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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 1/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 385/2020 de 12 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 12 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: RODRIGUEZ PADRON, CELSO
Nº de sentencia: 1/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100002
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:22
Núm. Roj: STSJ M 22:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2020/0153467
PROCURADOR D./Dña. JULIA RODRIGUEZ ALVAREZ
D./Dña. Ángel Jesús
PROCURADOR D./Dña. ALVARO CARRASCO POSADA
D./Dña. Alfredo
PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA PRIETO CAMPANON
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. DAVID SUAREZ LEOZ
En Madrid, a doce de enero de dos mil veintiuno.
En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 311/2020, procedentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusados, Juan Enrique, mayor de edad, natural de Nigeria, vecino de Madrid, con domicilio en la CALLE000, NUM000, sin antecedentes penales, actualmente en prisión provisional por esta causa, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; Ángel Jesús, asimismo mayor de edad, natural de la República Dominicana, vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000, NUM001, NUM002, con antecedentes penales no computables, también actualmente en prisión provisional por esta causa, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; y contra Alfredo, igualmente mayor de edad, natural de la República Dominicana, vecino de Madrid, con el mismo domicilio, sin antecedentes penales, actualmente en situación de libertad provisional por esta causa, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones;. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 403/2020, condenatoria por delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal, dictada por dicha Sección en fecha 14 de septiembre de 2020 (y Auto de Aclaración de 9 de octubre) por parte de todos los penados, representados -respectivamente- por los Procuradores Dña. Julia Rodríguez Álvarez, D. Álvaro Carrasco Posada, y Dña. Ana María Prieto Campanon.
Antecedentes
Para desarrollar esta actividad los acusados se habían distribuido las
2.- Como manifestación de lo anterior y tras días de vigilancia y seguimiento en las inmediaciones de dichos inmuebles llevadas a cabo por funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional pertenecientes al Grupo de Policía Judicial, se intervino a las siguientes personas sustancia estupefaciente tras salir del inmueble de la C/ CALLE000 NUM000:
FALLAMOS:
3
* Las costas causadas por el delito de tenencia ilícita de armas han de ser abonadas por Ángel Jesús.
* Juan Enrique y Ángel Jesús y Alfredo deberán abonar cada uno de ellos una cuarta parte de las costas procesales causadas por el delito de tráfico de drogas, y se declara de oficio la cuarta parte restante.
* Juan Enrique y Ángel Jesús y Alfredo deberán abonar cada uno de ellos una cuarta parte de las costas procesales causadas por el delito de pertenencia a grupo criminal, y se declara de oficio la cuarta parte restante.
El conocimiento de las actuaciones corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 23 de diciembre de 2020 formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.
Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.
Hechos
Fundamentos
PRIMERO.- A) La representación procesal de Ángel Jesús, condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.
B) El recurso interpuesto en nombre y representación de Alfredo da comienzo:
C) El recurso interpuesto en nombre y representación de Juan Enrique se basa en los motivos siguientes:
En todo caso, como hemos recordado en numerosas ocasiones, con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta cada uno de los recursos interpuestos, resulta procedente reiterar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.
Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.
También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.
En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.
Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.
La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el '
Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el
Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-.
Sobre el delito contra la salud pública, acumula la alegación primera un conglomerado de preceptos, conceptos e infracciones que solapan cuestiones probatorias con lo que debería ser el análisis propio de la infracción de precepto legal; entremezcla cuestiones procesales y alusiones a cuestiones sustantivas que luego se ven sin desarrollo. Básicamente se sustenta este motivo en la negación de cualquier vinculación del acusado con el piso de la CALLE000, NUM000, y la tacha poco menos que de nulidad, de la diligencia de entrada y registro domiciliario que se lleva a cabo en la vivienda de la DIRECCION000 por falta de asistencia letrada, de donde pretende la defensa de este acusado lograr la expulsión del acervo probatorio de determinadas manifestaciones tenidas en cuenta por la Sala sentenciadora.
