Sentencia Penal Nº 1/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 289/2019 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2018/0024530

ProcedimientoRecurso de Apelación 289/2019

Materia:Abusos sexuales

Apelante:

D. Miguel Ángel

PROCURADOR Dña. CAROLINA BEATRIZ YUSTOS CAPILLA

Apelados:

Dña. Flora

PROCURADOR D.MIGUEL LOZANO SANCHEZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 1/2020

ILMOS. SRES.

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE

En Madrid, a ocho de enero de dos mil veinte.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 206/2019 (ASUNTO PENAL), correspondiente al Sumario Ordinario nº 1031/2018, procedente de la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª CAROLINA BEATRIZ YUSTOS CAPILLA, en nombre y representación de Miguel Ángel, asistido por la letrada D.ª MARÍA TERESA PAREJO SOUSA y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 23 de abril de 2019, en autos Sumario Ordinario nº 1031/2019, con el siguiente fallo:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Miguel Ángel, como autor responsable de un delito de abuso sexual, ya definido,sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de nueve años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Le imponemos una medida de libertad vigiladadurante seis años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, e igualmente, le condenamos a una pena de inhabilitación especialpara cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, en la extensión de doce años.Además, le condenamos a una pena de prohibición de que se comuniquepor cualquier medio con la menor Margarita., así como de que se aproximea ella a menos de 500 metros, a su domicilio, centro docente, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, durante un periodo de quince años.

Condenamos igualmente a Miguel Ángel a que indemnice a la menor Margarita en la cantidad de seis mil euros (6.000 €) en concepto de daño moral, así como al abono de las costas procesales.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª CAROLINA BEATRIZ YUSTOS CAPILLA, en nombre y representación de Miguel Ángel, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se anule la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se absuelva al recurrente del delito por el que viene condenado. Subsidiariamente se solicita la revocación de la sentencia recurrida, dictando nueva resolución en la que se condene por la comisión del tipo regulado en el art. 183.1 del C. Penal.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 206/2019 (ASUNTO PENAL) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: '1.1.- El acusado, Miguel Ángel, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad nicaragüense y con permiso de residencia en España, inició a finales del año 2017 una relación sentimental de pareja con Flora, lo que dio lugar a que ambos se fuesen a vivir juntos en el inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM000, NUM001, de Madrid.

1.2.- Flora tenía dos hijos menores de edad, Margarita., nacida el NUM002 de 2007, y Heraclio., nacido el NUM003 de 2008. Ambos menores residían en un centro público y convivían con su madre solo los fines de semana.

2.1.- El día 17 de febrero de 2018, la menor Margarita y su hermano Heraclio pasaron el día con su madre y con Miguel Ángel. A última hora de la tarde, sobre las 19,30 horas, Flora se marchó a hacer unas compras y los dos menores y el acusado se quedaron en la vivienda de la CALLE000 núm. NUM000.

2.2.- En tal situación, hallándose solo con los dos menores en la casa, el acusado les llamó para que fuesen al dormitorio donde él se encontraba acostado en la cama y vestido con un pijama. Tras invitarles a que se acostasen, el acusado mantuvo una conversación con los dos niños, y en cierto momento el menor Heraclio regresó al salón de la casa. En ese contexto, Miguel Ángel, con ánimo libidinoso, desvistió a la menor Margarita y le realizó tocamientos con los dedos en la vagina; después se situó sobre la menor, colocó su pene en dicha zona genital y realizó movimientos de empuje que provocaron dolor a la niña en la vagina.

Minutos más tarde, cuando el acusado se hallaba en la cocina de la casa junto con la menor Margarita, le bajó los pantalones y las braguitas y lamió la zona genital de la menor, besándola después en la boca.

Durante estos hechos, el acusado le dijo a la menor Margarita que no se los contara a nadie.

En el curso de los movimientos de empuje con el pene colocado en la vagina, el acusado accedió hasta el labio menor, es decir, la zona vestibular.

