Sentencia Penal Nº 1/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 1119/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00001/2020

-

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

Correo electrónico:

Equipo/usuario: PA

Modelo: 213100

N.I.G.: 36042 41 2 2017 0001160

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001119 /2019-P-

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000287 /2018

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Aureliano

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª MARCOS MARTINS LOPEZ

Recurrido: María Luisa, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª PEDRO ANDRES BARRAL VILA,

Abogado/a: D/Dª JESUS ANTONIO FERNANDEZ SUAREZ,

SENTENZA NÚM. 1/2020

=================================================== ==========

MAXISTRADO/AS:

Ilmo. Sr. don José Juan Barreiro Prado, presidente

Ilma. Sra. dona Rosario Cimadevila Cea

Ilmo. Sr. Juan José Trashorras García

=================================================== ===========

Pontevedra, catorce de xaneiro de dous mil vinte.

Visto, pola Sección 2ª desta Audiencia Provincial, na causa instruída co número 1119/19, o recurso de apelación interposto pola procuradora dona María Teresa Carrera Fernández, en representación de don Aureliano, contra a sentenza ditada no procedemento PA: 287/2018, do Xulgado do Penal núm. 3 de Pontevedra. Constituíronse como partes o mencionado recorrente e como apelada María Luisa, representada polo procurador don Pedro Andres Barral Vila o Ministerio Fiscal, na representación que lle é propia, e actuou como relator o maxistrado don José Juan Ramón Barreiro Prado.

Antecedentes

Primeiro.-No acto do xuízo oral de referencia ditouse unha sentenza con data do 10 de outubro de 2019, cuxa parte dispositiva é do teor literal seguinte:

' Que debo CONDENAR y CONDENOa María Luisa, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autora penalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248.1 y 2c del Código Penal, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de costas.

Y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Margarita en la cantidad de 13.196 euros.'

E, como feitos probados, recóllense expresamente os da sentenza contra a que se apela:

'Probado y así se declara que la acusada, María Luisa, mayor de edad y sin antecedentes penales, a finales de enero de 2017 empezó a trabajar para Margarita cuidándola en su domicilio por cuanto por razón de enfermedad de movilidad reducida. Por tal motivo recibió de la Sra. Margarita su tarjeta facilitándole el PIN para que retirara fondos para atender a los gastos y necesidades de aquella.

Y la acusada, con ánimo de lucro ilícito y aprovechando la confianza depositada por la Sra. Margarita en ella, durante los meses de febrero a mayo de 2017 utilizó la tarjeta de ésta para extraer distintas cantidades en provecho propio, hasta un total de 13.196 euros.'

Segundo.-Contra a devandita sentenza, a representación procesual do recorrente interpuxo un recurso de apelación, que formalizou expondo as alegacións que constan no seu escrito, o cal está unido ás actuacións.

Terceiro.-Logo de trasladarlles o escrito de formalización do recurso ao Ministerio Fiscal e ás outras partes, presentouse un escrito de impugnación baseándose en que a sentenza obxecto de recurso se axusta plenamente a dereito e solicitouse a súa confirmación.

Cuarto.-O xulgado do penal referido anteriormente remitiu a este Tribunal os autos orixinais con todos os escritos presentados e, tras seren recibidos, sinalouse unha data para a súa deliberación, que tivo lugar o día da data.

Aceptamos e damos por reproducidos os feitos que se declaran probados na sentenza obxecto de recurso.

Fundamentos

Primeiro.- A acusada, María Luisa, foi condenada na instancia como autora responsable dun delito de estafa, previsto e penado nos artigos 248.1 e 2.c e 249 do Código penal. A acusación particular exercida por Aureliano recorre agora en apelación perante esta alzada coa oposición da propia acusada e do fiscal a que acollamos a devandita impugnación.

Segundo.- O solicitado pola acusación particular no seu recurso de apelación consiste no seguinte: a nulidade do xuízo pola falla de competencia do xulgado do penal a quoe por corresponderlle a esta Audiencia Provincial coa conseguinte retroacción do procedemento a tal intre para que sexa esta a que, en primeira instancia, coñeza do asunto; e, de xeito subsidiario, que se condene a acusada ás penas solicitadas no seu escrito de conclusións definitivas, por ser xusto. E, como xa reflectimos, a todo isto opuxéronse tanto o fiscal como a propia acusada condenada na instancia do xeito indicado.