1.-
La Sentencia recurrida estructura el análisis de la prueba en función de los medios practicados en el acto del plenario, y da comienzo (en su página 10) a esta tarea por la constatación del resultado de las vigilancias policiales que, precisamente, el apelante minora hasta la irrelevancia en su importancia incriminatoria. Aparte de resultar claro que Ángel Jesús acude al domicilio de la CALLE000 el 11 de marzo (en compañía de Juan Enrique) y el 1 de abril (en la furgoneta Fiat), lo que no puede perseguir la defensa de este acusado es aislar la lectura de su incriminación reduciéndola al hecho puntual de su ubicación más o menos veces en un concreto lugar. La apreciación conjunta de la prueba exige ese engarce relacional al que hemos hecho referencia, sobre interpretaciones lógicas y que alcancen una coherencia interna fuera de toda duda.
La Sala sentenciadora no se limita en su proceso de convicción a sustentar la condena de Ángel Jesús en la asistencia al domicilio en el que este mismo recurso admite que se producía 'menudeo' y consumo. Más allá, al abordar el resultado de las vigilancias policiales describe y detalla cómo y cuándo acudían al domicilio del acusado (de la DIRECCION000) sus compañeros, a lo que puede añadirse que carece de explicación el que una persona como el recurrente, en cuyo domicilio fueron halladas sustancias estupefacientes y útiles relacionados con estas, tuviese que acudir al piso donde se vendía (al menudeo) para conseguir -si esa fuese su intención- droga para su consumo, convirtiéndose de este modo en comprador (cosa que en ningún momento ha sostenido) en lugar de persona integrada en el grupo que suministraba droga a terceros a través del método, puntos y dispositivos claramente expuestos en la sentencia recurrida. El resultado de las vigilancias (que constan en el Tomo I de las Diligencias Previas ya en sus primeros folios como sustento de la petición policial de mandamiento de entrada y registro) es un elemento más, pero ni el único ni el primordial para justificar la conclusión incriminatoria.
2.- Precisamente el papel que se le asigna por la Audiencia provincial (de suministrador principal a los otros dos acusados para su venta a terceros) encuentra un respaldo coherente con la prueba anterior a la luz del resultado de
Cuestiona profundamente el apelante este apoyo probatorio en cuanto en el momento en el que se desarrolla el registro judicialmente autorizado no está presente el abogado de Ángel Jesús (todavía ni siquiera designado). El recurso trata de conferir una extensión al contenido del derecho de defensa desmesurada, anticipando a cualquier situación la imprescindible necesidad de la asistencia letrada.
En el registro de esta vivienda fueron hallados 26,56 gramos de cocaína pura, 3 balanzas con restos de cocaína, y un block de notas con múltiples anotaciones (además de la pistola y la nada despreciable suma de 1.195 euros, que la Sala atribuye al fruto de la venta ilícita de las sustancias estupefacientes). Se lee en la página 14 (último párrafo) de la Sentencia apelada el contenido del Acta extendida
Con carácter general podemos recordar la exigencia básica de la presencia del interesado en el registro domiciliario que contempla como medida de investigación el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el recurso se complementa el contenido de este precepto con cuanto determina el 520 del mismo texto legal al regular las líneas generales del derecho de defensa, y, particularmente, en su apartado 6, dentro del que se relacionan las actuaciones que comporta la asistencia de letrado a las personas detenidas. En ninguno de los párrafos de este apartado se incluye la presencia del abogado en la diligencia de entrada y registro, por lo que no podemos compartir con el recurso la tacha de vulneración del derecho fundamental a los derechos de defensa jurídica garantizados en el artículo 17.3 de la Constitución, ni a la intimidad garantizado en el artículo 18, ni asumir la petición de nulidad de las manifestaciones realizadas por el encausado cuando indicó libremente a los funcionarios que practicaban el registro cuál era su habitación; así consta en el acta extendida por el Letrado de la Administración de Justicia con indudable claridad. La lectura del folio 62 de las actuaciones evidencia, de ñuño y letra de la Letrada de la Administración de Justicia que da fe de lo ocurrido durante el registro, que Ángel Jesús 'voluntariamente conduce a los funcionarios a su habitación. Se repite esta constatación en el folio 63 bajo idéntica fe pública.
