Sentencia Penal Nº 1/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 17/2018 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00001/2020
Rollo Núm.......................17/2018.-
Juzg. Instruc. Núm. 3 de Talavera.-
P. Abreviado Núm.........105/2014.-
SENTENCIA NÚM. 1
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a nueve de enero de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 105 de 2014, tramitó el Juzgado de Instrucción
Núm. 3 de Talavera de la Reina, por estafa y falsedad en documento privado, figurando como parte acusadora
D. Cosme y DÑA. Begoña , representados por la Procuradora Sra. López Carrasco Casado y asistidos del
Letrado Sr. Sanchez Sanchez, contra D. Adriano , con DNI. núm. NUM000 , de estado civil ignorado, nacido el
NUM001 de 1.965, y con domicilio en DIRECCION000 Nº NUM002 , Villaviciosa de Odon, Madrid, de ignoradas
instrucción y conducta, y sin antecedentes penales, salvo ulterior comprobacion; en libertad provisional por
esta causa, de la que no ha estado privado por la misma; representado por el Procurador de los Tribunales Sra
Garcia del Olmo y defendido por el Letrado Sr Arroyo Gonzalez y contra y D. Julio , con D.N.I. núm. NUM003
, hijo de Lázaro y de Sabina , de estado civil ignorado, nacido el NUM004 de 1949 con domicilio en C/
DIRECCION001 Nº NUM005 Madrid,de ignorada instrucción y conducta, y sin antecedentes penales; en
libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en la misma; representado por el Procurador
de los Tribunales Sra Medina del Oso y defendido por el Letrado Sr Ruiz Barrientos. Ha sido parte el Ministerio
Fiscal.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª Gema Adoración Ocáriz Azaustre, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: La acusación particular, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito estafa, previsto y penado en el art 248 en relación con el 250, párrafos primero y sexto del Código Penal, y de un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el art 395 tambien del C. Penal, estimando criminalmente responsable en concepto de autor del primero de los delitos al acusado Adriano y del segundo de los delitos citados al acusado Julio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta al primero de estos acusados la pena de cuatro años de prision y accesoria y para el segundo de ellos la pena de un año de prision y accesoria, con imposición a ambos del pago de las costas procesales y que en orden a la responsabilidad civil indemnizasen a los perjudicados en la cantidad de 9.940 euros, mas los intereses y costas que resulten del procedimiento de ejecución hipotecaria 405/10 del Juzgado de Primera Instancia num 5 de Talavera de la Reina, a fijar en ejecución de esta sentencia, y sus intereses.



SEGUNDO: Por su parte, el Ministerio Fiscal y las defensas de ambos acusados solicitaron en el mismo tramite su libre absolucion HECHOS PROBADOS Se declara probado que el dia 11 de mayo de 2010 Cosme y Begoña transmitieron, en escrituras publicas otorgada ante el notario de Oropesa (Toledo), el local de su propiedad (ganancial), sito en calle Corredera de Sto. Tome, 20 de la localidad de Oropesa, al acusado Adriano Este local estaba gravado desde antes de la transmisión con una hipoteca concertada con Caja Castilla La Mancha por la que a la fecha de la venta mantenían los transmitentes una deuda con dicha entidad bancaria de 62.359,29 euros, a la que no podían hacer frente, por lo que decidieron transmitir la finca acordando en la escritura publica que el adquirente acusado Sr Adriano se subrogara en la misma.

La transmisión se efectuo mediante una primera escritura publica de suscripción por el Sr Cosme de nuevas participaciones sociales en una ampliación de capital social de la entidad Promo-Lechuga S.L., de la que era administrador único el Sr Adriano , y una segunda escritura de venta de estas participaciones sociales pòr el Sr Cosme al Sr Adriano a cambio de un precio de 9.940 euros, que el Sr Cosme confeso ante el notario en la escritura haber recibido dicho mismo dia con anterioridad en metalico, otorgando la mas amplia carta de pago- El acusado Julio el 1.7.10 arrendo el local citado a un tercero actuando en nombre y representación de la sociedad Dulcerio 2005. En Noviembre de 2010 otorgo este acusado para la citada sociedad que representaba escritura publica de compraventa del citado local suscrita con el otro acusado Sr Adriano .