3.1.- Al día siguiente, 18 de febrero de 2018, la menor Margarita reveló a su madre lo que Miguel Ángel le había hecho el día anterior. Flora acudió inmediatamente a denunciar los hechos.

3.2.- Como consecuencia de la denuncia, la menor Margarita fue inmediatamente explorada por facultativos y se le apreció en el labio menor izquierdo de sus genitales externos una zona eritematosa (enrojecida), concretamente en la zona correspondiente a la horquilla bulbar posterior.

3.3.- Las braguitas que vestía la menor en el momento de los hechos fueron analizadas pericialmente y se encontraron restos celulares pertenecientes con muy alta probabilidad al acusado en la cara interna de la felpa.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 23 de abril de 2019, por la que se condena a Miguel Ángel, como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 181.1 y 3 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; medida de libertad vigilada durante seis años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, e igualmente, le condena a una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, en la extensión de doce años. Además, le condena a una pena de prohibición de que se comunique por cualquier medio con la menor Margarita., así como que se aproxime a ella a menos de 500 metros, a su domicilio, centro docente, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, durante un periodo de quince años.

Condena, igualmente, a Miguel Ángel a que indemnice a la menor Margarita en la cantidad de seis mil euros (6.000 €) en concepto de daño moral, así como al abono de las costas procesales.

Frente a dicha resolución se interpone por el condenado el presente recurso de apelación, en los términos ya expuestos.

TERCERO.-Examinadas las alegaciones de la parte apelante, del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos jurídicos no han quedado desvirtuados.

1º.- El recurso planteado formula como primer motivo VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24 CE ).

Argumenta el motivo que la principal prueba de cargo, la declaración de la menor no puede alcanzar este carácter:

i) La víctima en ningún momento afirma que hubiera sido penetrada ni manifiesta que se hubiera producido 'acceso carnal', sino que dio a entender que lo que se produjo fue un contacto entre los genitales de ambos.

ii) Los elementos periféricos no permiten tener por acreditado tal 'acceso carnal'.

La sentencia establece, como hipótesis en los hechos declarados probados, las posibilidades de si hubo tocamientos con los dedos en la zona vaginal, o presión con el pene en dicha zona o bien saliva que quedó tras lamerle la vagina. No se ha encontrado esperma.

Insiste la parte recurrente en que no puede descartarse una contaminación de restos biológicos por transferencia accidental.

En cuanto al otro hecho periférico, consistente en un enrojecimiento en la vulva de la menor, que se verifica dos días después de los hechos denunciados, no puede descartarse que sean consecuencia de tocamientos de la propia menor, al rascarse o por otras razones, lo que no fue descartado totalmente por los forenses.

a) En relación a la alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia, cabe señalar, a los efectos de las exigencias de dicho principio, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

La prueba de cargo principal está constituida por la testifical de la víctima, de la madre de la menor y de los agentes de la Policía Local, que intervinieron en los hechos. Además, ha contado el tribunal a quo con el informe pericial psicológico, la pericial biológica (restos genéticos encontrados en la braguita que llevaba la menor) y los informes médico forenses.

Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.

Existe, por tanto, prueba de cargo, regularmente traída al procedimiento y apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Por otra parte, el Tribunal a quo ha valorado, asimismo, la declaración del acusado, que niega la realidad del hecho nuclear enjuiciado.

b) Cuestión distinta es si dicha prueba de cargo alcanza la suficiencia necesaria, puesta en relación con la de descargo, para desvirtuar, efectivamente, la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Con carácter previo y general al recurso de apelación planteado, y a los efectos de la valoración de la prueba practicada, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia.

Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarcan el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).'

