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Última revisión
06/05/2021
Sentencia Penal Nº 1/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 35/2020 de 15 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: CID GUEDE, MARIA NELIDA
Nº de sentencia: 1/2021
Núm. Cendoj: 36038370042021100002
Núm. Ecli: ES:APPO:2021:70
Núm. Roj: SAP PO 70:2021
Encabezamiento
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JM
Modelo: N85850
N.I.G.: 36038 43 2 2018 0001536
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Jaime, Gaspar
Procurador/a: D/Dª ALEJANDRA FREIRE RIANDE, MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA PAZ RODRIGUEZ FRAGA, AGUSTIN AUSIN MOURIN
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En PONTEVEDRA, a quince de enero de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra, Diligencias Previas nº 498 /2018 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de
Antecedentes
Hechos
El Tribunal declara probados los siguientes
El día 18/5/2018 sobre las 21,15 horas, acusado, Jaime, nacido el día NUM001/92 y del que no constan antecedentes penales, en la Avda. de Lugo de la ciudad de Pontevedra entregó, al también acusado, Gaspar, mayor de edad en cuanto nacido el NUM003/82 y sin antecedentes penales conocidos, un envoltorio de color blanco en cuyo interior había 24,96 gramos de cocaína, con una pureza del 31,46 %, destinada a la venta a terceros .
La referida droga, que fue intervenida, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1455 € .
El acusado Jaime, padece síndrome de dependencia a la Cocaína que afectó ligeramente su voluntad en la realización de los hechos.
El acusado Gaspar es consumidor habitual de cannabis, cocaína y alcohol.
Fundamentos
Estimamos procedente la aplicación del tipo privilegiado previsto en el párrafo segundo del art 368 del CP. teniendo en cuanta la cantidad y calidad de droga preordenada al tráfico y los datos personales que constan de los acusados, en especial su adicción a las sustancias estupefacientes y su carencia de antecedentes penales, pues aunque Jaime hubiese sido condenado en el año 2004 por hechos de similar naturaleza, como se dice, no existe constancia, en ninguno de ellos, de una dedicación prolongada de dicha actividad. Señala al respecto la STS 507/2018 de 25 de octubre, analizando la Jurisprudencia del TS., que el subtipo privilegiado fundamentalmente está previsto para el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros y la escasa posesión de tales sustancias preordenada al tráfico, teniendo su base en la escasa entidad del hecho o en las circunstancias personales del culpable. Elementos de los que basta con que concurra el primero y con respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito.
La realidad de la existencia de la entrega de cocaína por parte de Jaime a Gaspar y la tenencia de la misma en poder del acusado Gaspar ha quedado acreditada por los testimonios coherentes, precisos y coincidentes de los Agentes de la Policía Local intervinientes con carnet profesional Núm. NUM004 y NUM005 prueba directa en cuanto a hechos de conocimiento propio que al estar prestadas con las garantías propias del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia ( STS 248/96 de 2-4) y que refieren como el día de los hechos, se encontraban en un dispositivo de vigilancia en la zona de la Avda. de Lugo de la ciudad de Pontevedra, el primero de ellos situado en la zona de la gasolinera y el segundo un poco mas arriba y tras observar el primero que Jaime, al que conocían por una detención y condena del año 2004, se encontraba en el interior del vehículo manipulando el teléfono, decidieron observarlo, comprobando como al poco tiempo un individuo al que no conocían se dirigió al coche de este, viendo como Jaime se bajo y ambos se pusieron detrás de unos camiones y como Jaime hizo entrega a Gaspar de una bola como del tamaño de una pelota de golf que este introdujo en el calzoncillo, añadiendo que no vieron que Jaime entregase nada y que a continuación Jaime se subió a su coche y Gaspar a una furgoneta, a la que decidieron seguir, deteniendo a Gaspar a la altura de los Institutos de la C/ Alexandre Bóveda y comprobando como llevaba oculta la referida pelota de droga en su ropa interior; añaden que este no les manifestó donde la había adquirido. Jaime fue detenido por la Policía Nacional al día siguiente o a los dos días.
Ciertamente, los agentes no observaron la entrega de dinero por parte de Gaspar , la persona que recibió la droga a Jaime, pero esta circunstancia carece de trascendencia pues en todo caso, consta acreditado un acto de entrega típico de tráfico y nos encontramos ante un acto de tráfico ilícito en el que no es requisito de comprobación del delito la entrega inmediata de dinero, sino que lo que interesa es el acto de intercambio de droga que consta acreditado ya que ha quedado evidenciado que uno de los acusados entregó la droga que el otro recibió y ocultó dentro de su ropa interior, aunque no se haya constatado, en ese momento, la satisfacción inmediata de una contraprestación lucrativa, no existiendo razón alguna para dudar de la veracidad y objetividad del testimonio vertido en el plenario por los referidos funcionarios policiales, por lo que en definitiva resulta plenamente acreditada la realidad de los hechos objeto de acusación y la participación en los mismos de los acusados.