Fundamentos

PRIMERO: La única acusación formulada en la causa imputa al acusado Sr Adriano la comisión de un delito de estafa, previsto y epando en el art 248,1º del C. Penal, en relación con los párrafos primero y sexto del mismo texto legal, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, por integrar según pretende la conducta de este acusado en estos subtipos agravados en razón de recaer el delito sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad (que desde ahora mismo ya ha de señalarse que no lo es un local de negocio), y por revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación o a la entidad económica del perjuicio y a la situación económica en que deja a la victima o a su familia En cuanto al tipo básico del delito de estafa este se regula en el art 248 del mismo C. Penal y atendiendo al mismo las STS de 19.7.12 o 14.11.13 entre otras, establecen que los elementos configuradores de la estafa tipificada en el art 248 del C. Penal se constituyen por 1º) un engaño precedente o concurrente, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, 2º) que dicho engaño sea bastante es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actue como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a modulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto: la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, 3º) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor de la situación real, 4º) un acto de desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo con el consiguiente perjuicio para el mismo, 5º) nexo causal entre el engaño del autor y el acto del perjudicado o la victima y 6º) animo de lucro.

La estafa requeriría asi empleo de engaño suficiente para sorprender la buena fe del sujeto pasivo y ello de forma antecedente o concurrente, simulando desde el principio la intención de cumplir con lo que iba contratando cuando su intención real era no dar lugar a dicho cumplimiento de lo que a el le incumbia, elemento subjetivo perteneciente al ámbito interno que no se ha reconocido y que habría de probarse por datos objetivos exteriorizados, para inferir si existía tal animo engañando a los contratantes desde el primer momento.

Asi se imputa que el acusado se hizo con la propiedad del local de los querellantes engañándoles para no entregarles nada a cambio puesto que realmente no les pago los 9.940 euros que habían pactado, ni tenia intencion alguna de subrogarse en la hipoteca, por lo que finalmente se ejecuto la misma también respecto de dichos acusadores, ocasionándoles un perjuicio económico en gastos e intereses de la ejecución hipotecaria Respecto de la primera de estas actuaciones ha de señalarse que el Sr Cosme firmo una escritura publica en que se indica que por la operación de venta (de las participaciones sociales obtenidas por el querellante por la aportación a la sociedad del local antes de su propiedad) había percibido como comprador, antes pero en ese mismo dia, y en metalico la cantidad de 9.940 euros del precio. Reconocio la acusación en la declaracion de ambos querellantes en el plenario que la notaria les hizo lectura de la escritura publica, que ellos antes no habían procedido a leer aunque estaba en la notaria. La explicación dada a que firmaran dicha declaracion de la escritura pese a que -según pretenden- no se les entrego dicho metalico es que no entendían nada (aunque nada preguntaron a la notaria) que la notaria leia deprisa (aunque no pidieron repetición ni una lectura lenta) y que solo estaba pendiente de quitarse el local y la deuda de encima (Sr Cosme ), en fin que no atendia a la lectura realmente, tomándola como un mero tramite para llegar a lo que le interesaba y donde quería llegar: la firma.

Independientemente de que la operación fuera mas compleja que una simple venta, tampoco excesivamente complicada de entender, y por muy escasos recursos culturales que se afirme que tienen los acusadores, lo que tampoco se prueba, estos son mayores de edad, no tienen incapacidad que limite sus facultades, no se ha probado que carezcan de estudios básicos, ya habían adquirido antes propiedades (al menos el local de autos) e incluso en Sr Cosme había regentado un negocio, y en tales condiciones cualquier persona sabe que la lectura, por si o atendiendo a quien se lo haga, de lo que se va a firmar es una diligencia básica y minima que se debe adoptar.

