Sentencia Penal Nº 1/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 40/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

ALBACETE

SENTENCIA: 00001/2020

-

Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1

Telf: 967596511 Fax: 967596510

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MSJ

Modelo:001100

N.I.G.:45168 41 2 2018 0006428

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000040 /2019

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de TOLEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000007 /2018

RECURRENTE: Roberto

Procurador/a: FRANCISCO PONCE REAL

Abogado/a: RODOLFO MERINO TELLO DE MENESES

RECURRIDO/A: Eva, Gracia , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: ELVIRA GARCIA CASTAÑO, ELVIRA GARCIA CASTAÑO ,

Abogado/a: MARIA DEL PILAR MODREGO NAVARRO, PILAR MODREGO NAVARRO ,

RESUMEN. VOCES:

QUEBRANTAMIENTO DE FORMA. Vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 y 2 de la CE en la vertiente del derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa: por la falta de practica en el juicio oral de prueba admitida, consistente en la exploración de la menor a presencia de su representante legal.

Ello exige aclarar primero si procedía practicar la prueba en la forma que se interesó por la defensa y admitió genéricamente por la Sala. Revisar el juicio.

La prueba fue admitida y en el juicio se reprodujo el testimonio exploración realizado en la fase de instrucción como prueba anticipada en sede judicial: llevado a cabo en presencia de psicólogos forenses y con intervención de las partes.

La Sala no se pronunció expresamente sobre el particular, se procedió a la práctica de la reproducción o exhibición del video de la exploración de la menor y sin objeción ni protesta por la defensa, que únicamente en la fase de informe objetó la ausencia de contradicción.

La alegación de la infracción de quebrantamiento de forma o de vulneración del derecho constitucional no tiene una relevancia porque no puede dar lugar a la pretensión de absolución, sólo eventualmente al restablecimiento del derecho de defensa, no pretende la nulidad.

En todo caso, ha de ponerse de manifiesto que la parte no denunció la omisión o falta de práctica en el juicio ni ha solicitado la práctica de la prueba en la segunda instancia, que debería de practicarse con todas las limitaciones y cautelas si no fuere procedente la fórmula admitida por la Sala mediante la reproducción de la prueba practicada durante la instrucción

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: Validez como prueba de cargo de la reproducción en el juicio de exploración de menor víctima de abusos sexuales, llevada a cabo como prueba anticipada en los términos previstos en el artículo en el artículo 448 de la LECRIM, a instancia de las acusaciones, conforme al artículo 730 de la misma Ley tras la modificación por Ley 41/2015, de 5 de octubre (agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales). Justificación razonable de la reproducción al tratarse de una víctima menor de edad (6 años en el momento de los hechos) para evitar la victimización secundaria y los daños que pueden ocasionarse desde el punto de vista psicológico con la reiteración de declaraciones en diferentes instancias judiciales. Validez de la realizada en fase de instrucción acordada por la Juez de guardia, mediante exploración conducida por psicólogo forense en presencia en sala contigua de la Autoridad judicial, LAJ, Ministerio fiscal y Letrada designada por la defensa que tienen la oportunidad contradictoria de formular preguntas a la menor por medio del perito psicólogo. Se respetan las garantías esenciales previstas en la Ley y en particular la necesaria contradicción, sin que la defensa haya aducido razones justificativas suficientes para fundamentar la necesidad de la prueba en el plenario ni solicitar en el mismo su práctica o protestar oportunamente cuando se decidió realizar por la vía de la reproducción.

En cambio ha examinarse la vulneración del derecho de presunción de inocencia examinando la regularidad y suficiencia de la prueba de cargo.

Examen de la forma de este tipo de pruebas. Doctrina declaración de menores. Redacción de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre (agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales): forma de practicar las declaraciones de personas vulnerables y menores en la instrucción. Garantías. Reproducción en el juicio.

Doctrina sobre el particular.

Examen en el caso de autos: se practicó en presencia del Juez, y de forma contradictoria, está incorporada al EJE y grabada con la garantía de la fe pública digital, por medio de perito psicólogo y con intervención del Ministerio Fiscal y de la defensa que pudieron formular preguntas: garantía suficiente de contradicción.

Las razones o motivos en función de las circunstancias están expuestas de forma convincente y suficiente en la sentencia sin que la parte recurrente las haya desvirtuado.

Suficiencia de la prueba de cargo, si la damos por válida reúne todos los requisitos de acuerdo completamente con la sentencia. Es más hay que tener en cuenta que es prueba documental o documentada, incorporada a un soporte videográfico y en consecuencia puede ser revisada por la Sala y valorada en su plena función jurisdiccional de Tribunal de apelación.

Está además corroborada por otras, entre ellas la fundamental el examen pericial psicológico que la revisa en cuanto su credibilidad o verosimilitud.

SENTENCIA Nº 1/20

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA

Excmo. Sr. D. Vicente Rouco Rodríguez

Presidente

Iltmo. Sr. D Eduardo Salinas Verdeguer

Iltmo. Sr. Don Jesús Martínez-Escribano Gómez

Magistrados

En Albacete a quince de enero de dos mil veinte

Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª) como Procedimiento ordinario, con el número 7 de 2018, dimanante del sumario del 1 de 2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, por delito continuado de abusos sexuales, siendo parte apelante Roberto, representado por el Procurador D JUAN MUÑOZ-PEREA PIÑAR y defendido por el Letrado D RODOLFO MERINO TELLO DE MENESES; y partes apeladas D Eva como representante legal de su hija menor Gracia, representada por la Procuradora Dª PILAR MODREGO NAVARRO, y defendida por la Letrada Dª ELVIRA GARCÍA CASTAÑO y el Ministerio Fiscal; y Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Presidente Don Vicente Rouco Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de julio la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo dictó sentencia en el procedimiento de referencia, cuyos hechos probados literalmente transcritos son los siguientes:

RIMERO: Declaramos probado que, en fechas no determinadas de modo cierto pero en todo caso con proximidad temporal al mes de diciembre de 2017, la menor Gracia, nacida el NUM000 de 2017 (sic debe entenderse NUM000 de 2011), pernoctaba los fines de semana alternos en la vivienda de su abuelo paterno, el acusado Roberto, con DNI Nº NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la cual convivían también su esposa y dos hijos del matrimonio, sita en la TRAVESIA000, nº NUM002 de la localidad de DIRECCION001, Toledo.

