Sentencia Penal Nº 1, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 23 de 13 de Enero de 2000

Fundamentos

 La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilustrísimos Señores Don Jesús-Francisco Cristín Pérez, Presidente, Doña Ángela Domínguez-Viguera Fernández y Don José-Ramón Godoy Méndez, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S. M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA NUM. 1.

 En la ciudad de Ourense, a trece de Enero de dos mil.

 En el procedimiento abreviado 65/99 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ourense, rollo de Sala 23/99, seguido, por supuesto delito contra la salud pública, contra: LUIS, de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº ..., nacido en Ourense el día 2 de abril de 1.938, hijo de Rogelio y de Milagros, con domicilio en esta Capital, ..., nº ..., sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don José Antonio ROMA PÉREZ y defendido por el Letrado Don Manuel RODRÍGUEZ GONZÁLEZ. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilustrísimo Señor Don Jesús-Francisco Cristín Pérez.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Se inician las actuaciones, en virtud de denuncia, como diligencias previas, por auto de 14 de abril de 1.999. Por otra resolución de igual clase y de la misma fecha se decreta la libertad provisional sin fianza de Luis, y por auto de 11 de junio se transforma la causa en procedimiento abreviado. Y formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, se acuerda la apertura de juicio oral por otro de 22 de septiembre del mismo año. Cumplimentado el trámite de defensa, se elevan las actuaciones a esta Audiencia el 28 de octubre.

 SEGUNDO.- El ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, califica los hechos denunciados como constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión de sustancias estupefacientes con finalidad de tráfico del artículo 368, inciso primero del Código Penal, del que considera autor responsable al acusado Luis , en el que estima no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que interesa las penas de cuatro años de prisión y multa de 90.000 pesetas, así como la condena al pago de las costas procesales, procediendo el comiso de la droga incautada y el abono, en su caso, del tiempo pasado en situación de prisión preventiva por esta causa.

 TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite de conclusiones definitivas, estima que el mismo no cometió el delito que se le imputa y pide su libre absolución.