Por otra parte, cantidad y pureza de la droga, se constatan por el correspondiente análisis realizado por el órgano administrativo competente, Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra, constando una cantidad neta de Cocaína, sustancia que causan grave daño en la salud de las personas y por lo tanto prohibidas o incluidas, en la Lista I y IV Anexo al Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961, ratificado en España el día 3/2/96, de acuerdo con el cual la cantidad de droga ocupada es la de 24,96 gramos, con un grado de pureza del 31,46%, lo que supone la cantidad de droga reducida a pureza de 7,85 gramos.
El valor de la droga resulta del informe de tasación obrante al folio 101 de la causa y ratificado en el Plenario.
Que la cantidad ocupada a Gaspar la portaba el acusado, con la finalidad de trasmitirla - a terceras personas, excluido el autoconsumo, que ni siquiera se alega, se infiere razonablemente, aun admitido la dependencia del acusado a sustancias estupefacientes , de la cantidad de droga intervenida que excede de las previsiones de consumo normal en atención la Jurisprudencia presume la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos, así como de la falta de acreditación de la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el importe económico de la droga y de la actitud adoptada al producirse la ocupación de aquella.
Además el Tribunal no puede admitir la tesis auto exculpatoria de los acusados relativa a que dicha sustancia la había adquirido momentos antes Gaspar para compartir con varios amigos que le habían ayudado en las tareas de rehabilitación de su vivienda, en una fiesta que se iba a celebrar en su domicilio al día siguiente y que simplemente se la enseñó a Jaime por falta de acreditación como le corresponde, pues ni el encuentro para cenar ese día al que aluden para justificar su encuentro resulta acreditado ni es acorde con su actuación posterior a la entrega, marchándose ambos en sus respectivos vehículos, ni constan los requisitos del consumo compartido pretendido por las defensas que como señala la STS 26/6/06, resumidamente, son los siguientes:
a) los consumidores han de ser adictos.
b) el proyecto de consumo ha de ser en lugar cerrado para evitar que terceros puedan acceder a la distribución o el consumo.
c) la cantidad de droga para el consumo ha de ser insignificante.
d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño grupo de adictos.
e) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas.
f) debe tratarse de un consumo inmediato como garantía de que la droga no llegue a terceros ajenos a los conciliados para su consumo.
En idéntico sentido, STS 1021/2012 de 18 de diciembre de 2012
No resultan verosímiles para el Tribunal las manifestaciones de los acusados pues aunque afirman que iban a celebrar una fiesta con unas doce o trece personas , amigos todos, que habían estado ayudando en tareas de pintura, fontanería, exterior, durante varios fines de semana, al acto de juicio solo han acudido tres de esos supuestos partícipes y de los demás se desconoce su identidad requisito sine qua non recogido por el TS, y por lo tanto sin posibilidad de comprobar que ese consumo se venía manteniendo por los mismos y si los hechos y datos que la parte le atribuye son ciertos; por otra parte, no se acredita que fuesen todos consumidores ni siquiera que los que declaran como testigo lo fuesen, ni se concreta que cantidad de dinero se aporta por cada uno, ni a cuanto ascendía el fondo común.
Es mas, el propio acusado, Gaspar, viene a admitir que asumía una función de adquirente de droga al referir que cada uno de los supuestos partícipes le dijo lo que quería: un gramo, dos gramos, etc y el fue a comprar y la iban a repartir en su casa, pero no a partes iguales, sino dando a cada uno su parte en función del dinero que hubiese puesto.
Tampoco resultan fiables ni son aptas a la finalidad pretendida por la defensa, las declaraciones de los testigos que deponen en el Plenario, amigos de los acusados que efectúan un relato de hechos impreciso, en cuanto a la cantidad de dinero o de droga que se adquiría y el momento del consumo aun cuando respondan de manera idéntica al ser preguntados acerca del motivo de la fiesta y al lugar del presunto consumo, a que todos iban a consumir y a que todos habían participado en las obras, aunque sus respuestas sean evasivas al ser preguntados por las tareas que cada uno realizó
.
Así, declara Mauricio , que aun cuando dice que conoce a todos los que iban a participar en la fiesta que se iba a celebrar el siguiente sábado, unos doce , que todos eran amigos, solo acertó a decir los nombres de Nazario, Jaime, Rafael, Mario, Remigio y Matías, sin mas datos; no recordando exactamente la cantidad de droga que adquirió. ni la cantidad de dinero que puso, haciendo referencia a que debió comprar un gramo, gramo y medio y que debió poner 100 ò 150 € , desconociendo lo que pusieron los demás . También declara Samuel , que afirma ser consumidor y que iban a celebrar una fiesta en la vivienda de Gaspar en Nantes, que todos los amigos ayudaron en las obras, que él hizo las obras de fontanería y que Jaime pintaba con mas gente, añade que todos dice que quería comprar tres gramos de cocaína y que puso 150 € y no sabe lo que pusieron los demás. También dice Victoriano, que la droga que incautaron a Gaspar era de todos los 'colegas', eran sobre diez o doce, de los que solo señala unos cuantos nombres, que es consumidor de cocaína, que estuvo pintando , pero no sabe lo que hicieron los demás, que puso cien euros o ciento y algo, y pusieron el dinero el fin de semana anterior, que la droga la iba a comprar Gaspar porque le salía mas barata.