La estancia de Gracia en la casa de sus abuelos tenía lugar cuando los padres de la menor, por motivos de trabajo o de otra índole, no podían cuidar de su hija.

En distintas ocasiones, sin poder concretar su número, salvo la última de ella (coincidente con el día NUM000 de 2018) en el que Gracia celebraba su sexto cumpleaños, el acusado, aprovechando la proximidad habitual con la menor (dado que convivía en su hogar junto a sus hijos y esposa), con ánimo libidinoso, predominio moral y capacidad de influir en su nieta dada su baja capacidad de dominación, conducía a Gracia a la habitación del matrimonio (la cual disponía de una cerradura con llave que permitía abrir o cerrar la puerta de la misma tanto por el interior como por el exterior).

Allí, tras cerrar la puerta, tendía a su nieta en la cama, la despojaba de sus prendas interiores o pañal (cuando por la noche usaba el mismo) y, tras bajarse los pantalones y calzoncillos, realizaba distintos tocamientos lascivos por la zona genital y anal de Gracia, le besaba en la boca (introduciéndole la lengua), frotaba su pene entre las nalgas de la menor o por su zona genital (vulva), llegando a eyacular en la cama e, incluso, en la espalda de la menor, limpiándose posteriormente con una de las toallas que guardaba en el cajón de la mesilla situada al lado de la cama en la que habitualmente dormía el acusado.

Gracia manifestó a su abuelo que le hacía daño y que le dejara salir de la habitación.

SEGUNDO: No consideramos probado (más allá de los actos de palpación externa de las zonas genital y anal antes descritos) que el acusado llegara a introducir su pene o alguno de los dedos de sus manos por la cavidad vaginal o anal de la menor.

SEGUNDO.-La sentencia estimó que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1. 4 a) y d) del CP (subtipo agravado cuando para la ejecución el culpable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente de la menor) en relación con el artículo 74, ambos del CP y descartando la existencia de un delito continuado de abuso sexual en su modalidad más grave por la concurrencia de acceso carnal por vía vaginal, anal o introducción de miembros corporales por alguna de las dos primeras vías; del que consideró responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Y en base a todo lo expuesto en los Fundamentos de Derecho, terminó dictando Fallo que tras ser aclarado por Auto de 29 de Julio de 2019 queda como sigue literalmente

FALLO

'1) DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Roberto del delito continuado de abuso sexual, en su modalidad más grave de los artículos 183.1 , 3 y 4 a ) y d) en relación con el artículo 74 del Código Penal .

2) SIN EMBARGO, DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Roberto, como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4.a ) y d) en relación con el artículo 74.1.1º todos ellos del Código Penal , sin apreciar la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SIETE AÑOS Y CINCO MESES de PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Gracia, a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, a menos de 500 metros o de COMUNICARSE con ella a través de cualquier medio o procedimiento durante SIETE AÑOS y CINCO MESES, sujeto asimismo a la medida de LIBERTAD VIGILADA de CINCO AÑOS, la cual se ejecutará tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia por la representación legal del procesado condenado se interpuso recurso de apelación con base a los siguientes motivos.

PRIMERO: Infracción del Artículo 24.2 de la Constitución Española en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa al no haberse practicado una prueba correctamente admitida y declarada pertinente propuesta en tiempo y forma por la defensa consistente en la exploración de la menor Gracia.

SEGUNDO: En relación con el anterior se invoca la infracción del Artículo 24.2 de la Constitución Española pues al no practicar la prueba de exploración de la menor, se vulnera el derecho constitucional a la utilización de los medios de defensa admitidos en derecho, para evitar la indefensión, y a la presunción de inocencia.

TERCERO: Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

A su juicio no existe prueba de cargo directa que permita mantener la acusación, y por ende, la condena.

CUARTO.- Por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Descartada por cuanto antecede la prueba directa, exploración de la menor, ha de concluirse que el resto de la prueba practicada a instancia de las acusaciones tiene la condición de prueba indirecta, sin virtualidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de mi patrocinado.

En consecuencia con los anteriores motivos solicita sentencia estimatoria que absuelva al hoy apelante.

CUARTO.-Del anterior recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y las demás partes apeladas que lo impugnaron solicitando su desestimación; y emplazadas todas ellas en legal forma y comparecidas dentro de plazo ante esta Sala, se señaló para la vista del recurso el día 17 de diciembre de 2019; y llegado el mismo el acto tuvo lugar con asistencia de la representación letrada de la parte apelante que informó en apoyo de su recurso y de la parte apelada, así como del Ministerio Fiscal que lo hicieron oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia en todas sus partes.

Fundamentos

PRIMERO.-Ante todo procede dar respuesta y de forma conjunta a los dos motivos del recurso de apelación interpuesto por el procesado condenado en la instancia, articulados con fundamento en el artículo 24. 2 de la CE por vulneración del derecho de tutela judicial efectiva, uno por vulneración de dicho derecho en la vertiente del derecho de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa al no haberse practicado una prueba correctamente admitida y declarada pertinente propuesta en tiempo y forma por la defensa consistente en la exploración de la menor Gracia, a presencia de la representación legal de la menor, con lo que se ha privado a dicha defensa injustificadamente de dicho medio de prueba. Y de otro lado, por infracción también de dicho derecho fundamental pues al no practicar la prueba de exploración de la menor, se vulnera el derecho constitucional a la utilización de los medios de defensa admitidos en derecho, en relación con el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Rechaza la parte la supuesta actuación desleal que se le reprocha por la sentencia apelada, por cuanto como se establece en la sentencia 632/2014, de 14 de octubre de 2014, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el recurso de casación nº 466/2014, pese a los sentimientos que los hechos objeto de enjuiciamiento puedan producir en las partes, incluida la defensa, no puede olvidarse ni dejarse de lado el derecho a la defensa por parte del acusado, ni tampoco cual ha de ser su actuación procesal en el ejercicio de su defensa, por cuanto el derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional que es, no precisa de su comportamiento activo por parte de su titular -la parte acusada-, pues con arreglo al art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, lo que se reitera en el art. 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y en el art. 6.2 del Convenio Europeo para la protección de los derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado, incumbe siempre a la parte acusadora. ( STS. 125/2002 de 29.2 )'.

Considera la parte recurrente no puede exigirse a la defensa que si no se practica un medio de prueba haya de protestarse por ello, siendo en el momento del informe sobre las concusiones cuando ha de denunciarse dicha ausencia, pues de lo contrario se estaría incurriendo en una vulneración del consagrado en el nº 2 del artículo 24 de la Constitución Española, a la presunción de inocencia.

