Sentencia Penal Nº 10/2002, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2002 de 14 de Octubre de 2002

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

SALA DE LO PENAL

Apelación de Sentencia de Ley del Jurado. Rollo num 8/02

Procedencia. Sección 2ª Audiencia de Las Palmas de Rollo núm 9/01

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Puerto del Rosario Rollo núm 2/00

SENTENCIA NÚM. 10/02

PRESIDENTE:

EXCMO. SR. DON FERNANDO DE LORENZO MARTÍNEZ

MAGISTRADOS:

ILTMA. SRA. DOÑA. MARGARITA VARONA FAUS

ILTMO. SR. DON CÉSAR GARCÍA OTERO

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a catorce de octubre de dos mil dos.

Visto el recurso de apelación núm 8/02 del procedimiento de Ley del Jurado proveniente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Puerto del Rosario al rollo 2/00 de dicho órgano Jurisdiccional, en el que por la Audiencia Provincial de Las Palmas. Sección Segunda en funciones de Tribunal del Jurado, dictó sentencia al Rollo núm 9/01 con fecha 25 de Enero de 2002, siendo Magistrado Presidente el Iltmo. Sr. D. Nicolás Martí Sánchez, seguida por el delito de Homicidio contra Jose Francisco con DNI. núm NUM000 hijo de Plácido y de Juan Carlos de 23 años de edad nacido en Outes (La Coruña) y vecino de Tuineje (Isla de Fuerteventura) sin antecedentes penales y en prisión por esta causa desde el día 17 de julio del año 2000.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoada la presente causa por el Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de Puerto del Rosario, fueron remitidas la mismas a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas para la celebración del correspondiente juicio por el Procedimiento de Ley del Jurado.

SEGUNDO.- Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas al rollo 9/01 recayó sentencia con fecha 25 de Enero del 2002, cuyo fallo dice ' Primero: Condenar al acusado don Jose Francisco como autor responsable de un delito de homicidio, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco, a la pena de prisión de doce años, seis meses y un día, y como autor responsable de un delito de malos tratos habituales con la concurrencia de la misma circunstancia agravante, a la pena de prisión de tres años, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial de suspensión del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, así como a que indemnice a Doña María del Pilar con la cantidad de cuatro mil ochocientos ocho euros. Segundo: Condenarlo igualmente al pago de las costas. Para el cumplimiento de las penas impuestas al acusado Jose Francisco se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa'.

TERCERO.- SE DECLARARON PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS:

1°).- Alrededor de las diez de la mañana del día doce julio de dos mil, Jose Francisco , mayor de edad DNI. número NUM000 , encontrándose sólo en su domicilio con su hijo de seis meses edad Carlos José le golpeó fuertemente las cabeza ocasionándole un traumatismo craneal por lesiones consistentes en fractura pariental, contusión frontal, hematoma pario - orbitario izquierdo, contusiones centro torácicas y fractura craneal, lesiones ésta última que le produjo la muerte cerebral y seis días más tarde (el dieciocho de julio) la muerte vital, efectiva, definitiva.

2°).- Jose Francisco vivía con su mujer María del Pilar , y el hijo de ambos Carlos José , nacido el día doce de enero de dos mil, en Tuineje (Gran Tarajal), Isla de Fuerteventura, y en algunas ocasiones se quedaba sólo en el domicilio al cuidado del bebé cuando María del Pilar se ausentaba a su lugar de trabajo.

3°).- El mencionado día el bebé, que se encontraba en coma, fue llevado por Jose Francisco al Centro de Salud de Gran Tarajal, desde el que fue trasladado en helicóptero hasta el Hospital Materno Infantil de Gran Canaria debido a la gravedad de las heridas.

4°).- Jose Francisco era el padre de Carlos José .

5°).- Jose Francisco no padecía enfermedad psiquiátrica ni trastornos de la personalidad.

6°).- Durante el tiempo que Jose Francisco se quedaba sólo al cuidado de su hijo en el domicilio familiar le produjo en diversas ocasiones varias de las lesiones que se detectaron en el cuerpo de Carlos José al practicarle la autopsia (el día diecinueve de julio), todas ellas producidas en épocas anteriores a las causadas el día doce de julio.

CUARTO.- Contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2002, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, por la representación del condenado se interpuso recurso de Apelación.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se personaron dentro del plazo establecido por la Ley en calidad de Apelante la representación del condenado, Procurador Don Carmelo Roberto Jiménez Rojas, dirigido por el letrado D. Pedro E. Carreras Domínguez y el Ministerio Fiscal en calidad de apelado.