Cando o fiscal presentou o seu escrito ao abeiro dos artigos 650 e 781.1 da Lei de axuizamento criminal, solicitou a apertura do xuízo oral perante a Audiencia Provincial de Pontevedra. En idéntico trámite, a acusación particular exercida polo agora apelante, Aureliano, porén, solicitou a apertura do xuízo oral perante o xulgado do penal. As actuacións foron recibidas no Xulgado do Penal número 3, e, por un auto do 7 de novembro de 2018, a súa maxistrada xuíza declarou a pertinencia das probas solicitadas polas devanditas acusacións, pública e particular, e pola defensa, acordou que se cursasen os oportunos despachos para tal efecto e indicoulle ao letrado da Administración de xustiza que realizase o correspondente sinalamento para o xuízo oral. Ata este -o 9 de outubro de 2019-, isto é, durante case que un ano, o acusador particular e agora apelante, Aureliano, nada dixo e expresamente aceptou o envío das actuacións ao xulgado do penal, e as dilixencias por este acordadas e practicadas para a realización do xuízo oral e o seu sinalamento.

Ao comezo do xuízo oral, no trámite do artigo 786.2 da Lei de axuizamento criminal, o fiscal aproveitou para rectificar unha serie de erros do seu escrito de conclusións provisionais no sentido de retirar toda referencia aos artigos 250.1.6º e 22.6ª do Código penal e proclamar e insistir na competencia do Xulgado do Penal en que se encontraban para o axuizamento da causa. A isto opúxose, sen máis, a acusación particular -quen, lémbrese, nas súas conclusións provisionais consideraba competente o xulgado do penal-, solicitou a suspensión da vista e, fronte ao acordo da maxistrada xuíza de continuala, formulou a correspondente protesta.

Dende hai ben tempo (por todos, o noso auto do 5 de febreiro de 2009, que pronunciamos no rolo de apelación PA 3/2009M) razoamos o seguinte:

Nos supostos de delitos de estafa e apropiación indebida con relativa frecuencia ocorre que, mentres que o Ministerio Fiscal formula acusación polos tipos básicos das devanditas figuras delituosas ( artigos 248 , 249 e 252 do Código penal ), a acusación particular faino por algunha das modalidades agravadas do artigo 250 do mesmo texto legal .

Se o xuíz de instrución acorda a apertura do xuízo oral pola hipótese acusatoria máis grave perante a Audiencia Provincial sen ningún tipo de motivación, cabe preguntarse se resulta controlable tal decisión, como e en que momento procesual e, en todo caso, se a Audiencia Provincial pode ou debe revisala. Estas cuestións, por certo, aparecen resoltas no sentido de que si pode a Audiencia Provincial controlar e revisar a decisión de apertura do xuízo oral que lle atribúe a competencia para o axuizamento na primeira instancia.

Porén, o suposto que agora nos ocupa parte dunha decisión do xuíz de instrución que, facendo caso omiso da hipótese acusatoria máis grave, abriu o xuízo oral en atención á acusación formulada pola fiscal, que explicitamente consideraba competente, en primeira instancia, ao xulgado do penal e non á Audiencia Provincial. Desta decisión ninguén fixo cuestión e o propio Xulgado do Penal validouna coa admisión da causa, libramento de citacións, expedición de despachos, etc., ata tan só dous días antes da xa sinalada vista do xuízo oral.

No presente caso, foi ao comezo da vista oral cando, a teor, sobre todo, de que o único que no seu día solicitara a apertura do xuízo oral perante a Audiencia Provincial -o fiscal- en tal intre proclamou a competencia do xulgado do penal, a maxistrada xuíza acordou a continuación do xuízo en contra da postura nese momento da acusación particular, que, lémbrese, solicitara a mesma apertura do xuízo oral perante o xulgado do penal e expresamente aceptara todo o tramitado ata tal momento sen a máis mínima protesta.

Como seguiamos a razoar no noso referido auto:

[...] a inclusión nas hipóteses acusatorias de subtipos agravados de xeito totalmente gratuíto, sen ningún tipo de fundamento nin base fáctica, poden terse por unha fraude de lei, e supón unha artificial atribución da competencia que faculta á Audiencia Provincial, ao abeiro do artigo 11 da Lei orgánica do poder xudicial , para revisar a súa competencia e excluír do seu axuizamento tal tipo de pretensións orfas de máis sustento que a súa mera comenenciuda e interesada enunciación.

Neste mesmo sentido xa o ten resolto, entre outras, a Audiencia Provincial de Cantabria no seu Acordo do Pleno non Xurisdicional do 26 de outubro de 2007. En concreto dise neste último que:

'Cuando la acusación, de forma totalmente gratuita, incluye en su calificación subtipos agravados que, por la exasperación penológica subsiguiente, determinan de forma artificial la competencia de la Audiencia Provincial ésta, velando de oficio por el respeto de las normas de competencia, debe resolver sobre su propia competencia, previa audiencia de las partes, evitando el fraude de Ley si se produjere.'