Dicho criterio es mantenido en reiteradas resoluciones de esta Sala, por ejemplo, de 18-6-2019 y 3-7-2019.

c) El motivo, como ya hemos expuesto, cuestiona que la declaración de la menor tenga el carácter de prueba de cargo, y por otra parte que no puede tenerse por acreditado, a la vista de la prueba periférica, que hubiera habido un acceso carnal. Impugna, por otra parte, la valoración que hace el tribunal a quo respecto de la prueba pericial biológica y de reconocimiento médico forense.

c) Señala el recurso que la declaración de la víctima, en ningún momento afirma ni manifiesta que se hubiera producido un 'acceso carnal', sino que lo que dio a entender es, que lo que se produjo fue un contacto entre los genitales de la menor y el acusado.

La Sala de instancia considera acreditado que, entre otros extremos: 'le realizó tocamientos con los dedos en la vagina; después se situó sobre la menor, colocó su pene en dicha zona genital y realizó movimientos de empuje que provocaron dolor a la niña en la vagina.

... En el curso de los movimientos de empuje con el pene colocado en la vagina, el acusado accedió hasta el labio menor, es decir, la zona vestibular.'

El tribunal basa su convicción, como prueba de cargo fundamental, en la declaración de la menor Margarita, que contaba con 10 años, próxima a cumplir 11-cuando suceden los hechos.

Atiende a la exploración practicada en el Juzgado de Instrucción (fol. 104 -grabación--), llevada a cabo con presencia del letrado defensor y resto de partes.

Califica el testimonio como sustancialmente espontáneo, muy claro en la significación de los actos que relata y propio de una niña de diez años, que ha sido utilizada como objeto sexual por un adulto.

Advierte la sentencia que el único testimonio de la niña -hay otros en el procedimiento-que se ha tenido en cuenta para declarar los hechos probados, es el de la prueba preconstituida, por ser el que se ha practicado con todas las garantías para el acusado.

El visionado del DVD por parte de esta Sala, nos permite coincidir con la conclusión que alcanza el tribunal a quo, en el sentido de que, efectivamente, la menor hace un relato coherente, claro y suficientemente preciso. Está tranquila y explica detalles incluso con cierto desparpajo, como cuando se interesa por la defensa que aclare acerca de lo que había dicho, en respuestas anteriores (Magistrado y M. Fiscal), sobre si no sentía cuando le tocaban sus compañeros del centro en el que reside entre semana, explicando que es jugando al 'pilla-pilla' y que donde le tocan en el hombro o en la espalda. No realiza un relato excesivo, referido a una sola ocasión lo ocurrido y se limita a dar detalles concretos de los hechos, conforme se le va preguntando, sin añadir o introducir datos, circunstancias o experiencias, que nos lleve a pensar en un relato fabulado, aprehendido o sugerido.

En relación a si hubo acceso carnal o no, no puede mantener la defensa seriamente, a la vista de lo que relata, cómo lo relata y las veces que se le pregunta, que no cuente la menor, que sintió que 'le metía el pene - el término es utilizado por el Magistrado instructor-en la vagina (partes íntimas, en expresión de la menor), además de referir que le tocó el pecho (que gráficamente indica señalándolo con la mano) y que la besó -aunque apartó la cara--, así como que, a preguntas de la representante del Ministerio Fiscal, Doroteo le empujó la cabeza hacia su miembro.

La defensa podrá o no dar credibilidad a la declaración de la menor, pero resulta poco riguroso decir que la niña solo sugirió o dio a entender que únicamente hubo un contacto de los genitales, que lógicamente hubo, pero también algo más.

d) Al respecto tiene declarado el Tribunal Supremo, siendo doctrina consolidada, que la declaración de la víctima, incluso como única prueba, en ocasiones por la naturaleza clandestina del delito cometido, por ser la única con que se cuenta, puede ser apta y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. ( STS. 25- 10-2019)

En relación a esta problemática, cabe citar, por su completo examen de la misma, la STS. 14 de octubre de 2019:

'En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la indemnidad sexual es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10 de octubre y 251/2018, de 24 de mayo, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo, en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena'.

En esta línea de pensamiento, es muy oportuno traer a colación la argumentación del FJ 5 de la STS 653/2016, de 15 de julio, por la solidez de que hace gala al tratar sobre la virtualidad incriminatoria del testimonio de la víctima --como principal o incluso única prueba de cargo- y las correlativas exigencias para el Juzgador que derivan de esa vis atributiva. Dice así -los resaltados son nuestros:

El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio.

Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción-de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba ésa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por 'imperativo legal'. Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que es frecuente que solo concurra un testigo directo. No es eso coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de. la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de re. No basta 'creérselo', es necesario explicar poi qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir tina certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios.

En los casos de ' declaración contra declaración ' (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto .de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo. Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán).

No es de recibo un discurso que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordarla los llamados delicta excepto, y la inasumible máxima 'In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi' (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado 'ninguna prueba', la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal.

Una añeja Sentencia del TS americano de finales del siglo XIX, famosa por analizar por primera vez en tal sede la presunción de inocencia -caso Coffin v. -United States -, evocaba un suceso de la civilización romana que es pertinente rememorar. Cuando el acusador espetó al Palillo '... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?'; se encontró con esta sensata réplica: 'Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?' ( STS 794/2014).

Y precisa el FJ 6 de esta Sentencia sobre el reforzado deber de motivación en los casos a que se refiere:

En ese contexto encaja bien el aludido triple test (pie establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco en sentido inverso; que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se dudó del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos; no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

Cfr., en similares términos, FJ 3° de la STS 573/2017, de 18 de julio, FJ 11° de la STS 255/2017, de 6 de abril y FJ 4° de la STS 29/2017, de 25 de enero .

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que 'valoración en conciencia' no signifique ni sea equiparable a 'valoración irrazonada', por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007 , de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 [sic] 19 abril, se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

De todos modos, como se dice en la STS 331/2008 y 9 junio '...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas...' (Como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado).'

A modo de recapitulación y en referencia a los criterios o pautas de valoración de la declaración de la víctima, podemos citar la STS. 10 de julio de 2019: 'La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimadoa liminecomo medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4).

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.'

Atendida la anterior doctrina, la declaración de la menor Margarita, aun siendo prueba que se opone a la versión de los hechos del acusado, puede considerarse prueba de cargo apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del recurrente.

d) La Sala de instancia, ha dado plena credibilidad a la versión de los hechos dada por la víctima, basándose en el examen de la prueba preconstituida, por las razones que expone, si bien ha tenido en cuenta otras declaraciones de la menor, así como de testigos de referencia, para identificar posibles incoherencias sustanciales o discrepancias significativas en las versiones de los hechos ofrecidas diacrónicamente por Margarita, a fin de elaborar un juicio racional de credibilidad. (Acta Policía (fol. 49 y ss.) Manifestaciones agentes Policía Local de Madrid (fol. 60 y ss.) Informe pericial psicológico (fol. 159 y ss.))

Todos ellos declararon en el plenario, junto con la madre de la menor.

De lo anterior, el tribunal extrae una versión de los hechos sustancialmente idéntica, tanto en tiempo como en datos circunstanciales.

Concluye que la exploración judicial permite establecer que se trata del relato de una niña de diez años, que sencillamente habla de una experiencia real, no malinterpretada en su significado, no inventada ni inducida. No hay razones para dudar de su veracidad.

El examen de la declaración de la víctima, por esta Sala, en los términos ya indicados, permite coincidir en dicha valoración, debiendo añadirse que no se aprecian móviles espurios que invaliden su credibilidad -es significativo que tanto la menor, como el acusado y la madre de aquélla, coincidan en que la relación de los dos primeros era buena--, siendo persistente, firme y sin contradicciones u omisiones.

e) Por otra parte, a juicio de la Sala de instancia, dicha declaración viene avalada por prueba periférica, que igualmente examina, de forma pormenorizada.

En relación a dicha prueba, cabe señalar los siguientes aspectos:

e') Elinforme pericial psicológicoestablece las siguientes conclusiones:

- La menor presenta un desarrollo psicoevolutivo ajustado a su grupo normativo.

