Sentencia Penal Nº 10/2003, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 79/1996 de 17 de Marzo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL - SECCION TERCERA - SALA DE LO

PENAL- ROLLO NÚM. 79/96 - SUMARIO NÚM. 66/96 - JUZGADO

CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚM. CUATRO.

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional integrada por Doña Angela María Murillo Bordallo, como Presidente, Don Luis Antonio Martínez de Salinas Alonso, y Doña

Raimunda de Peñafort Lorente Martínez como Magistrados, bajo la ponencia de la mencionada

Magistrada Sra. Angela María Murillo Bordallo, en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la soberanía

popular y en nombre del Rey formula la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 10/2003

En Madrid, a 17 de marzo de 2003

Vista en juicio oral y público la causa número 66/1996 del Juzgado Central de Instrucción número cuatro, seguida de oficio por los delitos de asesinato, atentado, robo y falsificación en los que son partes:

1) ACUSADORAS:

- Ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal representado por el Excmo. Sr. Don Eduardo Fungairiño Brincas.

- Ejercitando la acusación particular:

a) Don Marcelino y Don Ángel, defendido por el Letrado Don Leopoldo Torres Boursault y representados por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque

b) La Comisión Ejecutiva del PSOE defendida por el Letrado Don José Mª Mohedano y representada por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque

c) El Ilustre Colegio de Abogados de Guipúzcoa defendido por el Letrado Don Luis Martín Mingarro y representado por la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo

d) La Asociación de Víctimas del Terrorismo defendido por el Letrado Don Emilio Murcia Quintana y representada por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque

e) Don Marco Antonio defendido por el Letrado Don Eduardo Suarez López y representado por la Procuradora Doña Katiuska Marín Martín.

2) Como parte ACUSADA:

- Santiago, nacido el 30 de mayo de 1963 en San Sebastián, hijo de José Martín y de Baldomera con DNI. núm NUM000, defendido por el Letrado Don Zigor Reyzabal y representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas.

- Lourdes, nacida el 10 de febrero de 1973 en Bilbao, hija de Leandro y de Paula, con DNI. núm. NUM001 defendida por el Letrado Don Zigor Reyzabal y representada por el Procurador Sr. Cuevas Rivas.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Angela María Murillo Bordallo quien previa deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal, a través de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.

El Instructor acordó en el sumario dirigir el procedimiento contra los procesados expresados, estimando que concurrían indicios racionales de autoría de un delito de asesinato, dos de atentados, un delito de robo y otro de falsificación.

SEGUNDO.

En dicho sumario, se dictó Auto de procesamiento contra los referidos Santiago y Lourdes, acordándose la prisión de ambos el 11 de octubre de 1996; y al encontrarse los dos procesados en Francia cumpliendo condenas impuestas por los Tribunales de dicho país, por Auto de 16 de marzo de 1999, el Juzgado Central núm. 4, órgano instructor, acordó instar la extradición de los referidos, la cual fue concedida por sendos Decretos de extradición del Ministerio de Justicia de la República francesa de fecha 20 de julio de 2000 y 24 de julio de 2001, siendo entregados de forma temporal en agosto de 2002 y julio de 2002, respectivamente.

TERCERO.

A) En conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de asesinato del art. 406, núm. 1 del Código Penal vigente en el momento en que recurrieron los hechos que se corresponde con los artículos 139 núm. 1 y 572 párrafo primero núm. 1 del Código Penal actualmente vigente. Dos delitos de atentado del artículo 233 último párrafo, en grado de tentativa del artículo 3 párrafo 3° del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos que correspondía al art. 572 párrafo 1°, número 1 y párrafo 2 del Código Penal actualmente vigente. Un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 500 y 501-5° párrafo último, actualmente penado en los artículos 242, 244 y 574 del Código Penal y un delito de falsificación de placas de matrícula del artículo 279 bis del Código Penal actualmente penado en los artículos 390 y 392 y artículo 26 y 574 del Código Penal considerando responsable de todos los delitos a Santiago e Lourdes, en concepto de autores del núm.. 1 del artículo 14 del Código Penal (actualmente art 28). Concurre para todos los delitos la circunstancia de agravación específica del artículo 57 bis del Código Penal derogado en cuanto no sea de aplicación el artículo 574 del Código Penal actual.