II - HECHOS PROBADOS

 Se dan como probados los siguientes hechos: Por recibir quejas de los vecinos de la calle ... de Ourense relativas a la venta de droga en la ropa directamente desde una furgoneta Citroen Berlino con matrícula ... , conducida por un hombre de baja estatura y con gafas, miembros del Cuerpo de Policía Nacional montaron un servicio de vigilancia en la tarde del día 13 de abril de 1.999. Sobre las veintiuna treinta horas vieron como el mencionado vehículo accedía a la expresa la calle y se estacionaba en las inmediaciones de una cabina telefónica en las proximidades de la pasarela que la comunica con la Avenida de Portugal; pasados unos minutos observaron como se acercaba a la furgoneta, por su lado derecho, un individuo el cual, al apercibirse de la presencia de los Agentes, que se acercaban al vehículo para proceder a su identificación y a la de las personas que se encontraban en el mismo, se dio a la fuga. El conductor, que al darse cuenta de lo que ocurría, tiró por la ventanilla de su lado un paquete de tabaco marca "L.M." y que contenía en su interior una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, era el acusado LUIS, nacido el 2 de abril de 1.938, que carece de antecedentes penales, y que responde a las características reseñadas por los vecinos; uno de los asientos traseros estaba ocupado por Elena, que mantenía una relación afectiva con Luis y es drogodependiente. Conducido a dependencias de la comisaría de Policía al acusado se le encontró, una vez registrado, una caja de pasta con tres envoltorios con cocaína, como se pudo determinar una vez analizado el contenido. Toda la droga incautada tenía un peso de 4,686 gramos y una riqueza del 77,38 por ciento, con un valor en venta de 40.000 pesetas. En la guantera de la furgoneta e incautó una balanza de precisión.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados por establecen en base a las pruebas practicadas en juicio, apreciadas por el Tribunal en la forma prevista en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El acusado, al declarar en comisaría de Policía, dice que cuando se acercaron los Policías a la furgoneta le ocuparon la droga que metida en un paquete de tabaco tenía en la mano, pero los dos Agentes declararon en juicio que Je desprendió de ella, al apercibirse de su presencia tirándola al suelo, fuera del automóvil. También asegura que la balanza no era suya y que pudo haberla dejado en el coche su compañera sentimental o una amiga de ella, llamada Rosa, ambas toxicómanas, pero las dos en juicio dijeron que nada sabían de la misma; Elena  al declarar en fase de instrucción, a la presencia judicial, dice que, en efecto, tiene una amiga que se llama Rosa, que es consumidora y que convive con un hombre, "pero que tiene una relación muy distante con ella, viéndose poco", y sin embargo en juicio, para confirmar la primera declaración del acusado, mantiene que Rosa vive con ella, en el domicilio de su propio padre, en una aldea a unos treinta kilómetros de la capital y que juntas se dedican a la prostitución para poder pagar la droga que consumen, cosa que trata de confirmar también en el mismo acto Rosa, la cual, no obstante no pudo ser localizada en fase de instrucción en el domicilio en el que vive Elena, la cual mantiene que el día en el que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la incoación de la causa Luis las trasladó desde A Veiga (A Bola) a la capital en la furgoneta de su propiedad, dejándolas en la Alameda para dedicarse a su actividad habitual, pero regresó una hora después y juntos se marcharon a conseguir droga, para lo cual ella puso, dice, unas seis mil pesetas, su amiga veinte mil y su compañero, que no es drogodependiente, unas diez mil que sacó de un cajero, y que ella se quedó en el coche y su compañero se separó unos instantes para comprar seis gramos de cocaína (pesada dio una cantidad muy inferior) y que momentos después, sin llegar a consumir ninguna cantidad, fueron detenidos; pero no aclara las razones por las cuales la droga estaba en distintos paquetes. Son precisamente las muchas contradicciones en las que incurren los testigos en sus declaraciones y la no justificación por parte de ellos y del acusado sobre la razón de la existencia de la balanza, junto con lo manifestado por los dos Policías que declararon en juicio, que vieron como Luis trató de desprenderse de la droga que tenía en la mano y como el otro individuo, al reconocerlos, se dio a la fuga, lo que permite deducir que la cocaína incautada estaba destinada por el acusado al consumo, mediante precio, por terceras personas.

 SEGUNDO.- No existe duda acerca de la existencia de la cocaína, sustancia susceptible de producir grave daño en la salud de los consumidores, extremo que constituye el elemento objetivo exigido por el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, para la comisión del delito contra la salud pública que imputa al acusado el Ministerio Fiscal, como tampoco la hay respecto a la finalidad perseguida con su posesión, esto es, el destino, por precio, al consumo por parte de terceras personas; es verdad que no consta que al inculpado se le incautase dinero, pero no puede olvidarse que fue detenido momentos después de llegara la zona donde se decía que solía vender droga y no se apreció que realizase ninguna transacción. El dato de la distribución que se hizo de la cocaína es determinante, más cuando no puede comprenderse que se adquiera minutos antes, se conduzca el vehículo y se le detenga y que, sin embargo, la droga, que se dice comprada toda ella junta, aparezca separada en dos distintos objetos.

 TERCERO.- De dicho delito es criminalmente responsable el acusado LUIS  por su participación personal, directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran (artículos 27 y 28 del Código Penal), ya que el mismo, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, estaba en posesión de la cocaína incautada y que destinaba al consumo por terceras personas a las que interesadamente trataba de entregar.

 CUARTO.- En la comisión del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

 QUINTO.- Procede acordar el comiso y destrucción de la droga incautada (artículo 374 del Código Penal). El acusado satisfará las costas procesales, como previene el artículo 123 del mismo cuerpo legal. Se habrá de abonar al inculpado el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.

Por lo expuesto, la Audiencia pronuncia  el siguiente

 FALLO: Se condena al acusado LUIS , como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de droga de la que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE CUARENTA MIL PESETAS, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al abono de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga incautada, que será destruida. Y para el cumplimiento de la pena de prisión se abona al acusado el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.

 Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.