Se apoya nuestra discrepancia con las consecuencias que postula el recurso no solo en el texto de la norma procesal citada, sino también en la necesidad de distinguir con mayor precisión de la que plantea el apelante, los supuestos en los cuales ha de combinarse la plenitud del derecho de defensa y la intromisión en la intimidad. La doctrina jurisprudencial dimanante de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido estableciendo importantes acotaciones en aquellos casos en los cuales una persona se encuentra ya detenida (esto es mucho más que un matiz), y aquellos en los que presta su consentimiento para que se produzca el registro de su domicilio o sus archivos informáticos, siempre dependiendo de que exista o no la previa resolución judicial.
Sólo a través de algunos exponentes ejemplificativos resumimos a continuación nuestras bases de enjuiciamiento.
- Estableció, por ejemplo, la STS de 27 de marzo de 2017 (ROJ: STS 1069/2017) FJ Sexto, la concreción de la presencia del morador de la vivienda con relación a quien se decreta el registro en los siguientes términos: 'Como hemos dicho en STS. 17/2014 de 28 enero, ciertamente de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado (art. 569), a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación. Al tiempo la capacidad jurídica del acta que al efecto se levante asegura, a través de la presencia del interesado o su representante, la efectiva contradicción en su práctica. (Cfr. STS1241/2000, de 6 de julio). La jurisprudencia de esta Sala Segunda es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del interesado en el registro esa consideración la realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo contra el mismo ( STS. 261/2000 de 14.3)'.
- Acerca de la necesidad de asistencia letrada en la práctica del registro domiciliario se ha pronunciado también el Tribunal Supremo, por ejemplo, en STS de 24 de febrero de 2015 (ROJ: STS 823/2015), a cuyo tenor (FJ 4º): 'Respecto a la falta de asistencia de letrada, su presencia en la diligencia de entrada y registro no es una exigencia derivada de la Ley procesal penal que no regula ese derecho, pues no hay norma alguna que establezca esa asistencia en los registros domiciliarios (SSTS. 429/2004, 697/2003, 314/2002, 1133/2001) no es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley procesal penal ( STS. 17.4.2002).
El art. 520 LECrim regula la asistencia letrada al detenido en las diligencias de carácter personal, como reconocimientos de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a su entrada y registro.
Lo que si es necesario es que si el afectado por la diligencia se halla detenido es que en ese registro se encuentre presente el propio imputado.
Ahora bien lo que se exige es que si el acusado está detenido no puede válidamente prestar su consentimiento para la entrada y registro, si no es con asistencia de letrado, lo que así debe hacerse constar por diligencia policial. El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza. Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose 'la intimidación ambiental' o 'la coacción que la presencia de los agentes de la actividad representan'.
- La STS de 21 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4664/2017), con cita de otras anteriores, recuerda (FJ 2º) que: 'es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que sea prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza ( STS 2-12-1998). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose 'la intimidación ambiental' o 'la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan' ( STS 831/2000 de 16.5)'.
- Por último, la STS de 20 de febrero de 2020 (ROJ: STS 595/2020) confirma (FJ 4º) que: 'La jurisprudencia consolidada de esta Sala, entre cuyas resoluciones pueden citarse las Sentencias de 22 de Marzo de 1.996, y 25 de Noviembre de 1.996, viene declarando de manera constante que la intervención del letrado en los registros domiciliarios, no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita, como obligatoria, tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que el mismo sea objeto. La no asistencia de letrado a una diligencia practicada, incluso cuando aún no se le había imputado delito alguno, no constituye una infracción al derecho a un proceso con todas las garantías. ( SSTS 1393/2000, de 19 de septiembre, 261/2006, de 14 de marzo, entre otras muchas)'.