Solicitó el Ministerio Fiscal la imposición de las siguientes penas: Por el delito de asesinato la pena de treinta años de reclusión mayor. Por cada delito de atentado 20 años de reclusión menor. Por el delito de robo 6 años de prisión menor y por el delito de falsificación de placas de matrícula 6 años de prisión menor y multa de doscientas mil pesetas, accesorias y costas. Los procesados indemnizarán a los herederos de Don Alexander en CINCUENTA MILLONES DE PESETAS, 300.506,05 € en la actualidad y a Marco Antonio en OCHOCIENTAS MIL PESETAS, 4.808,10 € en la actualidad.

B) La acusación ejercitada por Don Marcelino y Don Ángel y en su nombre por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque coincidió en sus conclusiones provisionales con la calificación del Ministerio Fiscal en cuanto se refiere a la tipificación de los delitos, pena a aplicar a los mismos, circunstancias agravantes y responsabilidad civil.

C) La acusación ejercitada por el Ilustre Colegio de Abogados de Guipúzcoa y en su nombre por la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo coincidió en sus conclusiones provisionales con la calificación del Ministerio Fiscal en cuanto se refiere a la tipificación de los delitos, penas a aplicar a los mismos, circunstancias agravantes y responsabilidad civil.

D) La acusación ejercitada por la Asociación de Víctimas del Terrorismo y en su nombre por el Procurador Don José Pedro Vila Rodríguez, en sus conclusiones provisionales con la calificación del Ministerio Fiscal en cuanto se refiere a la tipificación de los delitos, penas a aplicar a los mismos, circunstancias agravantes y responsabilidad civil.

E) La Acusación ejercitada por la Comisión Ejecutiva del Partido Socialista Obrero Español y en su nombre por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque coincidió en sus conclusiones provisionales con la calificación del Ministerio Fiscal en cuanto se refiere a la tipificación de los delitos, pena a aplicar a los mismos, circunstancias de agravación y responsabilidad civil.

F) La Acusación ejercitada por Marco Antonio y en su nombre por la Procuradora Doña Katiuska Marín Martín coincidió en sus conclusiones provisionales con la calificación del Ministerio Fiscal en cuanto se refiere a la tipificación de los delitos, penas a aplicar a los mismos, circunstancias de agravación y responsabilidad civil.

La defensa de los procesados, en sus conclusiones igualmente provisionales, discrepó de la narración de hechos realizada por las acusaciones manifestando que los realmente ocurridos no son constitutivos de delito alguno, por lo que procede la libre absolución.

CUARTO.

Por auto dictado por esta Sección 3ª se declararon pertinentes las pruebas propuestas y para la celebración del Juicio Oral, se señaló el pasado día tres de este mes de marzo de 2003.

El acto se celebró y en el mismo, tanto las diversas partes acusadoras como la defensa de los procesados, elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, informando a continuación las primeras en apoyo de sus pretensiones.

La defensa sin embargo no lo hizo por deseo expreso de sus clientes.

Hechos

EPÍGRAFE 1

El ya Juzgado por los hechos que se van a describir en el relato histórico que ahora comienza, y condenado por sentencia dictada por esta misma Sección, que adquirió firmeza el 17 de junio de 1998, Aurelio, en unión con otra persona a la que no enjuiciamos, con posterioridad al día 17 de agosto de 1995 - en que tuvo lugar el acometimiento perpetrado contra el Cuartel de la Guardia Civil de Arnedo (La Rioja) - se, trasladaron a Francia, país en el que se refugiaron y donde fueron recibidos por el procesado Santiago, mayor de edad y sin antecedentes penales constatados en la presente causa, individuo éste que les dio cobijo en un piso de la organización armada ETA, donde permanecieron hasta el 21 de enero de 1996.

Durante ese período de tiempo, Santiago mantuvo frecuentes contactos con Aurelio y su compañero, a los que, en determinado momento, presentó a la procesada Lourdes, mayor de edad y sin antecedentes penales constatables en esta causa.

Dicha mujer, a la que llamaban "Víbora", junto con los anteriores, protagonizó los sucesos siguientes:

El día 21 de enero de 1996, Santiago, siguiendo puntuales instrucciones que le fueron suministradas por un individuo ubicado en la cúspide de ETA, que no es objeto de enjuiciamiento, ordenó a Aurelio, su compañero y a Lourdes que retornasen a España con el cometido de emprender una campaña de acciones violentas contra objetivos, unos previamente marcados por la dirección de la organización para ser víctimas de actos inmediatos, y otros dejados a la libre elección de los tres referidos.

