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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 1/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3082/2020 de 08 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: UNANUE ARRATIBEL, JUANA MARIA
Nº de sentencia: 1/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021100028
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:151
Núm. Roj: SAP SS 151:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 428/2019
Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Berta
Abogado/a / Abokatua: JUAN IGNACIO MANSO GARCIA
Procurador/a / Prokuradorea: INES PEREZ-ARREGUI DE CODES
Apelante/Apelatzailea: Jose Pablo
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL VICENTE RODRIGUEZ
Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ
Apelado/a / Apelatua: Jose Pablo
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL VICENTE RODRIGUEZ
Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
Ilmos./Ilmas. Sres./as:
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª.CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 8 de enero de 2021.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 428/19 del Juzgado de Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de violencia de género y familiar en el que figura como apelante Berta y Pedro Francisco y como apelado Pedro Francisco y el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 13-11-2019 dictada por el Juzgado de Penal 2 de San Sebastián.
Antecedentes
PRIMERO.-
Por el Juzgado de Penal nº 2 de San Sebastián se dictó Sentencia con fecha 13-11-2019 que contiene el siguiente FALLO:
'1.- Condeno a Jose Pablo como autor de un delito de maltrato físico no habitual tipificado en el art. 153.1 y 3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de diez meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un mes.
Se impone al condenado la prohibición de aproximarse a la Sra. Berta a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre, en un radio de 200 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio, directo o indirecto, con ella, todo ello por un tiempo dos años.
2.- Condeno a Berta como autor de un delito de maltrato físico no habitual tipificado en el art. 153.2 y 3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de ocho meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un mes.
Se impone a la condenada la prohibición de aproximarse al Sr. Jose Pablo a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre, en un radio de 200 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio, directo o indirecto, con él, todo ello por un tiempo dos años.
3.- Por vía de la responsabilidad civil, Berta deberá indemnizar a Jose Pablo en la cantidad de 210 euros.
4.- los acusados deberán abonar las costas procesales por mitades, que incluirán los honorarios de las Acusaciones Particulares.'
SEGUNDO.-
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Berta Y Pedro Francisco se interpone Recurso de Apelación.
Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto , siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RJR 3082/2020 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 7-12-2020 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
TERCERO.-
En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia el/la Magistrado/a D./Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL .
Hechos
Se aceptan los hechos expresamente declarados probados en la resolución recurrida.
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
.- el error en la valoración de la prueba e infracción del art 20-4 del C.Penal por no aplicación de la eximente alegada.
La apelante habla de un ataque inicial del otro acusado , quien inicialment le agarra de los brazos , lo que se refleja en las lesiones que ella presenta , la arroja sobre la cama y le pone en la cara la almohada , presionando sobre ella , lo que se refleja en el dolor de cuello que manifiesta ante el médico de urgencias , y es como respuesta a dicho ataque , cuando ella trata de defenderse y le da un manotazo para quitarselo de encima.
Tal como afirmó el Médico Forense compareciente en el acto del juicio , las lesiones que ambos presentan son compatibles con las acciones de ambos que se recogen en la versión de los hechos emitida por la apelante.
Su relato de hechos es coherente , permanente en el tiempo y compatible con las lesiones que ambos presentan y se cumplen los requisitos del art 20-4 del C.Penal.
.- infracción del art 153-1 del C.Penla y vulneración del principio de proporcionalidad.
En el citado precepto se previene la posibilidad de imponer trabajos en beneficio de la comunidad incluso en casos de lesiones leves , como el que nos ocupa.
Y por ello , que la interpretación de la Juzgadora es errónea al aplicar la pena más gravosa de las dos posibles , como solicitó la Acusación Particular.
Por ello se solicita la absolución y alternativamente , se dicte sentencia en que se impongan 57 días de trabajos en beneficio de la comunidad y las accesorias en el límite mínimo.
.-error en la valoración de la prueba la existencia de contradicciones en las manifestaciones de la Sra Berta que en fase de instrucción que estaban pie cuando empezaron a discutir , en la segunda declaración como investigada señala que estaban hablando y tumbados en la cama y en el juicio que se encontraban tumbados , lo que coincide con la declaración del Sr Jose Pablo , por lo que carece de credibilidad , que las lesiones de los brazos se objetivan y las del cuello no existen marca alguna lo que no es congruente que no exista marca alguna en el cuello , acude el médico un día después de su esposo que acude al ser agredido , pero ella acude cuando se entera que su esposo a ido al Cuarto de Socorro , presenta una denuncia un año después por motivos familares diversos , entre los que se encuentra el divorcio de los padres y que el menor quiere vivir con el padre , comparece el médico forense y establece evidentemente que las lesiones se corresponden con agarra de brazos y compatible con la versión ofrecida por ella , al igual que por la versión ofrecida por el apelante , que la agarro para evitar que le siguiera golpeando , que no ha aportado parte de lesión de la sufrida en la mano al golpear la boca del apelante , pero nunca lo presentó , de las pruebas queda determinada la version ofrecida por el apelante es la correcta y en todo caso existiendo duda debe aplicarse el principio ' in dubio pro reo'.