Todo ello nos lleva a concluir que, existiendo Auto por el que se autoriza judicialmente la entrada y registro domiciliario, y sin haberse procedido todavía a la detención de ninguna persona, el mero hecho de que éste se practique sin la presencia de letrado no invalida en absoluto la diligencia ni las pruebas que puedan obtenerse como resultado de la diligencia. Y tampoco es contrario al derecho de defensa ni a la protección constitucional de la intimidad ni la inviolabilidad domiciliaria el que el morador que resulta investigado en las diligencias judiciales, en el transcurso del registro autorizado indique sin consejo de su abogado cual es la habitación que le corresponde en el inmueble si éste es ocupado también por otras personas, y cuando absolutamente nada permite deducir que su colaboración ha sido forzada, impuesta o coaccionada por los funcionarios policiales que intervienen en el registro de la vivienda, realizado bajo la fe pública de los Letrados de la Administración de Justicia y reflejado en la narración descriptiva que integra la correspondiente acta.
Ninguna tacha por lo tanto puede realizarse sobre la realización del registro de la vivienda y habitación del apelante, ni por lo tanto acerca de la validez de cuanto se encontró en dicha habitación a efectos probatorios.
El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.
Se remite íntegramente el escrito de impugnación a los mismos argumentos ya expuestos para combatir la validez del resultado del registro domiciliario: la falta de presencia y asistencia letrada en el momento del registro. No podemos dar respuesta a este motivo del recurso de otro modo que el de la justa correspondencia: si hemos argumentado ya en el FJ anterior que el registro judicial no vulneró el derecho de defensa ni tampoco el derecho constitucional a la inviolabilidad domiciliaria, todas las razones expuestas en torno al carácter no esencial de la presencia letrada en este concreto supuesto han de verse reproducidas.
Dado que el recurso no apunta ninguna otra línea argumental en torno a la condena por este delito, ninguna consideración adicional se nos demanda. El motivo corre, por tanto, la misma suerte que el anterior y así se ve desestimado.
Sin solución de continuidad -ni tampoco individualización sistemática- se incluyen en esta motivo otras alegaciones sobre la suficiencia probatoria, la prueba indiciaria y una etérea referencia a la duda razonable, citándose como apoyo de la pretensión final (por cierto y de forma extraña no de revocación sino de 'nulidad' de la Sentencia apelada) la Sentencia de esta misma Sala de lo Civil y Penal Nº 3/2019, de 17 de enero.
Ninguna de las razones aducidas resulta atendible.
En el recurso no se profundiza en absoluto en este punto lo que debe ser la crítica argumental de una sentencia a la hora de articular la pretensión revocatoria ante la segunda instancia. No es suficiente bajo ningún concepto afirmar de nuevo solamente la condición de consumidor (además reconociendo que no se demuestra la gravedad del consumo) para buscar la desautorización de lo expuesto por la Sala de enjuiciamiento. La orfandad de desarrollo del recurso no permite abundar en el motivo, a salvo de innecesarias reiteraciones conceptuales.
En el supuesto que nos ocupa no podemos omitir que la participación de Ángel Jesús se inserta dentro de un grupo criminal, por mucho que esta cuestión resulte también combatida en el recurso sobre la base de la falta de vinculación con los otros coacusados que ya hemos rebatido. No se puede sostener esa desconexión alegando que tan sólo se vio a este apelante en dos ocasiones en la vivienda de la CALLE000 y que no existen en la causa 'intervenciones telefónicas que demuestren la organización y vinculación' (pág. 9 del recurso). La Sentencia de instancia motiva sobradamente por qué ha de considerarse que la reunión personal de los acusados se incardina en el tipo del artículo 570 ter del Código penal: existe una unión de más de dos personas concertada con cierta estabilidad para la comisión de delitos de venta a terceras personas de sustancias estupefacientes. Ni las pruebas son etéreas a la hora de probar esta realidad, ni los informes policiales que constan en autos y fueron ratificados en el acto de la vista oral pueden calificarse desde una mínima objetividad de genéricos. Mucho menos puede decirse -como hace el recurso- que la Sala de enjuiciamiento no individualice las conductas que, dentro del grupo, desarrollaba cada uno de los acusados.
De nuevo nos encontramos ante alegaciones de impugnación tan genéricas, que no pueden considerarse acertadamente críticas a la hora de obtener una respuesta distinta a la que ya proporciona a este aspecto del juicio la Sentencia recurrida.