Se designó ponente de las presentes actuaciones a la Magistrada ILTMA. SRA. DOÑA MARGARITA VARONA FAUS, y se señaló para la celebración de la vista el día OCHO DE OCTUBRE A LAS 12,15 HORAS, comparecido las partes personadas y ratificando sus respectivos escritos.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO: -. La defensa de Jose Francisco interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de Enero de 2002, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el procedimiento de la Ley orgánica del Tribunal del Jurado n° 2/2000. En el primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el articulo 846 bis c), letra b, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el apelante la infracción del precepto constitucional del articulo 24 de la Carta Magna, unida a la del articulo 733 de la LECrim y, en definitiva, la vulneración del principio acusatorio que rige el proceso penal, pues habiendo sido acusado el recurrente por el Ministerio Fiscal por la comisión de un delito de asesinato, aquel ha sido condenado por un delito distinto -homicidio con dolo eventual-, que no había sido objeto de formal acusación.

El motivo de recurso así formulado no puede prosperar en esta alzada. De una parte resulta contradictoria la alegación de este motivo de recurso, en los términos en que ha sido expuesto, cuando la propia defensa al dar el Magistrado-Presidente traslado a las partes de la modificación operada por el Jurado en el objeto del veredicto, comparte y admite la primera alternativa introducida por el Ministerio Fiscal en su nueva calificación de los hechos, en la que dicho Ministerio considera que aquellos puedan ser constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia. Si se admite la condena por el delito de homicidio imprudente del articulo 142 del Código Penal del que, siguiendo los postulados del recurrente, no existía acusación del Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, en el que sólo se consideraba la acusación por delito de asesinato del art. 139-1° del Código Penal, no acierta esta Sala a comprender porque considera la parte apelante que la condena a Jose Francisco como autor de un delito de homicidio con dolo eventual, alternativa que en segundo término había sido también considerada por el Ministerio Fiscal al contestar al traslado dado por el Magistrado- Presidente, es contraria al principio acusatorio, cuando tanto el delito de homicidio por imprudencia como el de homicidio con dolo eventual son homogéneos al delito de asesinato, lo que así fue expuesto por el Ministerio Fiscal en su informe y no rechazado entonces por la defensa, y de lo que expresamente se hace eco el Magistrado-Presidente en su sentencia.

De otra parte, visto que el Jurado modificó alguna proposición del objeto del veredicto, en los términos que autoriza el artículo 59.2 de la L.O.T.J., puede estimarse que el traslado que dio el Magistrado Presidente a las partes de tal modificación y sus consecuencias, y la actuación subsiguiente de la acusación pública y de la defensa y sus informes respectivos, se producen dentro de los cauces del artículo 733 de la LECrim., con los efectos jurídicos que le son propios, aún cuando nominalmente no se hiciera referencia a tal precepto. En cualquier caso, la acusación, tras aquel trámite y la consulta con su superior, concreta y da a conocer su calificación jurídica definitiva de los hechos que el Tribunal Popular ha considerado probados, y tal calificación, en cualquier caso, lo es, de forma alternativa, por delitos menos graves que el asesinato y que son homogéneos con aquel, siendo idéntico en todos ellos el bien jurídico protegido.

Por último, no puede dejar de resaltarse que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha consagrado la vigencia inescapable en el procedimiento penal del principio acusatorio que, bajo las exigencias constitucionales de los derechos a un proceso con todas las garantías y a ser informado de la acusación que contra cualquier persona se formule, así como de proscripción de cualquier indefensión, ha de entenderse que incluye necesariamente el que el acusado pueda gozar de la oportunidad de defenderse y de allegar los medios probatorios conducentes para esa defensa y, también determina que los pronunciamientos del Tribunal hayan de recaer sobre los extremos y términos a que el debate se concrete incluyendo exactamente todos los elementos fácticos del tipo delictivo que se aplique (vid. STS. de 21 de Diciembre de 1996, y las de 14 de Febrero y 6 de Abril de 1995 que en aquella se citan). Pues bien, al amparo de tal doctrina jurisprudencial es indudable concluir en la desestimación del motivo de recurso, cuando, como ocurre en el caso de autos, acusado inicialmente el recurrente por el Ministerio Fiscal de la causación de la muerte alevosa de su hijo, es condenado como autor de un delito de homicidio con dolo eventual, del articulo 138 del Código Penal, siendo ésta una de las alternativas propuestas con carácter definitivo por el Ministerio Fiscal al cambiar su calificación en el trámite actuado después de la modificación operada por el Jurado en el objeto del veredicto ex articulo 59.2 de la L.O.T.J. Si la figura del delito que le ha sido aplicada al recurrente consiste esencialmente en la misma conducta de causación dolosa de la muerte de su hijo, por la que, inicialmente y concurriendo además circunstancias de mayor gravedad penal y punitiva, era acusado por el Ministerio Fiscal, queda claro que contra esa misma clase de hechos, sobre los que no hubo alteración sustancial por parte del Jurado, pudo defenderse y se defendió el apelante, conoció de que se le acusaba y, en definitiva, no se desvió el Tribunal de instancia de la correcta aplicación del principio acusatorio cuando condenó al recurrente como autor de la muerte de su hijo, ocasionada con dolo eventual.

