Sentencia Penal Nº 1/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 76/2020 de 04 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 76/20.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 54/19.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00001/2021

En la ciudad de Burgos, a cuatro de Enero de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delitos de maltrato y de amenazas en el ámbito de la violencia de género y delito de injurias y vejaciones injustas de carácter leve contra Jacinto,cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Rodríguez Bueno y defendido por el Letrado D. Víctor Moisés Meño Módenes, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados Enma, representada por el Procurador de los Tribunales D. Marcos María Arnaiz de Ugarte y asistida del Letrado D. Enrique Arribas Miranda, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: '- Jacinto y Enma tuvieron una relación de pareja análoga a la conyugal, fruto de la cual tuvieron dos hijas, aún menores de edad, residiendo la familia en la vivienda sita en CALLE000, NUM000, de DIRECCION000 (Burgos). La convivencia cesó en Marzo de dos mil dieciocho a pesar de que la relación afectiva había finalizado meses antes.

- El día diecisiete de Mayo de dos mil diecisiete, Enma y Jacinto discutieron en el interior del domicilio familiar, manifestando Jacinto a Enma que se iba a tener que ir del domicilio a la fuerza, y, como ella le enseñó una carta escrita por él días antes en que le pedía perdón, Jacinto intentó arrebatársela, retorciéndole para ello la muñeca izquierda y causándole dolor hasta que Enma tuvo que abrir la mano y soltar la carta, como consecuencia de ello Enma sufrió traumatismo en muñeca izquierda y necesitó para su sanidad quince días, diez de los cuales fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.

- El día diecinueve de Febrero de dos mil dieciocho, estando Enma y Jacinto en el interior del domicilio familiar, Jacinto se dirigió hacia el perro propiedad de la familia con ánimo de golpearle, por lo que Enma se interpuso y entonces el acusado le golpeó a ella, dándole una patada mientras le decía 'estos golpes no eran para ti, eran para el perro, pero si eres tan gilipollas de ponerte en medio....'

- En los últimos tiempos de convivencia, Jacinto se dirigió a Enma diciendo 'no vas a acabar el año, hay muchos accidentes.....como me quites lo que más quiero', todo ello por la situación de conflicto creada por el uso de la que había sido vivienda familiar.

- Durante el último periodo de la relación, cuando la situación de conflicto era muy elevada, el acusado se dirigió a Enma de manera casi diaria con las expresiones 'zorra, puta'.

No se ha acreditado que Jacinto haya tenido una conducta respecto a Enma que le haya hecho a ésta vivir en estado de agresividad permanente'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº. 60/20 de 23 de Marzo, recaída en la primera instancia, dice: 'Condeno a Jacinto, como autor penalmente responsable de dos delitos de maltrato en el ámbito de la violencia de género, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y dos meses, prohibición de aproximación a Enma, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella en un radio no inferior a 500 metros durante dos años y prohibición de comunicar con Enma por cualquier medio o procedimiento durante dos años, por cada uno de los delitos.

Condeno a Jacinto, como autor penalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, prohibición de aproximación a Enma, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella en un radio no inferior a 500 metros durante dos años y prohibición de comunicar con la perjudicada por cualquier medio o procedimiento durante dos años.

Condeno a Jacinto, como autor de un delito de injurias y vejaciones injustas de carácter leve, a la pena de treinta días de localización permanente, a cumplir en domicilio diferente y separado de la víctima.

Absuelvo a Jacinto como autor de un delito de violencia física o psíquica habitual por el que había sido acusado.

Se impone al condenado de la obligación de abonar dos tercios de las costas procesales, declarando de oficio el tercio restante.

Se impone al condenado la obligación de indemnizar a Enma en la cuantía de ochocientos euros (800,- €.) en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Se mantienen en vigor las medidas de protección adoptadas por el Juzgado de Instrucción 1 de DIRECCION001 (Burgos) en auto de seis de Marzo de dos mil dieciocho hasta que la presente resolución sea firme y el acusado haya sido requerido para el cumplimiento de las penas'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Jacinto, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, y del que, admitido a trámite, se dio traslado a las partes personadas, remitiéndose las actuaciones originales, vía expediente digital, a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

Hechos

PRIMERO.-Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Jacinto, fundamentado en la concurrencia de error en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral incurre la Juzgadora de instancia y vulneración del principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante dos fundamentos en su escrito impugnatorio que son en sí mismos contradictorios, la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba de cargo, siendo esta segunda alegación incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Como indica entre otras muchas, la sentencia nº. 48/04 de 4 de Febrero de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza 'dadas las invocaciones efectuadas, debe expresarse que reiteradamente tiene declarado esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16 de Febrero, 3 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.989 y 4 de Julio de 1.994, que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de probanza incriminatoria, y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma irregular en su aceptación procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente'.