Asi las cosas debemos atender a que su sola declaracion ahora en el plenario no es prueba bastante para desvirtuar la declaracion contraria de recepción del dinero manifestada en escritura publica firmada ante notario tras su lectura, y asi no queda probado que el acusado no les pagara el dinero pactado como precio de la compra de las participaciones, pues lo ahora alegado indica un actuar por su parte que precisaba prueba rotunda por ser contrario al normal actuar de las personas. Pero aunque se tuviera por cierto que no se dieron cuenta de que constaba tal carta de pago en la escritura, no constaría engaño bastante por parte del acusado integrador del elemento básico del tipo del delito de estafa, pues este no se cumple con un engaño incapaz de provocar un error en la victima si ella con desplegar una minima diligencia y la mas básica capacidad de comprobación, la de ordinario suficiente y común o habitual en las personas, seria capaz de evitarlo, como lo habría sido en el presente caso el enterarse bien de lo que se firmaba, por su lectura propia, o por su lectura por el notario al que se pidiera aclaraciones o asesoramiento (actos estos que el acusado no podía impedir y escapaban a su actuación o control), o por la atención personal de los acusadores (solo dependiente de su voluntad) a lo que se decía en ella que manifestaban, lo cual no era tan difícil puesto que se hallaba esta declaracion no oculta o enmascarada entre unas clausulas irrelevantes o de poco interes, sino inmediatamente después, sin solución de continuidad, de la mención de la cuantia del precio a pagar, dato siempre de relevante interes para los vendedores. Han establecido entre otras las STS 15.11.10 o 9.10.05 que es el burdo engaño, el que puede apreciar cualquiera, el que impide la concurrencia del delito de estafa porque en este caso no existe engaño bastante. Las STS de 31.3.09 o 19.5.09 entre otras han indicado que no existe engaño bastante cuando el error sobre la realidad que sufre el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimaña del sujeto pasivo, y asi se determina en dichas sentencias que el tipo de la estafa no protege el patrimonio en el caso de que su titular se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria y haya permitido la lesión del bien jurídico cuando su evitación era algo que estaba a su alcance con el despliegue de una minima diligencia.

Por estos concretos hechos no cabe condena alguna del acusado por el delito de estafa.



SEGUNDO: En relación a la cuestión del engaño por comprometerse como ardid a asumir la subrogación en la deuda que tenían los acusadores por virtud de la hipoteca, se alega que el acusado nunca tuvo intencion de asumirla, que no son creibles las circunstancias por las que este declaro que la subrogación finalmente no se produjo (el banco se echo atrás de lo inicialmente negociado porque quería para si el inmueble de mas valor que la deuda) y que ello revela que nunca iba a proceder a subrogarse, de hecho alega que el banco les dijo a los acusadores que nadie había solicitado nada acerca de ello.

El elemento del tipo del delito de estafa que es el engaño del autor exige que la intencion o dolo de engañar sea antecedente o simultaneo a la acción típica, es decir, que en este caso para integrar el delito el acusado cuando contrato con los acusadores lo hiciera sabiendo que no iba a cumplir dicho pacto, engañando asi a los querellantes ante quienes asumia dicha deuda, y causando en ellos el error que les motivo a cumplir por su parte sus obligaciones contractuales efectuando el desplazamiento patrimonial a favor del acusado que se enriqueciera con ello ( STS 5.4.18 en esta línea entre otras muchas) Asi con ello es de resaltar que para que exista un delito de estafa no basta con que, como dijo la acusación en el plenario, conste que se encargaba el acusado de la hipoteca pero no la pago, esto solo seria una cuestión de incumplimiento civil de un contrato, pero el delito proviene del dolo precedente o concurrente al pacto, el dolo de no cumplir en ningún caso, y esto: la previa intencion formada de no cumplir es el engaño que la acusación debía probar en el procedimiento. No vale en ello acreditar que después de contratar y cuando no se dio lugar a la subrogación por el banco el acusado no pago una cuota por si a los acusados, ni se hizo cargo de la hipoteca por via indirecta, sino que ha de acreditarse que no quería ni tenia la menor intencion de subrogarse y asumir esta deuda ya en el momento de contratar. De ello hubiera podido ser prueba suficiente la acreditación de que nunca hizo ninguna gestión de subrogación ante el banco, pero esto es claro que no puede ser probado, con la rotundidad que exige una condena penal por delito, solo porque asi lo declaren los querellantes, en términos imprecisos ademas: que un dia (no se sabe cuando) fueron al banco y les dijeron (no se identifica quien) que allí nadie había hecho gestión alguna en tal sentido. Ello no es prueba bastante cuando ademas a disposición de esta acusación (puesto que es una actuación propia tal alegada consulta), estaba la prueba por testifical del empleado del banco que asi se lo afirmo, o la documental por informe del banco sobre el expediente bancario en esta operación o simplemente de su inexistencia. No se ha traido a la causa tal prueba quedando únicamente dos versiones contradictorias: la de los acusadores de que no existio la gestión y la del acusado de que si existio, pero no llego a buen fin por causa no imputable al mismo, sin que ninguna prueba corrobore la de la acusación y permita inclinar la convicción de la Sala a la certeza de lo por ellos declarado.