Pero la defensa de esa similitud entre ambos casos no puede quedarse en tal vertiente fáctica. Lo que omite el apelante es el argumento central de tal sentencia, que la diferencia de la que ahora pronunciamos. Dijo entonces la Sala como base de la estimación del recurso: '
En conclusión: el recurso ha de resultar desestimado.
Aborda menos motivos, debiendo tenerse por reproducidas las consideraciones que ya quedaron expuestas en fundamentos anteriores en torno al marco que define el tan repetidamente invocado derecho fundamental a la presunción de inocencia.
En realidad, no pueden tacharse de tan efímeros ni de inconsistentes los indicios que desgrana la sentencia apelada. en el FJ Quinto detalla -dentro de las vigilancias policiales- la estancia de Alfredo en compañía de Ángel Jesús en la DIRECCION000; su viaje juntos en la furgoneta Fiat propiedad del recurrente; en otros pasajes se describe su presencia en la vivienda de la CALLE000; las aprehensiones de droga a varios visitantes de esta casa a su salida de la misma; el resultado del registro realizado en este inmueble... en el FJ Décimo quinto, la Sala sentenciadora justifica, sobre el análisis de la prueba practicada (directa e indiciaria) la atribución de autoría en estos hechos a Alfredo, a quien se asigna un papel esencialmente de vigilante y acompañante/correo entre el domicilio donde se custodiaba la parte principal de la droga y la casa que servía de punto de venta.
Inserta el recurso entre sus párrafos que no ha quedado acreditada la condición Alfredo de morador de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000. Compartimos la afirmación, comenzando por la constatación de que en ningún momento en el relato fáctico de la Sentencia recurrida se sostiene que ese fuese su domicilio. Si se consultan los datos que figuran en las Diligencias Previas podemos constatar que la propia policía reseña el domicilio de Alfredo en la DIRECCION000, NUM001 (folio 71, por ejemplo), si bien éste, al prestar declaración ante el Juzgado de Instrucción Nº 36, hace constar en el documento de información de derechos (Tomo II, folio 591) otro domicilio en Torrejón de Ardoz. La objeción es, en cualquier caso, intrascendente. No se suma al acervo probatorio la residencia del apelante, sino que frecuente -en las acciones reflejadas a lo largo de la causa- ese domicilio de la CALLE000. Lo que llama poderosamente la atención es que en la declaración que presta ante la Magistrada instructora (Tomo II, folio 596), Alfredo afirme -en franca contradicción con lo que ahora afirma su Letrada- que vivía en la CALLE000, número NUM000.
No es preciso reproducir las bases jurisprudenciales sobre las que se asienta la prueba indiciaria, que tanto la Sentencia de la Audiencia provincial como el propio recurso reproducen. De igual modo resulta innecesario abundar en el cauce del principio
Ciertamente los testimonios prestados en el acto del juicio oral por las personas a quienes se habían incautado sustancias tras salir de la vivienda de la CALLE000 se ven unidos por el mismo patrón, que no es otro que una pérdida de memoria coincidente. No supone novedad alguna en este tipo de delitos, lo que conduce -como expresa la Sala sentenciadora- a relativizar dicha prueba. Así lo ha venido sosteniendo con reiteración el Tribunal Supremo al valorar el testimonio de quienes, por temor a futuras represalias si delatan a sus proveedores, esquivan la identificación en juicio de los acusados por delito contra la salud pública. Solo a título de ejemplo recordemos cuanto dijimos ya en nuestra Sentencia de 19 de julio de 2019 (RPL 168/2019): 'No es infrecuente (y así lo ha reconocido la Jurisprudencia) que los compradores de sustancias estupefacientes como actitud habitual en el mundo compartido del tráfico y el consumo, no acudan siquiera a ratificar en juicio las manifestaciones vertidas en otros momentos del proceso; en algunos casos incluso más allá del instante de la incautación policial, en el propio atestado ( STS de 20 de octubre de 2004 - ROJ: STS 6621/2004). Ello no implica, de todos modos, la imposibilidad de alcanzar una conclusión de condena cuando los otros medios de prueba resultan bastantes para enervar la presunción de inocencia. Ya sea por razones en cierto modo comprensibles de temor a represalias o por otras circunstancias, no acuden a juicio, y si lo hacen desdibujan su testimonio hasta términos que no les comprometan. Insistimos: es una constante más que contrastada, y por ello carecer del testimonio de quien no quiere delatar a su proveedor de sustancias forma parte ya de la experiencia procesal común y aquilatada a la hora de enjuiciar los delitos contra la salud pública'.