.- vulneración de la doctrina penal al no argumentar porque no se elige la pena más beneficiosa para el reo , cuando la norma propugna varias soluciones estando de acuerdo en este punto con el recurso de la otra apelante.
Se solicita la absolución del apelante.
En la resolución recurrida se mantiene que solo estan las declaraciones de los ambos y los informe médicos que concluyen la compatibilidad de las mismas con el mecanismo lesional que describen los implicados , sin que se haya quedado acreditado acometimiento inicial cual fuera.
La argumentación del recurso de la Sra Berta es la legítima defensa y la del Sr Jose Pablo la ausencia de credibilidad de la declaración de la Sra Berta al no concurrir la persistencia en la incriminación.
En el acto del juicio Jose Pablo manifestó que:' en la fecha de los hechos mantenia relación sentimental con el Sra Berta , mantuvieron una discusión en el domicilio , eran discusiones una de las tantas , por una contestación que el le dió ella se tiró sobre él y le dió dos puñetazos en la boca y en la cara , fue al médico y fue visto por el médico forense , estaban tumbados en la cama viendo la televisión empezo a discutir y en eso le dijo una cosa y se lanzó encima y fue al baño , las fotos del atestado son del momento y luego se intento escapar para ir al cuarto socorro , es la tercera vez que le golpeó y para que no le juzgen como violento no fue , tiene grabaciones y ella lo sabe de estas discusiones ella le insulta y le dice porque graba'.
La Sra Berta que:' que le agarro del cuello y le pone la almohada sobre la boca , le agarró del pelo y la tiró a la cama y le pegó para defenderse , en el cuello y marcas en los brazos.
En Instrucción como imputada que tiene parte de daños en la mano , que solo fue la mano hinchada que eso el 28 y el ambulatorio el dia lunes que eso fue en el forcejeo contra la pared cuando se solto.
En el parte médico dolor el cuello por cogerle del pelo y el cuello no aguantaba el dolor y los hematomas cuando le tiro en la cama y las agresiones para defenderse y quitarselo de encima y ella se fue a la habitación del niño'.
La testigo-perito Sra Teresa que:' se le exhibe en informa judicial de urgencias del Sr Jose Pablo , folio 70 , es su número de colegiado , se ratifica en el informe , aprecio las secuelas que ponen en el informe el diente roto .
En el informe medico forense del incisivo no se concretar al hablar de la misma pieza y el tiempo transcurrido , no recuerda como estaba la dentadura el incisivo roto no sabe , no puede contestar si la rotura del mismo era inmediata en el tiempo'
El Sr Sergio que :' elabora dos informes del Sr Jose Pablo y Berta , los ratifica , sobre el macanismo de las lesiones del Sr Jose Pablo podria ser por un puñetazo si en el parte de lesiones se hubiera descrito bien las lesiones de la boca , pero del diente es la misma pieza y tiene melladuras , respecto de un golpe manotazo , los brazos de agarrar en un forcejo una contractura lo que pueder ser del cuello , podria ser la almohada , dolor en cuello no se explicita en el informe anterior solo se habla en genérico , de los brazos no tiene duda.
De los dientes el médico que le vio no ha detallado bien no es así intenta separar el estado de esas piezas con las restantes en este momento, el no lo vio.
Dolor en el cuello aparece en el informe inicial es referido pero es siempre y las lesiones de los brazos pueden ser agarre para sujetar , y si le hubieran agarrado del cuello podria tener marcado no hay referencia en un momento posterior.
Si una persona agarra a otra y le tira en la cama es compatible con lo que presenta Sr Berta y si se le pone almohada y quiere zafarse puede tener dolor cuello.
Respecto de los dientes presentan deterioro no puede señalar fecha del inicio del mismo, de los bordes en muchas piezas de manera similar.
Los daños Sr Jose Pablo pueden ser de un puñetazo o de un manotazo'.
Examinadas las diligencias consta que la denuncia por la Sra Berta se interpone el 16 de octubre de 2.019 en relación a hechos ocurridos la noche el 28 al 29 de julio de 2.018 sobre las 00; 30 horas en el domicilio de la pareja, aportando parte de asistencia de 30 de julio de 2.018 , folio 29.