Entiende esta Sala que deben examinarse, enjuiciarse y resolverse ambos motivos dejando al margen la alegación de la vulneración del derecho de presunción de inocencia que tiene autonomía y sustantividad propia, y será en en relación con los otros dos motivos del recurso cuando esta Sala se pronuncie sobre la suficiencia, validez y regularidad de la prueba de cargo practicada, y en concreto sobre la validez de prueba consistente en la exploración de la menor llevada a cabo como prueba preconstituida durante la fase de instrucción que fue reproducida en el juicio oral a instancia de las acusaciones y sirvió de fundamento tal como se aprecia en la motivación de la sentencia apelada para desvirtuar la presunción de inocencia y llegar a las conclusiones fácticas y de culpabilidad acogidas en dicha resolución.

En efecto, en el motivo Tercero se alega la infracción del artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del principio de presunción de inocencia. A su juicio no existe prueba de cargo directa ya que la única de tal nombre es la exploración de la menor realizada en la fase de instrucción pero dicha prueba reproducida en el juicio no es apta para desvirtuar la referida presunción pues no consta - afirma - la forma en la que se produjo la misma, ni si la defensa tuvo oportunidad de proponer preguntas para que se realizaran a la menor, lo que vacía de valor probatorio a dicha prueba, y justifica su impugnación como medio probatorio.

Invoca en apoyo de esa tesis la Sentencia 632/2014, de 14 de octubre de 2014, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el recurso de casación nº 466/2014, que acentúa la necesidad de la intervención de la defensa para la validez de la prueba preconstituida.

En el presente caso insiste no consta que se diera oportunidad a la defensa para que pudiera dirigir preguntas a la menor, bien directamente, bien a través de experto.

En ultimo término se alega la vulneración de dicho principio de presunción de inocencia, pues descartada la prueba directa, la exploración de la menor,

Descartada por cuanto antecede la prueba directa, exploración de la menor, ha de concluirse que el resto de la prueba practicada a instancia de las acusaciones tiene la condición de prueba indirecta, sin virtualidad suficiente para desvirtuar dicho derecho fundamental pudiendo destacar al respecto el recurso que:

PRIMERO.-No se han encontrado restos biológicos de la niña en las toallas, sábanas, o cobertor de la cama en que presuntamente se produjeron los hechos.

SEGUNDO.-Consta en autos que a la niña se le han realizado todas las pruebas existentes para averiguar si ha tenido algún contacto sexual, con el resultado que obra en autos, es decir, negativo a todos los isótopos y en el lavado vaginal, en el estudio de la fosfatasa ácida, en estudio de espermatozoides y en el estudio genético de próstata P30, sin detectar en ninguna de estas pruebas restos de semen humano.

TERCERO.-En los efectos informáticos intervenidos, no se ha encontrado ningún archivo que tuviera relación con los hechos enjuiciados, o con prácticas sexuales con menores, dado que ni mi defendido ni su familia realizan tales prácticas.

Añade que la declaración testifical de la abuela de la niña, ha sido clara y contundente a la hora de exponer consideraciones que no corroboran las manifestaciones de la menor.

SEGUNDO.-Ante todo es menester reseñar lo realmente acontecido en el procedimiento cuya sentencia se somete a revisión en relación con la practica de la exploración de la menor cuya omisión se denuncia.

Un examen de las actuaciones, a veces más dificultoso por la novedosa y compleja articulación del Expediente judicial electrónico, cuando como en este caso además las actuaciones se han sustanciado también en formato papel, pone de manifiesto que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron en sus escritos de conclusiones provisionales y de prueba la exploración de la menor de edad Gracia, víctima de los hechos, con referencia a su identificación en el expediente judicial electrónico (ac. 33.69 y 70), con asistencia de su representante legal, esto es, durante la instrucción (grabada según consta en los acontecimientos 60 y 70) con las garantías de los artículos 777, 730 y 448 de la LECRIM. Más explícitamente la acusación particular interesó dicha exploración pero en lugar de proceder en el plenario a la exploración se solicitó la reproducción de la llevada a cabo en instrucción de conformidad con lo previsto en los artículos 730 en relación con el artículo 448 de la LECRIM.

La defensa del procesado también solicitó sin más la exploración de la menor a presencia de su representante legal.

La Sala admitió las pruebas propuestas mediante auto de 24 de Abril de 2019 sin pronunciarse sobre la forma de practicar la citada exploración.

Llegado el momento del juicio oral - revisado en la grabación del mismo obrante en el EJE - el Ministerio Fiscal interesó de nuevo que la exploración de la menor se realizase mediante la reproducción en el juicio oral de la realizada durante la fase de instrucción, petición a la que se adhirió la acusación particular, sin que la defensa del procesado formulase objeción alguna. Accediendo a ello el Tribunal, practicándose el resto de las pruebas formuladas por las partes.

Ciertamente la Sala no se pronunció de manera explícita sobre la prueba solicitada por la defensa consistente en la exploración de la menor, en su día admitida, pero lo cierto es que tras la reproducción de la exploración realizada en fase de instrucción guardó silencio sobre este extremo, que solo puso de manifiesto para denunciar la omisión de la contradicción necesaria en el informe oral.

La exploración de la menor fue llevada con fecha 19 de enero de 2018, a partir de las 15 horas, mediante la intervención de psicólogo forense a adscrito al instituto de Medicina Legal de Toledo en virtud de lo acordado por la Juez de instrucción de guardia a la que correspondió la realización de las primeras diligencias tras la presentación del atestado por la Guardia Civil en el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (en funciones de guardia).

Dicha exploración fue realizada en la sede judicial y grabada digitalmente como diligencia judicial bajo la fe pública e incorporada al expediente judicial electrónico, figurando incorporada como acontecimiento - una vez descargado el referido expediente - con los números del expediente judicial 530 y 531.