SEGUNDO: - Con carácter subsidiario y para el caso de que el primer motivo de recurso no fuera estimado, formula el apelante un segundo motivo al amparo de la letra e, del articulo 846 bis c) de la LECrim., 'por vulneración de la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta', lo que, asimismo, determina la infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, así como en la determinación de la pena (art. 846 bis c), letra b de la LECrim). Con este motivo, lo que fundamentalmente viene a impugnar el apelante es la condena impuesta en la sentencia por delito de homicidio con dolo eventual, cuando entiende la defensa que, conforme con el veredicto del Tribunal popular, la única condena a imponer lo era por homicidio imprudente.

Sin que se haga preciso el reiterar aquí las concretas modificaciones que fueron introducidas por el Tribunal del Jurado en el objeto del veredicto, aunque se haga inevitable en algún momento una transcripción de aquellas, esta Sala de lo Penal considera que la sentencia recurrida es perfectamente adecuada a los pronunciamientos del Tribunal del Jurado y a los hechos que por él se han declarado probados, y la resolución que se impugna ha sido razonada y motivada, conforme a la exigencia del artículo 120.3 de la Constitución, sin que en ella se hayan declarado probados otros hechos distintos que los admitidos como tales por el Jurado, quien ha valorado la totalidad de las pruebas actuadas tanto a instancias de la acusación como de la defensa, ni se hayan efectuado calificaciones jurídicas extrañas a tales hechos probados.

Efectivamente, en el presente caso, si bien el Tribunal del Jurado modificó el objeto del veredicto matizando la intencionalidad del sujeto activo del delito y eliminando todo presupuesto de dolo directo en la causación de la muerte del menor, concretamente al declarar no probado por unanimidad el hecho 3° de los contrarios al acusado, y al explicar y matizar la prueba del hecho primero contrario al acusado que considera probado por mayoría, sin embargo, y sin que conste que el Tribunal popular introdujera alternativa alguna en el objeto del veredicto reveladora de la existencia de hechos imprudentes o negligentes causantes del resultado letal producido, al declarar el Jurado al acusado culpable de la muerte de su hijo expresa que 'el acusado golpeó y le produjo la muerte a su hijo sabiendo que con ese golpe le podía hacer daño, pero no teniendo intención de matarlo, a pesar de ser una criatura indefensa'. A juicio de este Tribunal, tal expresa declaración y valoración de culpabilidad es un claro exponente del actuar con dolo eventual, tal y como reiteradamente es aquel considerado por la doctrina y como así fue apreciado y razonado en la sentencia de instancia.

Así, tal y como expresan, entre otras, las SSTS. de 20-10-97, 11-2 y 18-3-98, y la STSJ de Andalucía, de 8-9-2000, 'El dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca'. Asevera también la STS. de 23 de Abril de 1992, que 'la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias'.

En el supuesto del que aquí se conoce, estimamos que el Jurado se inclinó decididamente por la concurrencia de dolo eventual. El Jurado consideró que el acusado no quería realizar precisamente el resultado de la muerte del niño (no quiso matar y mató), pero sí que admitía ese resultado como posible y aceptaba el riesgo del mismo. Conforme a los hechos declarados probados, si existió una intención de agredir y como consecuencia de ella se golpea con tal fuerza la cabeza de un bebé de apenas 6 meses de edad, que se le ocasiona un traumatismo craneal de tal intensidad que le ocasionó la muerte cerebral y la posterior muerte definitiva del niño, la única conclusión posible es la de que el acusado asumió voluntariamente la producción de la posible y casi segura muerte del menor. Por eso, habiendo valorado el Jurado la prueba de cargo practicada en el juicio y de la que deduce la culpabilidad del acusado en la causación de la muerte de su hijo, la resolución condenatoria del apelante como autor de un delito de homicidio con dolo eventual, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, no vulnera el principio constitucional de la presunción de inocencia ni ningún precepto sustantivo, máxime cuando la pena impuesta por este delito, motivada por el Magistrado-Presidente en el Fundamento Jurídico Octavo de su resolución, es la legalmente imponible conforme a los artículos 138 y 66.3° del Código Penal, al concurrir en los hechos la circunstancia de agravación del art 23 del Código Penal

TERCERO: - En el último de los motivos del recurso, invocado con carácter subsidiario y formulado igualmente al amparo del artículo 846 bis c), letra e, en relación con la letra b de igual precepto de la LECrim, el apelante impugna el Fallo de la sentencia en cuanto a la pena impuesta por el delito del artículo 153 del Código Penal por el que también ha sido condenado Jose Francisco , y, asimismo, apela el pronunciamiento que contiene la condena del acusado en responsabilidad civil, en atención a la consideración de que no existe daño moral ni material causado a la madre del menor y que deba ser indemnizado, pues en la sentencia se ha considerado también que en las relaciones de la madre con el pequeño Carlos José no existía la cuidada atención que el niño había de requerir.