- Con respecto a la valoración del testimonio, según el análisis realizado mediante la aplicación de la técnica SVA, se considera creíble, teniendo en cuenta que se trata de un episodio único y que se cumplen buen número de los criterios de contenido y de validez.

- En el plano psíquico no se aprecian en el momento actual cambios o alteraciones psicológicas o psicopatológicas, reactivas a la presunta experiencia abusiva que se investiga.

e'') En cuanto alinforme pericial biológico, de restos genéticos (fol. 201 y ss.) da como resultado que, en las braguitas de la menor (cara interna de la felpa), se hallaron restos celulares con características cromosómicas coincidentes con las del acusado, por lo que es aproximadamente 5.223 veces más probable que la muestra celular encontrada en la referida cara interna de la braguita presente el haplotipo identificado si ha sido producido por el acusado u otro varón relacionado con él por vía paterna, que si ha sido producido por cualquier otro varón de la población europea escogido al azar.

La sentencia recoge las siguientes conclusiones de los peritos en el plenario: 1) Que la braguita analizada era de una niña, no de una mujer; 2) que la cara interna de la felpa de la braguita es la zona que contacta con la vagina; 3) que el haplotipo encontrado indica que ese cromosoma lo comparte el acusado con los varones relacionados con él por vía paterna; 4) que no cabe descartar científicamente la posibilidad de trasferencia de los restos celulares por contacto físico entre prendas, si bien el lugar del hallazgo, la cara interna de la braguita situada en la zona vaginal, implica que es mucho más probable un contacto de naturaleza sexual; 5) que dicho contacto puede ser variado, y los hallazgos son compatibles con restos de saliva.

Ambos informes fueron ratificados en el plenario y sujetos a contradicción.

El tribunal ha valorado también, los informes médico forenses (fol. 15-18 y 212-213), que ratificaron en el plenario. En síntesis los forenses descartaban una penetración vaginal, pero que la menor presentaba una lesión en el labio menor, detrás del labio mayor y en la entrada de la vagina, en la zona vestibular, por lo que concluyen que es probableque la menor haya sido objeto de tocamientos en región anal y vulvar.

f) Como exponíamos, en el motivo, el recurso hace hincapié en dos de las pruebas periciales reseñadas, cuestionando sus resultados.

En relación a la prueba pericial biológica, la defensa la cuestiona sobre la base de: a) Si son verdaderamente las braguitas que la menor llevaba el día de los hechos (cadena de custodia) y b) No puede descartarse que los restos biológicos de varón hallados en la braguita, fuesen el resultado de un contacto físico con otras prendas del acusado metidas en un mismo cesto de ropa sucia.

Lo anterior, sugiere el tribunal, aunque la defensa no lo diga directamente, se pondría en relación con la tesis del acusado de que es todo una venganza de la madre

El tribunal da respuesta negativa a estas dos cuestiones.

Empezando por la posibilidad de una transferencia de restos accidental, con base en las conclusiones de los peritos, sobre la menor probabilidad de que eso ocurriera, entre otras cosas porque solo se encontraron restos en la cara interna de la felpa, zona de contacto con la vagina.

En cuanto a la segunda cuestión, analiza cómo se obtuvieron las braguitas. En síntesis. Presentada denuncia por la madre, acompañada de una amiga, Sandra, al día siguiente tres Policias Municipales ( NUM004, NUM005 y NUM006) acuden al domicilio de la menor, donde Sandra, por indicación de la madre de aquélla, le indica dónde se encontraban las braguitas que había llevado el día anterior, y que estaban depositadas en un cesto de ropa sucia, cesta que o bien servía para toda la ropa sucia de los de la casa, o bien la ropa se distribuía en dos cestas, una para los niños y otra para los adultos, que es, dice la sentencia, lo que finalmente declara Flora, a preguntas de la defensa.

Los agentes de la Policía Municipal de Madrid, declaran en el plenario, que acudieron al domicilio para detener al acusado y les entregaron las braguitas (fol. 27 y ss. y fol. 60 y ss.) Que las entregaron en la Brigada Provincial de la Policía Judicial. A su vez consta el oficio de remisión de las muestras biológicas obtenidas y de las braguitas al laboratorio.