E non decidiu de diferente xeito o tamén Acordo da Xunta de Maxistrados das Seccións Penais da Audiencia Provincial de Madrid do 25 de maio de 2007:

'Las cuestiones de competencia examinables de oficio, sobre todo cuando se trata de los delitos de estafa y apropiación indebida, en los supuestos en que no concurren indicios de hallarnos ante los subtipos agravados de las referidas figuras delictivas. Trámites a realizar para resolverlos en esa segunda instancia y remitir la causa al Juzgado de procedencia: Cuando la acusación, de forma totalmente gratuita, incluye subtipos agravados que generan la exasperación punitiva de tal forma que acaban afectando a la competencia de los juzgados y de las audiencias, para corregir tales excesos, que constituyen fraude de ley, las salas pueden abrir un trámite -traslado a las partes para alegaciones, por un término de cinco días, con el fin de que expongan lo que estimen pertinente sobre la competencia-. Una vez sustanciado, se decidirá definitivamente cual es la competencia para enjuiciar los delitos indiciariamente existentes, excluyendo así con carácter previo el conocimiento de las causas que claramente quedan fuera de las competencias de la Audiencia Provincial.'

E tamén chega a igual conclusión o auto ditado no rolo 7/2008 pola Audiencia Provincial de Tarragona .

A arbitrariedade e gratuidade da cualificación efectuada pola acusación particular vén dada pola súa omisión de todo razoamento verbo da pretendida concorrencia do subtipo agravado do artigo 250.1.7º do Código penal , e porque non se pode pretender a devandita exasperación punitiva determinante da competencia polas relacións persoais existentes entre o acusador particular, Serafin, e as supostas defraudadoras, Ascension e Dulce (cuñada e sobriña do anterior) nun caso derivado dunha herdanza, dun xuízo de testamentaría, dunhas operacións divisorias, dun documento particional, etc. Precisamente nestes procesos a súa razón de ser é a amentada relación parental, en todo caso embebida xa no nuclear suposto do propio delito de apropiación indebida, e non pode volver a reconsiderarse como, sen reiteración, pretendía a acusación particular.

E a doutrina xurisprudencial anterior considerámola ben acaída ao presente caso porque, como atinadamente xa resolveu a maxistrada xuíza, as referencias que a acusación particular realizou no seu escrito de conclusións provisionais aos artigos 250.1.6º e 22.6ª do Código penal amosáronse gratuítas e orfas de toda razón de ser, agás a pretendida exasperación punitiva co fin de forzar a atribución competencial para o seu coñecemento na primeira instancia, competencia que, lémbrese unha vez máis, ata o momento da vista oral a mesma acusación particular consideraba que lle correspondía ao xulgado do penal.

Neste sentido, no escrito de conclusións provisionais do agora apelante a única circunstancia fáctica que poderiamos entender relacionada co referido subtipo penal agravado e coa circunstancia agravante da responsabilidade criminal é cando fai esta referencia: Despois de algún tempo, cando Margarita considerou que podía confiar na acusada, facilitoulle a esta, o número do PIN da súa tarxeta bancaria ligada á conta [...].E ren máis. Semella así que, máis que un abuso das relacións persoais ou de confianza, se trataría dun exceso de confianza por parte da prexudicada polos feitos axuizados con respecto da acusada.

En todo caso, a confianza que puidese existir entre ambas as dúas mulleres foi a que, precisamente, deu lugar ao coñecemento por parte da acusada do PIN da tarxeta bancaria que lle permitiu así realizar as operacións en prexuízo da súa titular; e non resulta posible que esta circunstancia se constitúa, outra vez, en fundamento para apreciar a concorrencia da agravación polo pretendido abuso das relacións persoais ou a xenérica circunstancia agravante do abuso de confianza. O xeito de proceder da acusada só podía resultar efectivo se se partía de tales relacións e confianza, sen as cales non se podería realizar o engano. Sempre se precisa dun determinado plus para a apreciación da pretendida agravación, pois, do contrario, incorreríase nunha dupla valoración penal dun mesmo elemento.