La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Junio de 2.014 establece que 'la sentencia del Tribunal Supremo nº. 383/14 de 16 de Mayo, expone la doctrina de esta Sala en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Explica que su invocación permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Como nos dice la sentencia Tribunal Supremo nº 364/13 de 25 de Abril, 'solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

En el presente caso existe prueba de cargo integrada por la declaración incriminatoria de la denunciante, a la que la constante jurisprudencia viene otorgando el valor de prueba testifical de cargo bastante para la quiebra de la presunción de inocencia, sobre todo en delitos que como los que ahora son objeto de enjuiciamiento se cometen en la esfera privada de la relación entre el sujeto activo y el pasivo del ilícito penal, esfera en la que no suele haber testigos presenciales que puedan dar razón de lo sucedido. La primacía probatoria que nuestro tribunales otorgan a la declaración de la víctima/denunciante sobre el acusado/denunciado tiene su causa justificativa en la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes (acusación y defensa) en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 1.994).

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 2.006 sostiene que 'la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aun cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo'.

TERCERO.-La declaración incriminatoria de Enma es valorada por la Juzgadora 'a quo' señalando en el fundamento de derecho I de su sentencia contraponiendo las dos versiones dadas por los implicados (denunciante y denunciado) y sosteniendo que 'la declaración del acusado y la de la víctima son prácticamente contradictorias en todo, ya que el acusado mantiene que en la relación de pareja no había discusiones, mientras que Enma mantiene que tenían muchísimas discusiones; el acusado niega de un modo genérico que el día diecisiete de Mayo de dos mil diecisiete le retorciera la mano y arrastrara por la escalera, mientras que la perjudicada da una explicación muy detallada de lo que ocurrió, indicando que discutían, que ella cogió una carta que él le había escrito días antes pidiéndole perdón y él, enfurecido por ello, le retorció la mano hasta que logró cogerla; y en cuanto al episodio de diecinueve de Febrero, en que la relación al parece ser ya estaba rota, el acusado simplemente manifiesta que discutieron y que el resto es mentira, mientras que la perjudicada nuevamente ofrece una explicación detallada y lógica, relata que el acusado quería golpear al perro y, al ponerse ella en medio, le golpea a ella, diciendo que los golpes no eran para ella, pero si era 'tan gilipollas de ponerse en medio.....'. De estas dos declaraciones ha resultado mucho más creíble y convincente la facilitada por Enma, no solo porque la misma ha sido mantenida del mismo modo en todas las fases en que la ha realizado, sino porque es una declaración detallada, da explicación a cada uno de los hechos que se incardinan en un contexto en que resultan creíbles, mucho más que la declaración del acusado que, en el mismo contexto, en el que ha reconocido él mismo que desde Octubre de dos mil diecisiete hasta Marzo de dos mil dieciocho estuvieron conviviendo y la convivencia era dura porque ya no eran pareja, pero sin embargo mantiene algo tan difícil de creer como el hecho de que no había discusiones frecuente'.

La Juzgadora de instancia relata además las corroboraciones periféricas que otorgan mayor verosimilitud a las manifestaciones incriminatorias de la denunciante y nos dice que, tanto la médico que atendió en el Servicio de Urgencias a Enma como la médico forense, indicaron en el acto del Juicio Oral que las lesiones que ésta presentaba en la muñeca izquierda son compatibles con la torsión que de la misma dice haber sufrido la denunciante.

Existe pues prueba de cargo y, por ende, no es apreciable vulneración alguna del principio de presunción de inocencia, reduciéndose la cuestión planteada a la apreciación de la existencia o no de error en la valoración que de las pruebas realiza la Juzgadora 'a quo'.

Como tiene señalado con reiteración la jurisprudencia al respecto del error en la valoración probatoria y con carácter general debe señalarse que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.994); por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del juzgador de instancia.

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Nos recuerda la sentencia nº. 377/2020de 14 de Septiembre de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid que 'por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la CE.; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 271/12 de 9 de Abril). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2.000 y 2047/02 de 10 de Diciembre), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 398/12 de 4 de Abril; 271/12 de 9 de Abril, etc.)'.