La impugnación que efectúa el apelante de la condena a tres años de Prisión impuesta al condenado en la sentencia de instancia, como autor responsable de un delito de violencia doméstica habitual del artículo 153 del Código penal, debe ser atendida por la Sala y estimado parcialmente y sólo en este particular el recurso interpuesto.

La estimación de tal motivo de recurso deviene del hecho de haber sido erróneamente apreciada en la sentencia la concurrencia en este delito de malos tratos habituales de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, lo que fue aludido por la defensa en el acto de la vista oral de su recurso, ampliando en tal extremo los particulares del mismo que se habían hecho constar en la impugnación presentada por escrito ante la Audiencia Provincial.

Considera el Tribunal que en el delito de malos tratos habituales del artículo 153 del Código Penal, la relación familiar y el parentesco entre las personas que menciona el precepto constituye un elemento normativo propio del tipo penal e ínsito al mismo que impide que tal circunstancia parental pueda ser doblemente considerada, de una parte, para apreciar la figura delictiva, y, de otra, para agravar la responsabilidad del sujeto activo del delito. A diferencia de lo que acontece con los delitos de homicidio y sus formas, tal y como se denomina actualmente a los delitos comprendidos en el Titulo I del Libro II del Código Penal vigente, en los que, al desaparecer los anteriores delitos de parricidio e infanticidio, su comisión por un pariente de la víctima determina la apreciación de la circunstancia agravante de parentesco del articulo 23, en el supuesto del articulo 153 del Código Penal, y más concretamente en el malos tratos habituales de un progenitor a su hijo, queda realizada la acción típica, entre otros elementos de necesaria concurrencia, cuando precisamente el agresor es pariente de su víctima.

Estimamos que hubo una errónea apreciación de tal circunstancia de agravación no sólo por las razones jurídicas expuestas, sino porque, además, el Ministerio Fiscal únicamente solicitó en su escrito de calificación la apreciación de la circunstancia agravante de parentesco en el delito de asesinato inicialmente calificado, más no en el de violencia doméstica habitual, sin que conste en el acta de juicio que la posterior modificación de la calificación, por las razones ya apuntadas en esta sentencia, afectara a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la que aquí se trata, cuya concurrencia ha de entenderse también ratificada por el Ministerio Fiscal para el delito de homicidio, cometido bien por imprudencia bien por dolo eventual, según calificación definitiva, más no para el delito del articulo 153 del referido Código.

Por ello, vista la pena prevista por el precepto del referido articulo 153, en relación con el articulo 66, regla 1ª del Código Penal, estima el Tribunal que atendidas las circunstancias del caso, la gravedad del hecho, malos tratos habituales inferidos sobre una criatura tan indefensa y vulnerable como es un niño menor de seis meses, en los que, según pronunciamiento del Jurado, no intervino el recurrente única y exclusivamente, la pena a imponer será la de un año y ocho meses de Prisión y accesorias correspondientes.

Por último, en relación a la impugnación que afecta a la responsabilidad civil declarada en la sentencia, no aprecia la Sala circunstancia o dato alguno que justifique la pretendida modificación o revocación de aquella, pues razonando el Magistrado-Presidente la procedencia de su declaración y la de su cuantía, las argumentaciones del recurrente no desvirtúan tal pronunciamiento judicial, sin que, de otra parte, la circunstancia de que tal vez la madre del menor no tuviera con el niño la debida atención que impone a todo padre el cuidado de sus hijos menores, haya privado a ésta del sufrimiento y daño moral causado por la prematura muerte de su hijo en unas penosas y desagradables circunstancias en las que ella no intervino.

CUARTO: - En el presente supuesto, no existen motivos para la imposición de las costas de la alzada, máxime ante una parcial estimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados, los artículos 109 y siguientes del Código Penal y demás de general aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Francisco contra la sentencia de fecha 25 de Enero del presente año, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado n° 2/00, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida resolución y, en su consecuencia, debemos condenar y condenamos al recurrente Jose Francisco , en concepto de autor responsable de un delito de malos tratos habituales, previsto y penado en el artículo 153 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES de Prisión con las accesorias correspondientes. Con desestimación de los demás motivos del recurso, se ratifican los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, y no se efectúa imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.