Se señala que no resulta creible la causa que alega el acusado de que no se llegase a concertar la subrogación, pero aun es mas increíble que sabiendo los acusados, según su versión, que el banco desconocia cualquier gestión en razón a la subrogación de un tercero en la deuda de aquellos, sin mas consulta, sin mas condiciones especiales pactadas para el caso o sin exigir la presencia del banco y la subrrogacion coetánea en la deuda por el acusado, aceptasen la transmisión de su local en la forma descrita, todo ello cuando habían de saber que el banco había de tener intervención en la subrogación. Asi lo manifestado por los querellantes en el plenario no resulta verosímil, e incluso debemos insistir, en la hipótesis contraria y aunque no se comparte, en la diligencia básica que en todo caso se exige al que se entiende perjudicado.

No consta asi que la falta de asunción de la deuda fuera la voluntad inicial y desde el principio del acusado ni que la subrogación no se produjera por ello en razón a causa solo a el imputable. Entiende la Sala que no se ha probado que el propósito del acusado al pactar fuera engañar a los querellantes porque no pensaba cumplir el contrato, no pudiendo descartarse que si quisiera realizar tal subrogación para negociar con la finca en su actividad mercantil, con una voluntad licita y no viciada, sin un plan de engaño previo, y que solo en un momento posterior, cuando la subrogación no se concedio (falta de subrogación que no consta debida a su voluntad o dejación) y hacerse cargo de la deuda obligaba a entregar de un solo pago la cantidad debida de forma que la operación no podía darle frutos o asumirse con la misma posibilidad, desistio de cumplir. No en todo caso en que se incumpla por una parte una obligación derivada de un contrato estamos ante una estafa, de ser asi todo incumplimiento civil de un contrato lo seria, y aquí no consta prueba del elemento adicional que supera la mera cuestión civil y nos lleva a la presencia del delito: que nunca se pretendío cumplir. Asi entiende esta Sala que ha faltado la prueba contundente y rotunda en todo caso exigible para poder eliminar cualquier duda razonable acerca de la culpabilidad del acusado por el delito que se le imputa, siendo de aplicación del tradicional principio 'in dubio pro reo', que rige a la hora de valorar el material probatorio efectivamente aportado y por el que, si su resultado no es bastante para formar una convicción en orden a la condena, el 'dubium' ha de decantarse en favor del reo ( STS. 14.12.87 y 17.12.90), con pronunciamiento de sentencia absolutoria. Ello es asi porque valorando lo hasta ahora descrito, realmente no se alcanza la certeza que toda condena penal exige de que el acusado cometiera al delito de estafa que se le imputa y que el perjuicio económico de los denunciantes hubiera sido proveído y buscado de propósito por el acusado para su propio enriquecimiento, habiendose engañado a los querellantes, lo que a estas alturas, tras concluir el proceso valorativo de la prueba practicada con arreglo al citado art 741 LEcrim, la Sala no puede apreciar, porque no puede descartar racional y suficientemente el que solo nos hallemos ante un negocio insatisfactorio creado por un pacto concertado de buena fe, y luego incumplido, desconociendo siquiera si tal incumplimiento fue voluntario o forzado por la desfavorable evolucion del negocio, en fin, no se puede descartar que estemos ante relaciones negociales juridico privadas que no han llegado a buen termino sin mas reprochabilidad penal, por lo que la única decisión posible debe inclinarse en favor de la tesis mas beneficiosa para el acusado ( STS. 31.1.83, 6.2.87, 10.7.92, 8.11 y 15.12.94), absolviendole del delito que venía siéndole imputado, sin perjuicio de lo que los querellantes puedan reclamar en la jurisdicción civil, pero al no constar probado que dicha conducta integrara una estafa en todos los elementos de su tipo penal, no puede trasladarse este conflicto interpartes a este ámbito penal y para imponer a este concreto acusado una condena a una pena de prisión, que es lo que se le pide.