Esta doctrina, que se asienta sobre los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad que rigen en la práctica probatoria, no se ha atenuado con la posibilidad de grabación de audio e imagen del Juicio celebrado en primera instancia, pues ello permite al Tribunal de Apelación observar la práctica de la prueba, pero no intervenir en ella realizando cuantas preguntas aclaratorias estimase necesarias a las partes, testigos y peritos. Así la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 120/09 de 18 de Mayo establece que 'han sido ya numerosas las ocasiones en las que este Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca de las garantías que deben concurrir para que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda ser condenado por un tribunal de apelación. En el presente caso la cuestión capital que se somete al juicio de este Tribunal consiste en dilucidar si un tribunal de apelación -mediante una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral puede estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba, fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto (....) Pues bien, en nuestro Ordenamiento procesal las sentencias absolutorias son susceptibles de impugnación a través de los recursos de apelación y casación, según los casos; y, deteniéndonos ahora en el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal, debemos destacar que el vigente artículo 790.2 LECrim. configura tres motivos de impugnación, que lo son comunes a las sentencias condenatorias y absolutorias: el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del Ordenamiento jurídico (....) en lo que ahora interesa, en la resolución del recurso de apelación la Audiencia Provincial de Madrid estaba vinculada por la doctrina fijada a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/02 de 18 de Septiembre, según la cual 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1 in fine) (....)

Se alude así una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Ahora bien, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria. Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero (FJ 5.b), tal déficit de viene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente (como lo es, sin duda, la grabación audiovisual)- que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma.

Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala -aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador (sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero, FJ 6.b) (....).

La Audiencia Provincial entendió que, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juez de lo Penal, estaba facultada para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, apreciando que el Juez a quo había incurrido en error al valorar tales pruebas, como consecuencia de lo cual procedió a fijar un nuevo relato de hechos probados que condujo a la condena de quienes habían sido inicialmente absueltos. Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la CE.'.

Es decir, El Tribunal Constitucional, en la sentencia trascrita de 18 de Mayo de 2.009, anula la sentencia que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública, sustituyendo la vista de apelación por el visionado de la grabación audiovisual del juicio realizada por el juzgado penal, entendiendo lesionado su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. La Sala valora dicha grabación pero señala que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de inmediación. Afirma que cuando dichos órganos acuerden no celebrar vista oral deberán respetar la valoración que sobre la sinceridad de los declarantes hizo el juez que celebró el juicio, pudiendo revocarse su valoración oyendo personal y directamente a los declarantes, pero no visionando la grabación del juicio, a excepción de aquellos supuestos en los que la ley permite que se declare de otro modo, como es el caso de menores, víctimas de delitos sexuales, testigos que se encuentren en el extranjero, etc.'.

Ello no obstante, conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que tiene también establecido de forma reiterada que 'en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma directa de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 227/07 de 15 de Marzo; 893/07 de 3 de Octubre; 778/07 de 9 de Octubre; 56/09 de 3 de Febrero; 264/09 de 12 de Marzo; 901/09 de 24 de Septiembre; 960/09 de 16 de Octubre; 398/10 de 19 de Abril, etc.).'

La atribución en exclusiva al juez de instancia de la valoración de la prueba personal, con pleno respecto al principio de inmediación, no impide al Tribunal Supremo precisar que tales atribuciones no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de revisión en vía de recurso, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1579/03 de 21 de Noviembre; y 677/09 de 16 de Junio). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (sentencias del Tribunal Supremo nº. 716/09 de 2 de Julio; y 398/10 de 19 de Abril, entre otras muchas).

Ahora bien, ello no quiere decir que en el presente caso se haya realizado un análisis de la prueba testifical que se oponga a las máximas de la experiencia ni a la lógica de lo razonable en materia probatoria. Muy al contrario, los datos que acompañan al testimonio firme, consistente y concurrente de la denunciante/víctima (periciales médicas antes citadas) permite concluir que el juzgado de instancia realizó un análisis racional y coherente de la prueba de cargo, sin que la motivación que de su valoración se hace en la sentencia recurrida pueda ser calificada de infundada, irracional, ilógica o arbitraria.

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

CUARTO.-Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Jacinto, procede imponer al apelante las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, todo ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio objetivo del vencimiento que rige en materia de recursos ( artículo 901 del mismo texto legal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Jacinto contra la sentencia nº. 60/20 de 23 de Marzo, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos en su Procedimiento Abreviado nº. 54/19, y confirmarla referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 792.4, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.