A esta conclusión llega el Tribunal, tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en condiciones de oralidad, bilateralidad y contradicción con todas las garantías legales, en los términos previstos en el art 741 de la LECrim. que poseen un inequívoco signo contradictorio para enervar la presunción de inocencia, como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior.
De los informes médico-forenses, a la vista de los reconocimientos y pruebas complementarias practicadas, se deriva que Jaime presenta síndrome de dependencia de cocaína , sin que existan criterios de gravedad y que aun cuando se desconoce como se encontraba en relación al consumo el día de los hechos, pudo haberse afectada su voluntad ligeramente.
Respecto de Gaspar, aun admitiendo el consumo de drogas por parte de ambos acusados, no consta ni el grado de trastorno que ello le pudiera ocasionar ni que afectara de modo relevante a la capacidad de entender y querer ni consta acreditado que se padeciera una adicción que aminorase de forma grave su capacidad de autocontrol, pues, del informe médico forense se deriva la simple acreditación del consumo habitual de cannabis, cocaína y alcohol , sin constancia de la incidencia de la dicción en su conducta ni correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas, por lo que no puede apreciarse la atenuante de drogadicción ni como simple del art 21,2 del CP. ni como analógica del art 21,6 del CP. pues para la apreciación de la atenuante, aplicable a las situaciones de grave adicción , es necesario que produzca una compulsión, y se actué a consecuencia de la misma a la hora de cometer el delito y el requisito funcional no se daría en el presente caso y drogadicción por si misma no atenúa la responsabilidad penal.
En tal sentido la STS de 22/2/2018 proclama que 'en torno a la atenuación de la responsabilidad criminal por consumo de estupefacientes y droga, esta Sala siempre ha apuntado tres requerimientos sustanciales, que han de concurrir: a) el consumo y su incidencia en la capacidades del recurrente ha de quedar probados de forma bastante ( STS 139/2012 de 2 de marzo); b) para la aplicación de una circunstancia atenuante o eximente por esa causa, no basta con acreditar el simple consumo de sustancias estupefacientes o droga, sino que es necesario que se acredite igualmente la pérdida, disminución o eliminación de las facultades propias de imputabilidad (en tal sentido, las sentencias de esta Sala 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016 de 30 de noviembre)); y c) la atenuante o eximente citadas tienen un carácter instrumental respecto de la propia adicción. Se trata de actividades que el recurrente practica para dar satisfacción a su compulsivo deseo de consumir (véase, por todas, STS 189/2009 de 25 de febrero)'.
Asimismo, para estimar la atenuante analógica de drogadicción es necesario que existan en el relato histórico de la sentencia de instancia datos o elementos que permitan apreciar la atenuación de responsabilidad que se postula siendo insuficiente el mero consumo de sustancias estupefacientes aunque sea prolongado en el tiempo cuando no se ha acreditado la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal ni que estuviera condicionado su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).( STS 1021/2012 de 18 de diciembre).
No concurre la Atenuante de Dilaciones Indebidas del art 21,6 del CP. que se invoca por la defensa.
Señala la STS de 10/5/17 que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/01 , 177/04, 153/05 Y 38/08 y SSTS 1733/03 de 27/12, 470/10 de 20/5, 484/12 de 12/6, entre otras). Y ttambién tiene establecido el TS que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el art 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece el art 24,2 de la CE . ).
La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva y que esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad aunque ello no signifique , sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/11 de 15-10 ; 330/12 de 14/5 y 484/12 de 12/6).
En el presente caso, si bien desde que se emite el informe de tasación de droga hasta el Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado ha transcurrido como señala la defensa prácticamente un año, no han estado paralizadas las diligencias en cuanto consta que se ha recibido declaración a uno de los investigados y se solicitaron diligencias que fueron denegadas recurriéndose la resolución, por lo que no puede estimarse que el tiempo transcurrido no fuese razonable.
Por lo que respecta a la multa, en atención a que tratándose de drogas que causan grave daño a la salud, la extensión de la multa será del tanto al triplo del valor de la droga, y en el artículo 377 marca diversos criterios para determinar ese valor: precio final, recompensa o ganancia obtenida o que hubiera podido obtener, debiendo determinarse el grado inferior de la pena de multa mediante una aplicación analógica del art 70,2 del CP. tal como señala el Acuerdo de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008 , estimando procedente la imposición de
Respecto de Gaspar , en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de acuerdo con lo dispuesto en el art 66, 6 del CP. en relación con el art 368,2 del CP. procede la imposición de la pena de
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 374 y 301.1 del Código Penal, se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes de los distintos objetos y bienes intervenidos y por lo que se refiere al dinero incautado, si bien no consta la procedencia de la cantidad de 180 € intervenidos a Jaime , no puede afirmarse, sin lugar a dudas, que provenga del tráfico ilícito, por lo que no procede acordar el Comiso.
En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.
Fallo
Se e acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.
Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, instruyéndoles que contra la misma cabe
Así, por esta nuestra sentencia, que se anotará en los registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.