El examen de las actuaciones por esta Sala nos permite coincidir con las conclusiones que alcanza el tribunal a quo, que no se revelan ni absurdas, ni ilógicas, sino por el contrario, acorde a las explicaciones dadas por peritos y los testigos.

El motivo también discrepa de la sentencia de instancia, en relación a la acreditación del 'acceso carnal', en cuanto no se ha encontrado esperma; que la sentencia establece como hipótesis, en los hechos declarados probados, las posibilidades de si hubo tocamientos con los dedos en la zona vaginal, o presión con el pene en dicha zona o bien saliva que quedó tras lamerle la vagina. Y, por otra parte, en cuanto al otro hecho periférico, consistente en un enrojecimiento en la vulva de la menor, que se verifica dos días después de los hechos denunciados, no puede descartarse que sean consecuencia de tocamientos de la propia menor, al rascarse o por otras razones, lo que no fue descartado totalmente por los forenses.

Dichas objeciones, a la vista del resultado de la prueba practicada, deben rechazarse.

Empezando porque la sentencia de instancia no establece en el relato de hechos probados hipótesis, sino que considera probado que el acusado realizó tocamientos con los dedos en la vagina, colocó su pene en la zona genital, realizando movimientos que provocaron dolor en la menor en la vagina, accediendo hasta el labio menor (zona vestibular) y que lamió la zona genital de la menor, besándola en la boca.

Con ocasión de analizar el segundo de los motivos, estableceremos el alcance de dichos actos en relación al tipo penal del apartado 3 del art. 183 C. Penal.

Ciertamente, no se han encontrado restos de espera, pero sí restos genéticos, en la parte interior de la braguita de Margarita (zona de la felpa), que han permitido identificar un haplotipo coincidente con el del acusado. Hay que recordar que, aparte del hermano, solo vivía en el domicilio otro varón que es el acusado, y ello a los efectos de que lo detectado es un haplotipo. Es decir, no consta acreditado que la menor haya tenido relación de cualquier clase, con ascendientes, descendientes o hermanos del acusado.

En cuanto al enrojecimiento de la vulva, el informe forense, si bien descartaba una penetración vaginal, sí concluían como probable, que fuera resultado de un tocamiento en dicha región.

Dicha conclusión, por sí sola, no sería concluyente, incluso entraría en juego la hipótesis de la defensa, pero puesta en relación con el resto de la prueba practicada, singularmente la declaración de la menor y la pericial psicológica, hace que la conclusión a la que llega el tribunal de instancia sea razonable y no arbitraria en cuanto descarta otras posibilidades en línea con lo que mantiene la defensa.

Así declara contundentemente. 'De lo hasta ahora motivado, entendemos acreditado más allá de toda duda razonable que el acusado sometió a la menor Margarita a los actos sexuales que se describen en los hechos probados. El testimonio de la menor, no ensombrecido por tachas que afecten a su credibilidad, y sustancialmente persistente, además de verosímil, se ve corroborado por dos elementos probatorios confluyentes: El hallazgo de restos celulares que con muy alta probabilidad pertenecen al acusado -no existiendo otros candidatos ligados con él por vía paterna y relacionados con la menor Margarita-, en las braguitas de la niña, y concretamente en la zona de contacto directo con la vagina, y el eritema que se le apreció a la menor al día siguiente de los hechos, compatible con tocamientos o colocación y presión con el pene en dicha zona.

Dado que la menor declaró que el acusado le hizo mucho daño cuando le puso 'su cosa en la suya', consideramos acreditado que el acusado realizó una penetración que alcanzó el labio menor, es decir, la zona vestibular de la vagina.