De nuevo, al repetirse este frecuente proceder, por las mismas razones hemos de concluir que esa falta de acusación de los testigos hacia los acusados como proveedores de la droga, no puede invalidar el resto de la apreciación de la prueba.
Nada más lejos de la realidad. Ni la Sentencia afirma que los tres acusados fuesen moradores de la vivienda de la CALLE000, ni les atribuye genéricamente el delito, ni tampoco iguala a todos en la acción y responsabilidad. La afirmación carece de todo fundamento a la luz de una lectura mínimamente detallada de la sentencia que se recurre.
Baste con la remisión a los Fundamentos Jurídicos Décimo tercero, Décimo cuarto y Décimo quinto (en particular) o bien a los que se dedican a la individualización de la pena (Vigésimo quinto en especial) para comprobar la absoluta falta de correspondencia de cuanto dice el recurso con lo que desarrolla la Sentencia. Huelga, por tanto, abordar el comentario de las citas jurisprudenciales que siguen a la afirmación del recurso sobre este punto, dada su falta de coherencia argumental.
Como motivo tercero, este mismo recurso denuncia que 'no se ha valorado la documentación aportada en fase de cuestiones previas acreditativa de la situación de toxicomanía...'.
Tropezamos de nuevo con una divergencia palmaria entre cuanto se postula en el recurso y lo que expresa la Sentencia. No podemos más que remitirnos en su integridad al contenido del Fundamento Jurídico Vigésimo tercero para evidenciar lo que tal vez sea un error de redacción del recurso. Se dedica dicho fundamento -con irreprochable acierto hemos de añadir- al examen de los documentos que aportó la defensa en el mismo acto del juicio con pretensión de demostrar la toxicomanía de Alfredo, aunque con escaso éxito a la luz de las precisas razones que -valorando esta prueba- expresa la Sentencia apelada con una evidencia que anula por completo cuanto se sostiene en el motivo.
El recurso, en conclusión, no puede verse acogido.
NOVENO.- El recurso interpuesto en nombre de Juan Enrique se estructura formalmente en dos motivos, aunque acumula en el primero de ellos cuestiones procesales, sustantivas y constitucionales si bien es cierto que no todas con preciso desarrollo.
Parte de una conclusión: que no ha quedado acreditada la participación del recurrente en la venta de sustancias estupefacientes ni que pertenezca a una organización criminal.
El delito de pertenencia a grupo criminal -tipificado hoy en día en el artículo 570 ter del Código Penal- se considera por encima de los supuestos de simple codelincuencia, y se entiende cometido por la unión de dos o más personas que, sin reunir alguna de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración de delitos. Se incorpora al texto punitivo con sustantividad propia en la reforma introducida por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, con el propósito de dar adecuada respuesta a todas las formas de criminalidad organizada, además de responder a la finalidad de armonización de nuestra legislación con las de los Estados miembros de la Unión Europea ante el fenómeno de la delincuencia transfronteriza, cuestión abordada en diferentes instrumentos normativos comunitarios ya a raíz de la Resolución de 20 de noviembre de 1997, del Parlamento Europeo sobre el Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada. Aunque con rasgos comunes, este tipo penal se diferencia del delito de pertenencia a organización criminal (del artículo 570 bis) al considerarse una figura de menor intensidad criminal, de modo que se reducen sus elementos estructurales en la propia definición legal ('... sin reunir alguna o algunas de las características...').
Como recordaba, por ejemplo, la STS de 11 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1046/2015): 'mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales.
La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada. La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014, STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo...'
Esto es: a diferencia de la organización criminal, en el grupo no resulta imprescindible la existencia de un reparto concreto de funciones entre sus miembros, que es lo que se echa en falta en los recursos de los que conocemos al apelar la sentencia cuya revisión nos ocupa.