Entre los primeros se encontraba la persona de Don Alexander, a la que ETA decidió segar la vida y de forma inminente, a fin de que el brutal fruto de semejante decisión no coincidiera con la compañía electoral, designios que Santiago comunicó a Aurelio, al compañero de éste y a Lourdes para que lo ejecutaran. Éstos, conforme a las instrucciones recibidas, se trasladaron a Guipúzcoa, donde contaban con dos pisos francos para su infraestructura, uno situado en la localidad de Astigarraga y otro en Andoain.

Con prontitud, los tres repetidos, durante los últimos días del mes de enero y primeros de febrero de 1996, se dedicaron a comprobar las informaciones que sobre D. Alexander les había entregado Santiago, controlando exhaustivamente sus trayectos, horarios y costumbres, hasta que se aseguraron de que podían atacar mortalmente al Sr. Alexander, sin correr ellos ningún riesgo proveniente de la víctima elegida, al proyectar los tres individuos como medio de ejecución dispararle de forma sorpresiva por la espalda, eliminando la más mínima posibilidad de reacción por parte del Sr. Alexander.

Aurelio, su compañero y Lourdes determinaron llevar a cabo el meditado ataque el día 5 de febrero de 1996, contactando previamente con un 4º individuo que no juzgamos, al que comunicaron sus inminentes planes, solicitándole les facilitase un vehículo, lo que éste hizo, proporcionando el turismo marca Opel Corsa, matrícula VD-....-IX.

En la mañana del 3 de enero de 1996, los repetidos Aurelio, su compañero e Lourdes se reunieron en las inmediaciones del hipódromo de Lasarte con el 4º individuo, quien acudió a este lugar con el vehículo Opel Corsa; y a bordo del mismo, los cuatro se trasladaron hasta una pista próxima donde procedieron a sustituir las placas de matrícula del automóvil por las inauténticas CX-....-OX.

Seguidamente, todos ellos se dirigieron en el Opel Corsa hasta la céntrica calle Arrasate de San Sebastián, en la que se apearon Aurelio y su compañero; provistos de armas de fuego, encaminándose ambos a la calle Buen Pastor, que solía transitar el Sr. Alexander. Y allí permanecieron por espacio de 30 minutos, mas, al no aparecer su objetivo, se marcharon del lugar acordando los cuatro perpetrar la acción al siguiente día.

En efecto, el 6 de febrero de 1996, Aurelio, su compañero y Lourdes se vuelven a reunir en el hipódromo de la localidad de Lasarte con el 4º individuo que allí llegó conduciendo el Opel Corsa, disponiéndose los cuatro a viajar en el mismo hasta San Sebastián, lo que iniciaron. Mas, sobre las 13 horas y 26 minutos, dicho vehículo, pilotado por el 4° individuo, en la carretera GI- 3832 que conduce de Urnieta a Lasarte, invadió la calzada en el sentido contrario, colisionando lateralmente con el turismo Ford Escord, matrícula FM-....-UJ que circulaba conducido por su propietario Don Marco Antonio, el cual resultó lesionado.

A pesar de semejante percance, los ocupantes del Opel Corsa prosiguieron su camino, entregados en su empeño de dar muerte a D. Alexander, no sin antes sopesar los inconvenientes que suponían los apreciables desperfectos del Opel Corsa, tras el impacto, como posible dato identificativo.

Y de nuevo llegaron a la c/ Arrasate de Donosti. Como en el día anterior. Allí se bajaron del vehículo Aurelio y su compañero, mientras Lourdes y el 4º individuo permanecían en el interior del mismo a la espera de los acontecimientos para la posterior huida. A continuación, los dos primeros con sus respectivas armas de fuego se dirigieron velozmente a la de San Martín, cercana a la del Buen Pastor, donde esperaron la aparición de Don Alexander.

Sobre las 13 horas y 40 minutos, Aurelio y su compañero divisan a la futura víctima, observan como se les aproxima de cara por la misma acera y se cruza con ellos, prosiguiendo aquél su camino plácidamente, precisó instante en el que los dos primeros dan la vuelta y siguen al Sr. Alexander a corta distancia, colocándose Aurelio en la acera contraria para cubrir la acción, en tanto que su compañero apuntando con su pistola a escasos centímetros y por la espalda la cabeza del Sr. Alexander, efectuó un disparo, y tal y como todos habían planeado, sin darle posibilidad alguna de defenderse, anulando cualquier riesgo para ellos.

La herida producida afectó a zonas vitales, y conllevó la muerte de la víctima poco después.