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TERCERO: En cuanto al acusado Sr Julio la acusación por falsedad en documento privado en modo alguno se sostiene. Reside la misma en que concertó un contrato de arrendamiento a un tercero del local de autos cuando no era su propietario pues considera que no lo fue hasta el otorgamiento de una escritura publica de su compraventa al otro acusado del local. Se acusa por el art 395 del C. Penal que se remite en sus modalidades de comisión al art 390 primero en sus tres primeros números, pero en la acusación no se determina por cual de ellos en concreto se acusa, defecto que causa indefensión al acusado y no se subsano en el juicio. Parece que por sus alegaciones se trataría de una falsedad del num 2 puesto que no estamos ante la alteración de un documento ya existente, ni de suponer en el la intervención de quien no interviene, es decir, parece que se imputa la simulación porque al no ser propietario no podía ser arrendador, pero obviamente ello no puede serlo aquí desde la perspectiva civil, es decir, por concertar un arrendamiento sin tener derechos para ello, lo que podrá dar lugar a consecuencias civiles de vigencia o validez del contrato, pero solo ello no es delito, por lo que ha de entenderse que lo que se alega es un documento creado falsariamente para aparentar un arrendamiento que nunca existio y dar cobertura a la actuación del otro acusado.

Baste señalar que existen otras formas de adquisición del dominio por el art 609 del C. Civil que no pasan por el otorgamiento de escritura publica y que pueden integrarse con un contrato privado de compraventa (el alegado), que no requiere forma escrita para su validez, y la entrega de la posesión y puesta a disposición del comprador de la cosa materialmente.

Pues bien no consta que el acusado Sr Adriano no entregara la disposición del local al otro acusado Sr Julio , de hecho este lo arrienda por lo que ha de contar con su posesión, y no consta que dicho arrendamiento no fuera real, lo que le correspondia acreditar a la acusación, no habiéndose traido de ello a la causa la mas minima prueba, ni siquiera habiendo declarado en el plenario el arrendatario ni mediando prueba de otra naturaleza que asi lo indique, de hecho en el relato de hechos del escrito de acusación no se hace constar que dicho arrendamiento no existio en el trafico real, solo el que el acusado se hizo aparecer como propietario cuando no lo era, bien pues esto, aparte de por si solo no ser delito, ademas no consta porque por lo expuesto no se puede basar tal acusación solo en que no tuviera a su favor una escritura publica de compraventa que es de lo que se acusa La absolución de este acusado es totalmente procedente sin necesidad de mas consideraciones

CUARTO: Las costas procesales devengadas en la causa se declaran de oficio sin pronunciamiento alguno sobre la temeridad que pudiera mediar en la acusación particular por no haberse interesado por las partes

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables inherentes al acusado Adriano del delito de estafa por el que venia acusado y al acusado Julio del delito de falsedad en documento privado del que por su parte venia acusado, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Dª Gema Adoración Ocariz Azaustre, en audiencia pública. Doy fe. -