En el folio 70 consta el parte de asistencia del Sr Jose Pablo de 29 de julio de 2.018 y con el mismo y su declaración se acuerda recibir declaración como investigada a la Sr Berta.
No puede dejar de ponerse de manifiesto el tiempo transcurrido entre la denuncia y los hechos , unido a las versiones contraditorias que vienen , de alguna manera , corroboradas con la pericial forense que establece la compatibilidad de las que presentan cada uno de los encausados con el mecanismo lesional que los mismos describen , por lo que debera de en este punto mantener la condena de los mismos al no poderse dar mayor prevalencia a ninguna de las dos versiones ni poderse fijra con la misma el comienzo de la agresión en orden a analizar , en su caso , la legítima defensa y acoger la doctrina emanada de la sentencia del TS Pleno 677/2018, de 20 de diciembre en la que se declara que la agresión mutua entre los dos miembros de la pareja debe calificarse como delito del art. 153.1 CP para el hombre y delito del art. 153.2 CP para la mujer
Basta aquí recordar que en la citada STS se dice que la agresión mutua no neutraliza la aplicación del tipo del art. 153 CP en ningún de sus apartados porque, en definitiva, una actitud activa de la mujer -igualmente típica, si bien que a través de otros preceptos penales-, no excluye la existencia del trasfondo de violencia de género cuando el hombre también le agrede en unidad de acto y que la riña mutua no pude suponer un beneficio penal degradando la conducta a delito leve. Se añade en relación a la tipicidad penal que cuando el hecho probado constituye un acto típico y antijurídico no existe razón legal alguna para dictar sentencia absolutoria (del delito del art. 153 CP) por la circunstancia de que el sujeto activo sea a la vez también pasivo; no existe cobertura legal para amparar la modificación del tipo penal que sanciona la conducta declarada probada, por una circunstancia absolutamente ajena a la conducta antijurídica, como es que exista una riña mutua y ambos sujetos se golpeen, aun sin causar lesión.
En la resolución recurrida , en concreto , se impone la pena de prisión al acontecer los hechos en el domicilio , aun cuando la lesiones no revistieran especial importancia.
En esta materia no puede dejar de citarse la sentencia del T.S. de 8 de enero de 2.020 que previene que:'El contenido del recurso insta un pronunciamiento sobre la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , afirmando que el artículo 49 del Código Penal, en su apartado primero , no señala un momento para el consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , y no puede realizarse una interpretación contraria al reo sobre el momento la prestación del consentimiento. Reseña la existencia de pronunciamientos judiciales, en la denominada jurisprudencia menor, en la que se han sostenido dos criterios, amplio y estricto, sobre el momento la prestación del consentimiento. El Ministerio Fiscal aboga por la existencia de un evidente interés casacional e interesa que, al no existir obstáculo alguno que impidiera la aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , ésta era procedente dado el consentimiento expresado y considera que la Audiencia ha adoptado una resolución muy rigurosa al imponer la pena de prisión, sin que se atisbe negligencia alguna en la situación procesal del recurrente.
Así expuesto la cuestión abordamos en la resolución. La pena de trabajos en beneficio de la comunidad fue introducida por el Código de 1995 como alternativa a las penas cortas de prisión y la configura bajo tres perfiles, como pena principal; como modalidad de cumplimiento de la responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de una pena de multa; y como forma sustitutiva de las penas privativas de libertad. El artículo 49 prevé la necesariedad de consentimiento del penado y señala que corresponde el control de su ejecución al juez de vigilancia penitenciaria. Es considerada como una pena privativa de derechos, artículo 39 del Código Penal.
Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta pena en Sentencia de Pleno, 603/2018, de 28 de noviembre, dictada con ocasión de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad que la sentencia impone como sustitutiva de una pena de multa. Su pronunciamiento aborda la comisión de un delito de quebrantamiento de condena por incomparecencia a la entrevista para fijar el contenido de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , resolviendo la cuestión en sentido negativo.
También, se ha pronunciado tangencialmente sobre la cuestión objeto del presente recurso. Concretamente, en STS 325/2019, de 20 de junio, (FJ.3.º) dijimos: 'la juez de primera instancia [consideró] que las circunstancias del caso y del culpable justificaban la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , sin que se abriera la posibilidad de aplicarse esa pena alternativa al haberse desatendido la exigencia legal del artículo 49 del Código Penal , se constata la infracción del régimen legal de aplicación de la penalidad prevista en el artículo 153.1 del Código Penal que el recurso denuncia. Y, puesto que la denuncia también se materializó en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, sin que la sentencia impugnada contemplara la cuestión y solventara la infracción de ley que ahora se reitera, procede anular la pena privativa de libertad impuesta al recurrente por cada uno de los tres delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal por los que viene condenado, así como las correspondientes penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la privación de libertad que ahora se anula, sancionándose las referidas conductas con la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad que el recurrente acepta y reclama.'