Ciertamente no figura acta documentada del desarrollo de la misma pero el acta está constituida por la grabación digital de su desarrollo amparada por la fe pública. También es verdad que únicamente aparece la grabación del desarrollo de diligencia de exploración en la que se registra la exploración realizada por el psicólogo forense a la menor, sin que se registre la comparecencia en otra Sala de la Autoridad Judicial y demás asistentes a dicha actuación sumarial; tampoco se explícita o documenta su desarrollo, pero sí es verdad que al finalizar de la misma ( exploración de la menor segunda parte o continuación, acontecimiento 530 minuto 9, 27), se recoge la intervención de la Sra Juez titular del Juzgado, que en algún otro momento de la grabación aparece, en la que se indica que se da por finalizada la exploración que ha sido realizada mediante la intervención de psicólogo del Instituto de Medicina Legal y a presencia también suya, de la LAJ, del Ministerio Fiscal y de la Letrada de la defensa, si bien en una sala contigua utilizando el medio de la videoconferencia.

También existe un reflejo documental de lo acaecido en el informe emitido por el psicólogo adscrito al Instituto de Medicina Legal que fue reproducido mediante su interrogatorio contradictorio en el juicio oral, a solicitud de diligencia de prueba acordada durante la instrucción sobre la credibilidad del testimonio prestado por la menor en la exploración realizada durante la instrucción.

Dicho informe también figura unido al EJE ( acontecimiento 402 ) y documentado en las actuaciones en papel ( no foliados) de fecha 9 de Abril de 2018.

En dicho informe se hace referencia explícita a la práctica de la exploración de la menor en los siguientes términos: '..Se procedió a entrevistar a la menor Gracia en sede judicial de los Juzgados de DIRECCION000 y para la fase de investigación de las Diligencias Previas 43/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, que ordenó al IMLCF para que se le tomara testimonio a la niña con el auxilio de un experto (el psicólogo forense), procediéndose por ambos a la grabación de la entrevista, y en la inmediata presencia de los letrados y Ministerio Fiscal, constituyéndose tal acto en Prueba Pre-constituida'.

El informe relata el desarrollo de la exploración y las manifestaciones de la menor, y precisa que una vez concluidas las preguntas realizadas por el psicólogo '...se interrumpe la entrevista ... para recoger las preguntas que su SSª admite formulen letrados y Ministerio Fiscal a efectos de contradicción o aclaración sobre sus manifestaciones en la Prueba Pre-Constituida...' recogiéndose a continuación las preguntas y respuestas formuladas.

En el desarrollo de la grabación se puede constatar dicha interrupción y posterior reanudación que se realiza trasladando el psicólogo a la menor las preguntas que constan en una anotación que le sirve de auxilio.

TERCERO.-La respuesta a los motivos del recurso expuestos y también ulteriormente a los motivos tercero y cuarto relacionados con la vulneración del derecho de presunción de inocencia exige referirnos a las exigencias sobre la forma de practicar la exploración de los menores para que pueda satisfacer el derecho de defensa con todas las garantías y convertirse en prueba apta para desvirtuar el derecho constitucional de presunción de inocencia.

Ante todo el contexto normativo que contempla la validez de las declaraciones de menores en el proceso penal viene constituido en primer lugar por el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto establece que la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba. Y, de otro lado, por el artículo 707, en el que se dispone que la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación. Y, finalmente el artículo 730, se señala que podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Se trata de normas orientadas, a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales ( STS 735/2015, de 26 de noviembre).

Tal y como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo 415/2017, de 8 de junio: ' Cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación.'

Cuando se trata de testigos menores de edad, con mayor razón si aparecen como las víctimas de los hechos denunciados, el Tribunal Supremo ha admitido que la imposibilidad de acudir al testigo directo está basada en la inconveniencia de someter a aquellos a un nuevo interrogatorio, acreditada por informes periciales adecuados. En este sentido, en la STS nº 71/2015, de 4 de febrero, se decía que esta Sala 'ha estimado (SSTS 96/2009, de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de 'imposibilidad' de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores'. Y, más adelante, se dice que 'Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos'.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 401/2015, de 17 Junio, señalando que: 'Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre- que no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción ( arts. 433.2y 448.3y 4 LECrim como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, ('Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho'); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 ( arts. 30 o 35 , que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral).

En un ámbito más cercano a la órbita de problemas que presenta el supuesto actual, se ha considerado legítimo igualmente excepcionar la citada regla general ante testigos que presenten especiales necesidades de protección debido a su minoría de edad, especialmente cuando han podido ser víctimas de un delito violento o contra su indemnidad sexual; casos en los que a la finalidad de asegurar el desarrollo del proceso penal se añadiría la necesidad de velar por los intereses del menor. En este sentido, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (...), manifestamos en laSTC 174/2011, de 7 de noviembre, que en tales casos 'la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal' (FJ 3), que podría verse gravemente alterada con la inserción del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral. En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral' (FJ 3), y que pasarían por ofrecer ' una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual', y por 'tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior ' ( STC 174/2011, citando el caso A.S. c. Finlandia, § 56)'.

Particular interés para este caso tiene la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 579/2019 de 26 Nov. 2019, Rec. 2104/2018, en la que se resumen los principios o reglas a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la incomparecencia de los menores en el plenario cuando ya se ha conformado la prueba preconstituida en la instrucción, y al objeto de evitar la victimización secundaria de los menores, del siguiente modo:

'1.- Es regla general en nuestro derecho procesal la necesidad de que los Tribunales deben velar por la observancia del principio de contradicción relacionado con el derecho de defensa, en virtud del cual el letrado de la defensa tiene derecho a interrogar en el plenario a quien alega ser víctima de un hecho delictivo.

2.- El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6 ) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 CE , es ingrediente esencial del principio de contradicción, exigencia del derecho de defensa.

3.- La regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa.

4.- Que se garantice el principio de contradicción en la fase de instrucción no quiere decir que la defensa renuncie a este principio en la fase de plenario.

5.- En principio el menor debe declarar como cualquier testigo tanto en fase de instrucción como en el juicio oral, sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección que prevé el Estatuto de la Víctima ( arts. 25 y 26), la LOPJ ( art. 229) y la LECrim., (arts. 325 y 707). La presencia de un menor víctima del delito no supone una derogación de las garantías procesales.

6.- Si opta por recurrirse a la prueba preconstituida es relevante que en la práctica de la diligencia se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa, hasta el punto que esta cuestión es la que ha suscitado el mayor número de nulidades procesales.

7.- La relevancia de las declaraciones de los menores víctimas del delito -especialmente en el caso de delitos contra la libertad sexual- es indudable, máxime si se tiene en cuenta el singular contexto de clandestinidad en el que se producen este tipo de conductas, por lo que de ordinario suele tratarse de la única prueba directa de cargo.