Tras la cobarde acción, Aurelio y su compañero emprendieron veloz huída encontrándose el primero de cara con Don Marcelino, hijo del fallecido, que caminaba por la misma calle, en compañía de su esposa, y había presenciado los execrables hechos, viendo a su padre tumbado en el suelo.

Ante tan dramáticos acontecimientos, Don Marcelino se avalanzó contra Aurelio, tratando de reducirlo, lo que no consiguió por causas ajenas a su voluntad, pues el compañero de Aurelio le apuntó con el arma, gritándole: "¡Quieto o te tiro!".

Después de superar de esa forma tan inesperado obstáculo, los dos individuos prosiguen su rápida carrera hacia la c/Arrasate, y allí se introdujeron con toda premura en el Opel Corsa, en el que les esperaban Lourdes y el cuarto individuo, emprendiendo los cuatro la huida.

Así, se cumplieron las mandatos dados por Santiago en orden a la ejecución de Don Alexander.

EPÍGRAFE 2

Los ocupantes del Opel Corsa circulaban a alta velocidad, alejándose del lugar de los hechos en dirección a Lasarte, cuando en determinado momento, a través de un "scanner" que llevaban, se apercibieron de que dicho turismo había sido identificado por fuerzas policiales, comprobando luego que eran perseguidos por un vehículo de la Policía Autónoma Vasca, el Renault 19, matrícula KH-....-UK, ocupado por los ertzainas núm. NUM002 y NUM003.

Ante tan grave contratiempo, los huidos, al llegar al cruce de las calles Kalbario y Mayor de la localidad de Lasarte, optaron por detener el turismo en el que viajaban, e intentar dar muerte a los agentes. Para ello, tras romper la luna trasera del Opel Corsa, Aurelio y su compañero, con las armas que portaban, una pistola "FN Bronwning" y un subfusil marca "MAT", respectivamente, efectuaron trece disparos contra la luna delantera del vehículo policial que les seguía a una distancia de 15 metros, impactándole cinco proyectiles, ante lo cual, los dos ertzainas cesaron en la persecución deteniendo el referido automóvil para evitar ser alcanzados, no sin antes repeler la agresión disparando contra el Opel Corsa.

EPÍGRAFE 3º

Y continuaron su azarosa huida Aurelio, su compañero, Lourdes y el 4° individuo en el Opel Corsa, hasta que, conscientes del deteriorado estado que presentaba este turismo, decidieron apoderarse de otro, para lo cual, sobre las 14 horas cruzaron en la calzada el Opel, consiguiendo que se detuviera el Volkswagen Golf, matrícula RK-...., que circulaba en sentido contrario conducido por Don Luis Francisco, al que amedrentando con las armas que portaban, lograron así que éste se apease de su automóvil, que aquellos tomaron, prosiguiendo a bordo del mismo la frenética huida en dirección a la localidad de Urnieta, y de allí a Andoain, a la que llegaron, no sin antes colisionar el vehículo en el que viajaban con el Peugeot 205, matrícula DU-....-D que iba conducido por Don Plácido en las cercanías del apeadero de Renfe.

El vehículo W. Golf RK-...., fue localizado en el cruce de las calles Kale-Txiqui y Aura Cándida de Andoain. Por su parte, el Opel Corsa CX-....-OX se halló en la calle Argarate de Urnieta, interviniéndose en su interior tres juegos de placas de matrícula RB-....-R y un "scanner" portátil marca " Comtel Con 203".

El procesado Santiago ha sido temporalmente entregado a las autoridades judiciales españolas en agosto de 2002, al haberse concedido su extradición, para ser enjuiciado por los hechos objeto de la presente causa.

La procesada Lourdes ha sido temporalmente entregada a las autoridades judiciales españolas en julio de 2001, al haberse concedido su extradición, para ser enjuiciada por los hechos objeto de la presente causa.

Fundamentos

PRIMERO.

La calificación jurídica que corresponde a los hechos precedentemente narrados como probados es la siguiente:

1) Un delito de asesinato del artículo 406 núm. 1 del Código Penal vigente en el momento de la realización de los hechos concordante con el actual artículo 139 núm i. La muerte se produce como consecuencia del disparo y la alevosía aparece claramente en la imposibilidad de la defensa de la víctima y la falta absoluta de riesgo para el agresor.