No sabemos si los restos celulares pertenecientes al acusado que se encontraron en la braguita de la menor derivan de tocamientos con los dedos en la zona vaginal, de la presión con el pene en dicha zona, o bien de la saliva que quedó tras lamerle la vagina. Hay incertidumbre al respecto, razón por la que los hechos probados recogen las tres posibilidades. No hay incertidumbre probatoria en que necesariamente tales restos celulares quedaron en la braguita a causa de alguno de los actos sexuales a los que el acusado sometió a la menor y que ésta relató en su exploración -tocamientos con los dedos en la vagina, presión con el pene en dicha zona, o acción de lamer la vagina-.'

g) Finalmente el tribunal a quo analiza y valora la declaración del acusado. Este declaró que mantenía buena relación con la menor y con su hermano, lo que confirma la madre y la menor en su exploración.

Niega los hechos y lo atribuye a un ánimo de venganza de Flora, porque le dijo, unos dos o tres días antes de la denuncia que iba a tener un hijo con otra, y que esto enfadó mucho a Flora. Aprovechando la última palabra, el acusado además manifestó que también le dijo que estaba casado, al parecer con la otra.

Sin embargo, Flora niega que esto se lo hubiera dicho días antes de presentar la denuncia y que ya sabía desde el inicio de la relación con el acusado, de las relaciones de éste con una mujer que vivía en Nicaragua y que estaba embarazada, si bien el acusado le dijo que estaban separados.

El tribunal, examinando, con la ya mencionada inmediación, la declaración del acusado, no le otorga credibilidad, por lo que salva la existencia de declaraciones contradictorias, decantándose por creer a la víctima, alcanzando una convicción, que expone de forma razonada y razonable en la sentencia que dicta, cumpliendo así la exigencia jurisprudencial de que 'la valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.' ( SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 de 19 abril)

En definitiva, la parte apelante en el motivo que desarrolla, basa el error denunciado, en realidad, en la simple discrepancia con la valoración realizada por la Sala de Instancia, impugnando la misma, no tanto porque ésta no se ajuste al resultado de la prueba, sino porque no la comparte y en definitiva las conclusiones que establece, fundamentalmente por lo que respecta a dar plena credibilidad a la declaración de la víctima frente a la declaración exculpatoria del acusado.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo examinado.

2º. Como segundo motivo se alega, con carácter subsidiario, INFRACCIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.

Cita el recurso el Tratado 'Nomenclatura Anatómica Ilustrada' (pp. 204-205) de los profesores Florencio y Francisco, en el que se indica: 'el labio mayor de la vulva y el labio menor de la vulva son genitales externos femeninos y no forman parte de la vagina. El labio menor de la vulva limita el vestíbulo de la vagina, es decir, el canal de la vagina empieza después del vestíbulo generado por los labios menores.' Por lo tanto, según el recurso el acceso hasta el labio menor de la vulva no es acceso carnal por vía vaginal, ya que no hay penetración o introducción en la vagina, sino roce en la vulva.

Mantiene el motivo, con apoyo en lo anterior que, el acceso fue hasta el labio menor, es decir la zona vestibular, por lo que estamos ante un acceso a los genitales externos de la víctima, por lo que no hubo penetración, y en consecuencia debió calificarse -subsidiariamente-los hechos como abuso sexual del art. 183.1 CP. La Sala de instancia ha realizado, por lo tanto, una interpretación extensiva de la norma penal.

El motivo debe ser desestimado.

Aun cuando anatómicamente, desde el punto de vista médico, y a tenor del único tratado que cita, la acción del acusado quedara en los genitales externos, dicha conducta tiene, jurídicamente, un alcance distinto y propio, a los efectos de la tipificación de los hechos cometidos y en concreto por lo que se refiere al acceso con el pene del acusado hasta la zona vestibular de la menor.