Neste mesmo sentido, a STS, Penal, Sección 1ª, do 29 de novembro de 2018 ROJ: STS 4003/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4003 escolma a súa xurisprudencia anterior no relativo á necesidade de ponderar coidadosamente a aplicación da agravación do artigo 250.1.6º do Código penal -abuso das relacións persoais que existan entre o acusado e a vítima- na medida en que, na maior parte dos casos, os tipos xenéricos ou básicos presentan significativos puntos de coincidencia coa descrición do tipo agravado. Deste xeito, a aplicación do devandito subtipo agravado queda reservada para aqueles supostos en que, ademais de quebrantar unha confianza xenérica, subxacente en todo feito típico desta natureza, se realice a acción dende unha situación de maior confianza ou de maior credibilidade que caracteriza determinadas relacións previas e alleas á relación subxacente; en definitiva, é necesario un plus que dote de maior gravidade o quebrantamento da confianza implícito nos delitos deste tipo (STSS 1753/2000, do 8 de novembro; 2549/2001, do 4 de xaneiro; 626/2002, do 11 de abril; 890/2003, do 19 de xuño; 383/2004, do 24 de marzo; e 547/2010, do 2 de xuño).

E con remisión, no demais, á ben ampla e profusa doutrina xurisprudencial que se reflicte na citada STS do 29 de novembro de 2018, rexeitamos a primeira das solicitudes do apelante, que consistía na declaración de nulidade do xuízo pola falla de competencia do xulgado do penal a quoe por corresponderlle a esta Audiencia Provincial coa conseguinte retroacción do procedemento a tal intre para que fose esta Audiencia a que, en primeira instancia, coñecese do asunto.

Por maior abastanza, se no artigo 790.2, segundo parágrafo, da Lei de axuizamento criminal se faculta para que no recurso se solicite a nulidade do xuízo por infracción de normas ou garantías procesuais, deseguido engádese que causasen a indefensión do recorrente, e brilla pola súa ausencia toda alegación fundada en tal sentido por parte do apelante.

Terceiro.- A solicitude que de xeito subsidiario á nulidade do xuízo realizado na instancia efectuaba o acusador particular agora apelante consistía na condena da acusada ás penas indicadas no seu escrito de conclusións definitivas, por ser xusto. Pretendendo desenvolver o anterior, o recorrente alega o erro na valoración das probas, a infracción pola non aplicación do artigo 250.1.6º do Código penal, en relación cos delitos de estafa e apropiación indebida polos que formulou acusación, e tamén a non aplicación do artigo 22.6ª do mesmo texto legal.

E non mellor sorte que o anterior motivo de apelación merece correr este dende o momento en que, como xa razoamos para os efectos competenciais, nin o subtipo agravado consistente no abuso das relacións persoais entre a acusada e a vítima -común á estafa e á apropiación indebida- nin a agravante de abuso de confianza se poden considerar alén do que precisamente constituíu a cerna do delito cometido, e, xa que logo, non poden reconsiderarse para agravar penoloxicamente tal delito. Unha sinxela remisión ao que xa dixemos exímenos de maiores e redundantes comentarios.

Mesmo a tipificación dos feitos axuizados como un delito de estafa ou de apropiación indebida resultaría intranscendente para os efectos penolóxicos, que en realidade é o que semella que lle preocupa ao acusador particular á vista da súa amentada solicitude subsidiaria. Descartada a exasperación penolóxica que pretendía o recorrente, a punición dos feitos debía aterse ao previsto para calquera das devanditas modalidades delituosas básicas no artigo 249 do Código penal, isto é, a pena de prisión de entre seis meses e tres anos, que a maxistrada xuíza fixou nun ano, pena que consideramos ben axustada e ponderada ás circunstancias reflectidas no devandito precepto penal.

En conclusión, rexeitamos o recurso e confirmamos a sentenza contra a que se apelaba.

Cuarto.- Impoñemos as custas da presente alzada á parte apelante por mor do rexeitamento do seu recurso.

Tras seren vistos os artigos de xeral e pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos REXEITARo recurso de apelación interposto pola representación procesual de Aureliano, contra a sentenza ditada con data do 10 de outubro de 2019, no procedemento abreviado nº 287/2018, pola maxistrada xuíza do Xulgado do Penal nº 3 de Pontevedra, e CONFIRMAResta sentenza. Impóndolle as custas ao apelante.

Ao notificar esta sentenza, déaselle cumprimento ao previsto no artigo 248.4º da Lei orgánica do poder xudicial.

Notifíqueselles esta sentenza ás partes facéndolles saber que esta resolución non é firme e que contra ela, de conformidade co art. 847 da LACrim, cabe interpoñer un recurso de casación, que deberá prepararse mediante un escrito formalizado por avogado/a e procurador/a, que se presentará perante este Tribunal dentro dos cinco díasseguintes á ultima notificación e que deberá conter os requisitos esixidos no art. 856 da LACrim.

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos, mediante esta sentenza, da que se levará unha certificación ao rolo de sala e que se anotará nos rexistros correspondentes.

PUBLICACIÓN.-A anterior sentenza foi lida e publicada polo maxistrado don José Juan Ramón Barreiro Prado, durante a audiencia pública. Dou fe.