8.- Por más que en la prueba preconstituida se garantizase la contradicción, se trata de una contradicción limitada y no equivalente a la propia del juicio oral. Que se haya practicado una prueba preconstituida no quiere decir que se cercena el derecho de una de las partes de pedir que esa declaración se lleve al plenario, en base al principio de concentración de la prueba en el plenario y derecho de contradicción aplicable al juicio oral.

9.- La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla.

10.- Existe una regulación protectora en la metodología de la declaración de los menores en los arts. 433, 448, 707, 730 Lecrim, así como una regulación normativa que propugna evitar la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración, como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 11. 2, 13 y 17, La Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, Artículos 19, y 26.

11.- No se avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Este no es un principio o una máxima que por sí misma y considerada objetivamente cercene y altere el derecho de defensa.

12.- Cuando existan razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Ello podrá obtenerse bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar por el Tribunal la existencia del perjuicio del menor de declarar en el juicio oral, por lo que no existe una especie de 'presunción de victimización secundaria', sino que ésta debe reconocerse cuando el Tribunal pueda 'ponderar' y valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y estar en condiciones de que, objetivamente, quede constancia de que prima esta vía por encima del principio de contradicción mediante el interrogatorio en el plenario, y no solo con la prueba preconstituida.

13.- Es cierto que se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, pero ello debe entenderse cuando sea previsible en cada caso que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños o afectación de su presencia en el plenario cuando ya declaró en sede de instrucción. Además, obvio es decirlo, tal previsión ha de ser seriamente constatada.

14.- Pero también lo es que esta opción de la prueba anticipada no puede serlo 'a cualquier precio' por el dato objetivo de la razón de la minoría de edad de los testigos sin mayor justificación o fundamento.

15.- La forma de acudir a esta viabilidad de prescindir de la presencia de los menores en el juicio y darle 'carta de naturaleza' es la exigencia de razones fundadas y explícitas de 'victimización', cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes en el juicio oral.

16.- La ponderación exige atender a las circunstancias del caso concreto. Muy particularmente la edad del menor, pero también la madurez del mismo y demás condiciones concretas de su personalidad. Con ello, la edad del menor 'al momento de la celebración del juicio oral' es un dato importante a tener en cuenta, no cuando ocurren los hechos que son objeto de enjuiciamiento.

17.- Es razonable no prescindir de la presencia en la vista del juicio oral, si en éste cabe adoptar cautelas que garanticen la consecución de los fines legítimos de protección del menor porque conjuren aquellos riesgos.

18.- La ponderación del Tribunal en razón a la no comparecencia del menor debe motivarse debidamente de forma que éste pueda otorgar a los menores, llegado el caso concreto donde quede justificado, el amparo que les confiere la reforma contenida en el Estatuto de la víctima en el proceso penal referido a los menores.

19.- No dándose estas circunstancias el letrado de la defensa podrá sostener la indefensión material por indebida denegación de prueba, y corolaria vulneración de la tutela judicial efectiva.

20.- Conclusión: Cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario.

CUARTO.-Precisado todo lo anterior podemos dar concreta solución a los motivos del recurso por lo que se denuncia la vulneración de los derechos de tutela judicial efectiva en lo que respecta al derecho de vulneración del derecho a servirse de los medios de prueba pertinentes y de defensa en el sentido más amplio.

Ante todo, cabe resaltar que la parte apelante invoca estos dos motivos de una forma absolutamente retórica y poco coherente.

En efecto, se trata de una alegación de derechos fundamentales en relación con el derecho de defensa que tiene un contenido esencialmente formal o de quebrantamiento de forma.

Y es sabido que las alegaciones de esta naturaleza en el ámbito del recurso de apelación únicamente encuentran cabida en el artículo 790. 2 párrafo segundo de la LECRIM, que permite impugnar la sentencia apelada por infracción de normas o garantías procesales que causen la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia.

Para que dicho motivo - determinante de la nulidad del juicio que se solicita - pueda tener viabilidad es preciso que se citen las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresen las razones de la indefensión.

Por otro lado, asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

De otro lado, cabe resaltar que una de las características especiales del recurso de apelación es que puede dar lugar a una prueba en segunda instancia, y precisamente uno de los supuestos excepcionales en los que puede solicitarse la prueba en segunda instancia es el de la práctica de las diligencias de prueba que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, al que es de añadir las pruebas no practicadas por causas no imputables a quien las propuso.

Establecido lo que precede hay que resaltar que la parte apelante no ha cumplido los presupuestos procesales establecidos para denunciar un quebrantamiento de forma y que éste pueda prosperar.

En efecto, ante todo la propia parte no reclama ni en realidad deduce una pretensión de nulidad del juicio pues como es de ver en su impugnación lo que se solicita es la absolución, no la nulidad y consiguiente repetición del juicio con restablecimiento del derecho fundamental vulnerado.

Pero es que además tampoco se concretan más que genéricamente las razones de la indefensión y lo que es más grave, pues la conducta procesal de dicha parte en este punto resultó si no deseal, como afirma la sentencia apelada, al menos no conforme con las exigencias que se derivan de esa regla de comportamiento coherente en relación con las vulneraciones de índole procesal, que impone el artículo 790 punto 2 párrafo segundo de la LECRIM al incluir como exigencia para la viabilidad de este tipo de pretensiones la petición de la subsanación de la falta en el momento en que se cometió salvo que lo hubiera sido en un momento en que no fuera posible.

Es evidente que la coherencia impone como dice la sentencia apelada 'que una denuncia de esta naturaleza sea planteada en el momento procesal adecuado para ello, anterior siempre al trámite de informe, sin perjuicio de ser reiterada y desarrollados los argumentos en los que se apoya en dicho trámite.'

Por el contrario, lo que sucedió en el juicio oral es que la defensa del procesado guardó silencio una vez que el Tribunal hubo resuelto sobre la forma de proceder en relación con el examen o exploración de la menor, supuesta víctima de los hechos. En efecto, en el acto del juicio oral, por el Tribunal se accedió la reproducción de la exploración de la menor practicada en la fase de instrucción (con las garantías procesales previstas en los artículos, 443, 448 y 777 LECrim) sin que, en dicho momento, por la defensa del acusado, se manifestara objeción alguna o se formulara protesta a los efectos de una posterior impugnación en vía de recurso. Y si entendió que no se había resuelto sobre la petición por dicha parte deducida y pretendía que se realizara la exploración en el juicio oral a presencia de su representante legal y con las cautelas y exigencias necesarias para evitar la confrontación visual con el acusado, debió haberlo manifestado.