Así lo tiene declarado de forma nítida la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así la STS. de 27 de enero de 2014 establece: 'Por lo demás, y en lo que atañe al fondo de la cuestión jurídica, esta Sala, en la sentencia 625/2010, de 6 de julio, en un supuesto también de agresión sexual con la introducción de lengua y dedos por vía vaginal, argumentó que la consumación delictiva no puede ser cuestionada ya que en esa clase de conductas la vía vaginal debe ser parificada a cavidad genital femenina, en la que se integran los genitales internos y externos por la razón finalística de que la penetración -en este caso introducción- violenta, aunque no traspase la zona vestibular que tiene por frontera el himen, ya atenta con plenitud de efectos contra la libertad sexual de la mujer cuando tiene capacidad para ejercer este derecho y, en cualquier caso, lesiona o agravia su intangibilidad sexual y su intimidad, siendo evidente que inclusive anatómicamente el ámbito que determinan ellabium majusy el labium minusforma con la vagina una unidad, toda vez que tales partes son externas a la vagina, pero de todos modos interiores del cuerpo y, por lo tanto, su penetración es perfectamente posible desde el punto de vista físico e implica, jurídicamente, una lesión completa del bien jurídico ( SSTS. 365/2006 de 24-3 ; 1456/2001, de 20-7 ; 792/95 de 20-6), pues el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas ( STS. 348/2005 de 17-3 ).

En la STS. 348/2005, de 17 de marzo, se afirma que la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado 'coito vestibular', consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen ( SSTS. de 22 de septiembre de 1992, 7 de marzo y 31 de mayo de 1994 , 20 de junio de 1995 , 14 de mayo de 1999 y de 7 de junio de 2000, entre otras), declarándose en la primera y en la última de estas resoluciones que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan; y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo ).

La STS. 15 de Enero de 2018, en la misma línea, declaró: '...la testigo víctima describió el hecho en el plenario, según se dice en la sentencia y recoge el motivo, diciendo, preguntada por la penetración, que 'sintió una gran presión en la zona y que por eso necesitaba ir al baño, sintió dolor y presión, que no sabía lo que era eso y se fue al baño'. Descripción que no es incompatible con el llamado coito vestibular, que la jurisprudencia ha identificado con el acceso o penetración en la esfera genital externa anterior al himen de la mujer, considerado suficiente para la consumación del acceso carnal. Aunque a la víctima le pareciera, dadas sus sensaciones, que había habido una penetración mayor.'

También ha tenido ocasión de pronunciarse este tribunal, sobre el alcance penal de la penetración vestibular, en la reciente STSJM de 13 de noviembre de 2019, recogiendo el criterio del Tribunal Supremo,en los siguientes términos: 'La STS núm. 9/2018, de 15 de enero (ROJ: STS 10/2018) no requiere para apreciar el concepto de penetración en el delito de abuso sexual la intensidad de la acción que pudiera concebirse en el lenguaje coloquial. Así lo expresa en su FJ 1º al contemplar 'el llamado coito vestibular, que la jurisprudencia ha identificado con el acceso o penetración en la esfera genital externa anterior al himen de la mujer, considerado suficiente para la consumación del acceso carnal.'

Asimismo, en el ATS de 14 de septiembre de 2017 (ROJ: ATS 9252/2017), con cita de las SSTS 348/2005, de 17 de marzo y 50/2014, de 27 enero, se dice que si bien 'es cierto que, en algún momento, la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para que pudiera afirmarse la consumación. Sin embargo, posteriormente se entendió que era suficiente con la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya se había alcanzado el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido. Así, hemos dicho que 'la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado 'coito vestibular', consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen declarándose que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal' ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo)'.

A la luz de esta Jurisprudencia, el hecho de que no se hubiese acreditado la penetración completa con la minuciosidad que el recurso pretende (esencialmente al referirse al resultado del lavado vaginal) no desvirtúa la calificación de la Sala.'

Conforme a la citada doctrina, la calificación típico-penal que se hace en la sentencia, conforme al art. 183 1 y 3, es correcta y ajustada a derecho, por lo que debe mantenerse.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso examinado y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª CAROLINA BEATRIZ YUSTOS CAPILLA, en nombre y representación de Miguel Ángel, frente a la sentencia de fecha 23 de abril de 2019, dictada por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Sumario Ordinario nº 1031/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.