La resolución recurrida aprecia la existencia del delito y dedica su FJ Décimo séptimo a su comentario. Afirma la concurrencia de una estructura grupal personal y estable dedicada a la venta de drogas, que cuenta con un punto de venta y otro de almacenamiento, y se ha demostrado además duradera en el tiempo, al menos desde que comenzó la investigación policial hasta que se produce -algo más de un mes más tarde- su desarticulación.
Entendemos que las críticas a la sentencia adolecen de insuficiencia también en este punto. Aunque no estuviese definida una distribución o reparto concreto de tareas entre los miembros del grupo, no por ello dejaría de afirmarse el carácter típico del hecho, pues tal exigencia es propia de las organizaciones criminales y no del grupo. Aún así, la Audiencia Provincial define con suficiente claridad los cometidos principales que llevaban a cabo cada uno de los acusados, entre lo cual, cuanto se imputa a Juan Enrique encuentra pleno respaldo probatorio.
Lo cierto es que la incriminación y codena del señor Juan Enrique no se produce por parte de la Audiencia Provincial sobre el resultado capital del registro realizado en su vivienda. Se motiva su condena sobre la conclusión de que, dentro del grupo, es la persona que realiza la mayor parte de las entregas desde la casa de la CALLE000, donde residía. Y se basa esta conclusión en el resultado del registro, ciertamente, pero no sólo. Si bien en la Sentencia la Sala consideró que Juan Enrique no era consumidor de sustancias estupefacientes (FJ 14, punto 3) tal extremo resulta aclarado en el Auto de 9 de octubre de 2020, en el que, de acuerdo con el contenido del análisis e informe obrante en la causa al folio 304, se concluye que este acusado, en el momento del análisis (en los calabozos del Juzgado de Guardia) dio resultado positivo al consumo de cannabis, aunque sin poder precisarse el grado de adición.
No podemos obviar el hecho de que las aprensiones realizadas a las personas que salían de la vivienda (por mucho que éstas en juicio quisieran ocultar la identidad del vendedor) se produjesen sobre cocaína, lo cual no encaja con esa sustancia de la que residualmente da cuenta el informe pericial que afecta a este apelante. Por otra parte, su relación con los otros dos acusados es tenida en cuenta como elemento cierto y relevante, y resulta de las testificales practicadas en juicio. La inferencia desarrollada por el Tribunal sentenciador no resulta ilógica, ni arbitraria, sino al contrario, coherente y ajustada a las máximas de experiencia que han de presidir el razonamiento judicial: Juan Enrique no se limitaba en su domicilio a consumir -desconocemos en qué medida- cannabis, sino que vendía también otras sustancias ilícitas a terceras personas.
El motivo no puede prosperar.
En buena medida cuanto podamos argumentar en relación a este extremo del recurso queda respondido con lo que acabamos de exponer en el Fundamento anterior. Como hemos dicho, la analítica realizada sobre Juan Enrique ofrece un resultado relativo. Se constata su consumo de cannabis cuando es detenido, pero no puede determinarse con qué grado de intensidad, ni por lo tanto la eventual profundidad de su adición en cuanto ésta, para que surta efectos a la hora de apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que se pretende por la defensa, ha de ser condicionante funcional del delito.
Se ha dicho en numerosas ocasiones por parte del Tribunal Supremo que para que opere la atenuante de drogadicción no es suficiente con la demostración de la condición de consumidor del acusado. A ello, dados los términos en que se expresa el artículo 21.2 del Código Penal, es imprescindible anudar la gravedad de la adicción.
Sin duda conoce la defensa que suscribe el recurso que ya las SSTS de 22 de mayo de 1998 y 5 de junio de 2003 -entre otras muchas- insistían en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.
La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
Y asimismo es doctrina reiterada de esa Sala (SS. 27.9.99 y 5.5.98), que
Al no concurrir ninguna de las circunstancias determinantes de la aplicación de la atenuante en el supuesto que nos ocupa, no es posible acoger la solicitud del apelante. La prueba de su adicción condicionante a sustancias estupefacientes es de tal debilidad, que no encuentra encaje en las circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.
En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
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