Cabe pues confirmar claramente dicha omisión como una tácita anuencia a que dicha exploración se practicara por la vía de su reproducción en el acto de juicio oral o al menos un incumplimiento de las cargas procesales para hacer valer sus derechos constitucionales en relación con el derecho de defensa que le imponían el previo intento de subsanación e intentar lograr que en dicho trámite el Tribunal a quo modificara su criterio y consecuentemente tuviera la oportunidad de rectificar y acceder a la práctica de dicha exploración de manera presencial.

Al no cumplir dicha carga procesal se ha de estimar que cualquier omisión en ese sentido se encuentra convalidada con el silencio e incumplimiento de esa carga, de acuerdo con el aforismo latino qui tacet consentire videtur o como señala la sentencia una tácita anuencia.

Pero, es más, es que al referirse a un medio de prueba el remedio que debió utilizar dicha parte es la proposición de la prueba no practicada en segunda instancia.

En efecto, esta Sala ya ha señalado que en principio no cabe solicitar la nulidad del juicio por infracción procesal consistente en la denegación indebida de prueba en la primera instancia sino que lo que procede hacer es interesar la práctica de prueba en segunda instancia cuando se alegue que se ha denegado una prueba indebidamente en la primera instancia o como en el presente supuesto una prueba admitida y no practicada en su momento.

Esta sería la forma de obtener la subsanación de la infracción o falta procesal cometida con la alegada omisión de la práctica de la prueba en la primera.

Por tanto, ya de por sí conforme a lo anteriormente razonado, procedería desestimar este motivo del recurso. A mayor abundamiento cabe insistir en dicha conclusión al no haber solicitado o reproducido la parte apelante la práctica de la prueba en segunda instancia.

Por esas elementales razones no podemos acoger los motivos del recurso en los que se denuncia la vulneración del derecho de tutela judicial.

QUINTO.-Aún así, cabe plantearse dada la naturaleza - como señala el recurso - de tipo reaccional del derecho de presunción de inocencia de si la prueba tal y como ha sido practica cumple las exigencias necesarias para ser apta e idónea para desvirtuar dicho derecho fundamental, y sobre todo si la reproducción de la prueba y la omisión de la exploración de la menor víctima del delito en el juicio oral por las circunstancias concurrentes es suficiente para satisfacer las exigencias del derecho de defensa y en particular del derecho de contradicción de la parte acusada, de acuerdo con las precisiones, principios y garantías que se han sintetizado anteriormente conforme a la Jurisprudencia tanto del TEDH como del TC y del Tribunal Supremo.

Desde esa perspectiva cabe examinar fundamentalmente dos cuestiones o apectos:

El primero y fundamental, es si la prueba se practicó en la instrucción con todas las garantías procesales necesarias; ya que la defensa afirma que no consta que se hubiera llevado a cabo con las mismas y en particular que se hubiera dado a la defensa la oportunidad de realizar un interrogatorio contradictorio.

Y en este punto, cobra sentido la revisión que hemos realizado del procedimiento, un tanto compleja por la novedosa formula no siempre sencilla de examen por sus particularidades del nuevo EJE (Expediente Judicial Electrónico) que además convive en el caso con actuaciones sustanciaras e incorporadas en formato papel, y no siempre de forma coherente (por ejemplo la falta de foliado y su relación con lo actuado en el EJE), pero que evidencia las conclusiones fácticas antes reseñadas, que ponen de manifiesto que la exploración de la menor se realizó acordada como una de las primeras diligencias de la instrucción de forma urgente una vez que fue presentado el atestado y puesto a disposición judicial el procesado en calidad de detenido y; como resulta de lo expuesto, acordada por la Juez de instrucción de guardia, y practicada mediante el examen de psicólogo forense adscrito al Instituto de Medicina Legal, debidamente grabada e integrada en el EJE con el número de acontecimiento que se ha indicado y por supuesto con el sistema de grabación digital del órgano judicial que incorpora la garantía de la fe pública judicial. Es verdad que no se grabó o documentó procesalmente de forma más rigurosa - como hubiera sido correcto - la realización procesal detallando o recogiendo la presencia de la Juez de Instrucción, Letrada de la Administración de Justicia y la presencia e identificación del Ministerio Fiscal y de la defensa, pero a la postre por los datos recogidos y apuntados anteriormente lo sustancial es que aunque el interrogatorio o mejor la exploración de la menor -dada su edad tan corta (6 años) se llevó a cabo por psicólogo forense, dicha diligencia o actuación procesal sumarial se desarrolló en presencia de la instructora y de la LAJ y del Ministerio Fiscal y Letrada de la defensa que tuvieron la oportunidad de formular y trasladar mediante la intervención del psicólogo las preguntas que se consideraron pertinentes por la Juez y que el desarrollo de la misma resultó oportunamente grabado existiendo tanto la grabación incorporada como acontecimiento del procedimiento judicial como en soporte DVD que obtuvo el propio psicólogo y figura también incorporado a las actuaciones procesales.

Amén de la grabación digital de la actuación bajo la fe pública estos datos vienen constatados por la documentación del informe psicológico realizado en el que se explica que:

'..Se procedió a entrevistar a la menor Gracia en sede judicial de los Juzgados de DIRECCION000 y para la fase de investigación de las Diligencias Previas 43/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, que ordenó al IMLCF para que se le tomara testimonio a la niña con el auxilio de un experto (el psicólogo forense), procediéndose por ambos a la grabación de la entrevista, y en la inmediata presencia de los letrados y Ministerio Fiscal, constituyéndose tal acto en Prueba Pre-constituida'.

El informe relata el desarrollo de la exploración y las manifestaciones de la menor, y precisa que una vez concluida las preguntas realizadas por el psicólogo '...se interrumpe la entrevista ... para recoger las preguntas que su SSª admite formulen letrados y Ministerio Fiscal a efectos de contradicción o aclaración sobre sus manifestaciones en la Prueba Pre-Constituida...' recogiéndose a continuación las preguntas y respuestas formuladas.

En el desarrollo de la grabación, donde se recoge la totalidad de la exploración, se puede verificar dicha interrupción y posterior reanudación que se realiza trasladando el psicólogo a la menor las preguntas que constan en una anotación que le sirve de auxilio.