Esta Sentencia abordó la cuestión con un criterio amplio sobre el momento de la prestación del consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad . Este podría prestarse antes de su ejecución.
El supuesto de nuestra casación el objeto de nuestra decisión se refiere al momento de prestación del consentimiento, que es preceptivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del Código Penal. La Audiencia provincial entendió que como quiera que el acusado no había prestado su consentimiento a la imposición de esta pena ésta no podía imponerse, dado que consentimiento es preceptivo, y por tanto hay que entender que si no consiente ha de tenerse por no impuesta, por lo que la pena procedente es la privativa de libertad de nueve meses de prisión. Parte de considerar que el consentimiento debe ser previo a la imposición y que no es válido la prestación de un consentimiento en un momento posterior a su imposición. En resoluciones de otras Audiencias provinciales, cuyos pronunciamientos se aportan en los recursos del informe del Ministerio Fiscal, se sostiene la posibilidad del consentimiento en un momento posterior, antes de la apelación o, incluso, durante la ejecutoria.
La divergencia de pronunciamientos judiciales da a la cuestión relevancia casacional para el conocimiento de este recurso.
El artículo 171.4 del Código Penal previene para el supuesto de las amenazas leves en el ámbito familiar la pena alternativa de prisión de seis meses a un año de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad , de 31 a 80 días, además de otras penas privativas de derechos. La imposición de la pena, cualquier pena, forma parte del principio de legalidad. Cuando el legislador previene dos consecuencias penales alternativas el juzgador debe realizar la opción jurisdiccional sobre la pena que considera procedente y es en la sentencia donde debe procederse a esa decisión, que comprende la determinación y la individualización de la pena, es decir, cuál de las penas previstas como alternativa en el tipo penal se impone para el supuesto objeto de enjuiciamiento y su duración. La ley no prevé que puedan imponerse las dos penas, ni que éstas puedan ser impuestas bajo condiciones. La determinación de la consecuencia jurídica es una función jurisdiccional que el juzgador realiza después de la declaración de hechos probados y de calificar jurídicamente esos hechos, fijando la consecuencia jurídica al hecho constitutivo de delito, y esa función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva al juez o tribunal, ha de desarrollarse de forma concreta ajustándose a las previsiones de la ley en la concreción de la pena y en cuanto su extensión teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias personales del reo, sin que en ningún caso su ejecución pueda quedar a expensas de la opción del acusado o de cualquier parte procesal. Es obvio que la opción que el juzgador realiza en ejercicio de esa función ha de estar motivada por exigencias del artículo 120 de la Constitución y las propias del Código Penal contenidas en el artículo 66 y 72 etc. del Código Penal.
El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad . La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019).
Pero como quiera que el recurso de apelación no depende, obviamente, del juzgado que previamente ha resuelto, lo procedente es fijar ya desde entonces el contenido de la concreta consecuencia jurídica por la que el juzgado o el tribunal ha optado. En consecuencia, el órgano de enjuiciamiento debe optar por la pena que opte entre las alternativas previstas en la ley, debiendo motivar en la fundamentación correspondiente las razones de la opción realizada e incorporarla al fallo de la sentencia. Ahora bien, en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa. Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad , deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancia, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal . Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria.
En el caso de esta casación procede estimar el recurso y declarar que puesto que el acusado ha prestado consentimiento en tiempo hábil a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , es esta la pena impuesta y la que ha de ser ejecutada'.
En la proyección de esta doctrina al supuesto de autos debera de señalarse que es obligado en los supuestos de penas alternativas valorar la elección que efectua el Juzgador , de motivar la concreta pena que se impone.
Lo que en la sentencia recurrida se motiva la elección de la pena de prisión en el dato de que aunque las lesiones no presenten especial relevancia , atribuye mayor gravedad a los hechos al producirse en el domicilio.
En este punto , efectivamente los hechos se producen en el domicilio, aun cuando le resultado , las lesiones se entienda que no tienen especial relevancia , la acción , la dinámica de los hechos agarrando del cuello y golpeando con el púño no puede entenderse como de poca gravedad , de escasa entidad , en el contexto del domicilio donde se producen los hechos por lo que ha de entenderse adecuada la elección efectuada en la resolución recurrida , mantiendo la penas impuesta al hallarse próximas al mínimo legal , de la mitad superior , prevista ex lege.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Berta y desestimando el recurso articulado por la representación de Jose Pablo contra la sentencia del Juzgado de Lo Penal Nº 2 de San Sebastián de fecha 13 de noviembre de 2.019 y; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.
Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.
Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.