Constatado que la prueba se recogió en la forma requerida procesalmente para asegurar su carácter de prueba preconstituida, acordada judicialmente, y realizada a presencia judicial, con intervención de psicólogo y a presencia del Ministerio fiscal y de la Letrada de la defensa del procesado, en ese momento detenido, que tuvieron la oportunidad de presenciarla desde otra ubicación y confrontar sus manifestaciones con las preguntas que el Juez consideró pertinentes es visto que dicha prueba se realizó con las garantías necesarias.

No obstante, es preciso examinar, dando un paso más, si se han cumplido en el caso examinado los principios y garantías que permiten desde el punto de vista de la garantía de la presunción de inocencia la reproducción de la prueba en el juicio oral en lugar de la exploración realizada presencialmente.

Como resume la Jurisprudencia antes expuesta el simple hecho de que la víctima sea un menor no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa ya que solo podrá prescindirse de la práctica de dicha prueba en el juicio oral cuando existan razones fundadas y explícitas en aras de la protección de los menores, lo que podrá obtenerse bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar por el Tribunal la existencia del perjuicio del menor de declarar en el juicio oral; esto es, que los riesgos de victimización secundaria deben ponderarse y valorarse por el Tribunal en función de las circunstancias concurrentes: muy particularmente la edad del menor, pero también la madurez del mismo y demás condiciones concretas de su personalidad. Y esta ponderación del Tribunal en razón a la no comparecencia del menor debe motivarse debidamente de forma que éste pueda otorgar a los menores, llegado el caso concreto donde quede justificado, el amparo que les confiere la reforma contenida en el Estatuto de la víctima en el proceso penal referido a los menores.

En el caso examinado es verdad que el Auto de admisión de pruebas no se pronunció explícitamente sobre estos aspectos, y que la resolución del Tribunal oral en el acto del juicio tampoco se motivó, pero también lo es que dicha motivación se contiene de forma muy pormenorizada y bastante racional y lógica en la sentencia apelada en forma que la parte recurrente ha podido conocerla, rebatirla o desvirtuarla en lugar de genéricas y débiles protestas de falta de constancia sobre la forma de realizare la prueba durante la instrucción.

En efecto, dos son los factores claves en el supuesto enjuiciado: de una lado, la escasa edad de la menor, que en el momento de producirse los hechos, que se describen en un período indeterminado pero con proximidad temporal al mes de diciembre de 2017, en que la niña contaba 6 años, edad que tenía en el momento de realizarse la exploración, por lo que en la fecha de enjuiciamiento tenía solo 7 años.

Este dato por sí solo es muy relevante y justifica la adopción de especiales medidas de protección de la menor, con el propósito de minimizar el daño o daños que se hayan podido derivar de sucesos traumáticos que se sitúan fuera del marco habitual de las experiencias de una niña de tan corta edad.

Considerando como factores importantes que los niños más sensibles a los problemas psico-afectivos son los menores de ocho años y que es en el umbral en el que se encuentra 'donde surge el riesgo de rememorar un abuso o reiterados abusos sexuales sufrida de forma insidiosa, en apariencia inofensiva, pero profundamente dañina y traumática, bajo el disfraz de un juego, un simple juego, de algo natural'.

Sin embargo, más allá de ese dato de la corta edad, que hace que nos encontremos ante una víctima especialmente vulnerable, se añade otra circunstancia debidamente acreditada en relación con el caso que nos ocupa, donde está acreditado que la niña menor víctima de los abusos '...sufría una 'enuresis' (emisión involuntaria de orina), siendo la forma más frecuente que estas situaciones ocurran durante el sueño, por lo que se denomina a la enfermedad 'enuresis nocturna'... Señala la sentencia que 'Este tipo de trastorno se produce por causas psicológicas y es posible diferenciarla de una incontinencia urinaria de origen orgánico por otras enfermedades o malformaciones congénitas.'

Y que 'la aparición de la enuresis suele estar relacionada con la ansiedad, conflictos psicológicos en el ámbito familiar y con el estrés emocional'.

Incluyendo a continuación consideraciones que constituyen una auténtica y ponderada valoración de factores que no han sido objetados ni adecuadamente desmentidos por la parte recurrente y que esta Sala admite y acepta como valoración ponderada y motivada para justificar prescindir de una nueva exploración presencial en el juicio oral cuando señala que:

'Este dato objetivo representa un signo compatible con una situación de posible daño psicológico de la menor y una prolongada sensación de angustia, ansiedad y abatimiento que pueden obedecer a genuinos complejos de culpa como la propia atribución de la responsabilidad por lo ocurrido.

Igualmente, este signo es compatible con la posibilidad de que haya experimentado un suceso o sucesos que claramente estaban fuera del marco habitual de las experiencias de una niña de cinco años, que generaría angustia y temor e incluso dolor físico.

Por ello, la reexperimentación del acontecimiento o acontecimientos traumáticos, pueden generar una intensificación del trauma y aumento de la activación (aislamiento social, evitación de estímulo asociados al trauma, irritabilidad, ansiedad, etc...)

Por ello, esta Sala entendió (y sigue entendiendo) que representa un deber inexcusable garantizar a la menor (presuntamente víctima de un abuso sexual severo) la protección que merece en función de su especial vulnerabilidad psicológica, con el propósito mitigar en la medida posible los daños y perjuicios presuntamente ya sufridos, como los futuros derivados vinculados a la exigencia de volver a rememorar cada uno de esos episodios traumáticos.'

Esta explicita motivación incluida, bien que es verdad en la sentencia de instancia, pero con posibilidad de ser combatida o desvirtuada en la apelación, es bastante ponderada y racional por lo que esta Sala la acepta y admite quedando justificada la decisión adoptada de reproducir en el juicio oral la práctica presencial de la exploración siendo sustituida por la reproducción de dicha prueba realizada con la adecuada contradicción durante la instrucción de la causa, con lo que la prueba practicada reúne y satisface las exigencias para ser utilizada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

SEXTO.-Establecido cuanto antecede es procedente rechazar los motivos tercero y cuarto del recurso ya que dicha prueba de cargo desde el punto de vista del contenido atendidas las manifestaciones o testimonio de la menor, absolutamente verosímil y concluyente, además de corroborado, permite desvirtuar la presunción constitucional de inocencia dando por reproducidas las acertadas consideraciones de la Sentencia sobre la valoración de dicho testimonio o prueba.

En efecto, el contenido de la prueba de la exploración de la menor sobre la existencia de los abusos arroja base suficiente para estimar acreditados los abusos, pues como señala la Sentencia:

En el curso de dicha exploración, tras la primera fase de preguntas de aproximación sobre las personas con las que convivía, el colegio y el nombre de sus amigos (que era capaz de enumerar con fluidez), comienza a contar lo que pasó: Describe el episodio explicando que el abuelo cierra la puerta de la habitación, le lleva a la cama, le bajo las bragas y el pañal (aclara que el pañal solo lo llevaba por la noche) y le pone la cola en el 'chichi'. Los dedos en el culo y en el 'chichi'. Le da besos con la lengua fuera en los labios.

Estos hechos - refiere - le causaban mucho daño y se lo dijo a mamá. Afirma que ocurrieron también otros días, 'le digo que pare y él sigue ¿y eso por qué?'.

Ha visto al abuelo cuando hace pis en la cama y en el wáter. Se baja los calzoncillos y hace pis encima suyo en su espalda. Se manchó su ropa y tuvo que lavarla la abuela.

Expresa que 'a la abuela no se lo contó nunca porque se iba a poner muy triste, porque era su marido'

Enfatiza que con los dedos lo hizo muy fuerte.

Describe con los brazos abiertos las dimensiones del pene de su abuelo y los colores del mismos.

Aclara que cuando ocurrían estos hechos el abuelo no le decía nada.

Añade que no le abría la puerta de la habitación y ella se quería ir.

Concluye que esto ocurría 'solo con ella' ¡No sé por qué! ¡Es grave, él sabe que es grave!'

La sentencia apelada otorga credibilidad subjetiva y objetiva al resultado o contenido de dichas manifestaciones, conclusión que corroboramos nosotros pues se trata de una prueba que por su naturaleza - documentada y reproducida en el juicio oral - también podemos apreciar y valorar.

Es patente que en la niña no existe ánimo espurio y su credibilidad aparece corroborada siendo persistente tanto en lo manifestado ante la madre como en los términos de la exploración realizada, como señala la sentencia, ante el Equipo de Policía Judicial de DIRECCION000 el día 17 de enero de 2018, a las 16:30 horas, en presencia de su madre, a instancia del Juzgado 1ª Instancia e Instrucción Nº. 2 de DIRECCION000.

Y sobre todo aparece corroborado por el informe pericial psicológico evacuado durante la instrucción y ratificado en el juicio oral, en términos completamente convincentes:

En la página 2 del informe: 'preguntada, la menor localiza los tocamientos - aquí y aquí - con gestos explícitos sobre ella misma (señalando el área genital y anal) explicando (con gestos rotatorio de dedo en área genital) que me lo mete, me hace si y me hace mucho daño (DUD 08.30).

Preguntada la menor por el motivo de decírselo a la madre (DUD 09,07'), Gracia responde dando a entender que estos hechos han sucedido de forma repetida: porque... es que los otros días se me olvidó, se lo había dicho ese día porque... porque... los días días... es que se me olvidó (...) muchos días ahí... es que se me olvidó porque... porque... porque jope no me acuerdo. Pues todos esos días pues me lo ha hecho, lo de que me metió los dedos, me daba besos y me pone la tuta aquí, y me hace mucho daño... con la cola, me la mete dentro, en el culo y el chichi, mientras estoy durmiendo, yo me entero y le digo que pase y lo sigue haciendo, no sé porque'.

La menor describe en un gesto con ambas manos abiertas (es así) la tuta (pene) del acusado. Expresa que es rosa pero casi marrón, pero es rosa.

En otro momento narra los hechos comparando el daño de introducirle el médico 'el palito' en el área vaginal ('como el que limpia los oídos') con el producido por los hechos descritos, afirmando que el abuelo le hace un daño más fuerte.

En las conclusiones del informe (folio 4) expresa en torno a la verosimilitud del testimonio ofrecido que:

'El testimonio de Gracia, aunque solo tiene 6 años de edad, es explícito de forma narrativa y gestual (no verbal). Se sitúa la menor en un contexto de propicia privacidad al abuso (a solas y puerta cerrada en una acusación con la hija del investigado Candelaria de 6 años también en la habitación.)

Relata, términos infantiles (y por lo tanto propios), unas conductas descriptivas de prácticas sexuales masturbadoras vaginales con la mano por parte de su abuelo Roberto, con referencia a daño (componente sensorial de la experiencia) besar en la boca y frotamientos de un pene (tuta) adulto contra sus genitales, acciones que terminaría con la eyaculación del mismo sobre la espalda. En criterios psicológicos-forenses, el testimonio puede proponerse favorablemente a su credibilidad como experiencia genuina y real de la menor'

Y por último aun cuando la sentencia descarta la penetración anal y vaginal por la existencia de una duda razonable al respecto - sobre lo que no hace al caso en el presente recurso - cabe añadir como corroboración objetiva periférica importante la que resulta del Informe Médico Forense emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Ciudad Real y Toledo, firmado por Doña Coro, con referencia específica al día 6 de enero de 2018, al ser informada por la compañera forense de guardia en torno a una menor que se encontraba en el HOSPITAL000 de Toledo, la cual podría haber sufrido una agresión sexual,y en el que si bien la menor no presenta ninguna lesión externa... En la exploración ginecológica se aprecia la zona genital y anal con mucho eritema (enrojecimiento de la piel).

Todos estos factores avalan el poder incriminatorio de la prueba de cargo, que una vez estimada reúne las garantías necesarias, y nos hace que lleguemos a la conclusión de la desestimación de los dos motivos del recurso estudiados en relación con la presunción de inocencia, sin poder olvidar la Sala que al inicio de las sesiones del juicio oral el acusado, debidamente informado de sus derechos, se declaró culpable del delito de abusos sexuales por el que ha sido condenado, si bien, por no haber en sus manifestaciones ante las preguntas del Fiscal una aceptación clara de los hechos en los que se basaba la acusación inicial que incluía el tipo de abuso sexual con acceso por vía anal o genital el Tribunal procedió a la celebración íntegra del juicio, pero siendo un dato revelador que esta Sala, amén de todo lo expuesto no puede ignorar.

SEPTIMO.- En consecuencia, procede la desestimación en su integridad del recurso de apelación sin que concurran razones para una condena en las costas procesales de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede; siendo Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Vicente Manuel Rouco Rodríguez;

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia que confirmamos en todos sus términos. Sin expresa imposición de las costas procesales de esta apelación.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así lo acuerdan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen. Doy fe.