La forma en que se produjo tan desgraciado suceso, la explicó con todo lujo de detalle el propio coautor de los hechos, el condenado Aurelio, en su extensísima declaración judicial emitida en el sumario el 30 de marzo de 1996, y el propio hijo de la víctima, espectador de los macabros eventos, que en el acto del plenario dio buena cuenta de los mismos.

Por lo demás, apareció la bala causante de la muerte en la autopsia del cadáver, apareció el arma de la que salió, arma que fue examinada por los peritos, los cuales establecieron tal correlación, ratificando los técnicos su dictamen en juicio.

2) Dos delitos de atentado del art. 233 último párrafo, en grado de tentativa del art. 3 párrafo 30 del Código Penal derogado, actualmente previsto en el artículo 572, párrafo 1°, núm. 1 y 2, por cuanto se realizan disparos contra el automóvil ocupado por miembros de la policía autónoma, con ánimo de matar, como se deduce del lugar de los impactos a sabiendas de que el vehículo venía ocupado por policías.

Y todo ello se desprende de manera inexorable de los dichos de Aurelio vertidos en el sumario y de la propia mecánica de los hechos, tan bien aclarada por los ertzainas atacados, con número de carnet profesional NUM002 y NUM003, y del policía núm. NUM004, que procedió a la inspección ocular del vehículo oficial.

Los primeros pusieron de manifiesto que los disparos iban dirigidos a ellos, hasta el punto que tuvieron que desistir de la persecución para no ser alcanzado, mientras el último precisó que las balas iban encaminadas a alcanzar a los ocupantes del automóvil policial, deducción a la que llegó teniendo en cuenta el lugar de impacto de los proyectiles.

3) Un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 500, 501 núm 5, párrafo último del Código Penal, hoy tipificado en los artículos 242, 244 y 574, como se infiere necesariamente de los hechos declarados probados extraídos del material probatorio obrante en las actuaciones. Y de nuevo, tenemos que traer a colación las manifestaciones sumariales de Aurelio, que ciertamente son menos exhaustivas al narrar los hechos constitutivos del delito de robo, pero suficientes y además concordantes con la declaración del sujeto pasivo de este ilícito penal, prestada en el acto de juicio, Don Luis Francisco, conductor del vehículo Volkswagen Golf, matrícula RK-.... le fue arrebatado a punta de pistola.

4) Un delito de falsificación y utilización de placas de matrícula del artículo 279 bis del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, actualmente castigados en los artículos 392, en relación al 390, 26 y 574 del Código Penal de 1995, por cuanto que se utilizan placas de matrícula inauténticas incorporándolas a un vehículo que tiene las suyas propias, y en lugar de éstas, con lo que se produce una mutatio veritatis que recae sobre elementos esenciales de las placas sustituidas, concurriendo el dolo falsario consistente en la concurrencia y voluntad de transmutar la realidad.

SEGUNDO.

- De los tres últimos delitos resulta ser autora material criminalmente responsable la procesada Lourdes, por la participación directa material y responsable que tuvo en los mismos, y del primero autora por cooperación necesaria.

- Del delito de asesinato previsto y penado en el artículo 406 núm. 1 del Código Penal es autor por inducción el procesado Santiago al que, sin embargo, no puede considerarse criminalmente responsable de los delitos de atentado, robo y falsificación, por las razones que se explicitaran en Fundamento de Derecho posterior.

Y ahora nos corresponde analizar las pruebas de cargo que nos conducen a la emisión de los pronunciamientos condenatorios que se plasmarán en el fallo de esta sentencia.

TERCERO. Declaraciones de Aurelio.

A ellas nos hemos referido ya.

Aurelio, en el Juzgado Central de Instrucción núm. 5, prestó el 30 de marzo de 1996 exhaustivas declaraciones, asistido en todo momento de letrado, en el transcurso de las que se hicieron cuatro recesos para que descansara.

Inició su relato manifestando "que en este momento presta declaración libre y voluntariamente" (f 362), narrando luego, paso por paso, todos los hechos por los que resultó condenado, e inculpando de manera clara, firme y sin fisuras a Santiago e Lourdes, entre otros más. Al final del acto que documenta su comparecencia judicial, se dice: " leída la presente declaración la firma el declarante por estar de acuerdo con su contenido, en unión de las demás personas presentes, de lo que yo el Secretario Judicial, doy fe ", y parecen las firmas del Magistrado-Juez Instructor, representante del Ministerio Fiscal, Aurelio, su Letrada y fedatario.

Creemos, sin albergar la más mínima duda que Aurelio no dijo más que verdades, entre otras razones porque gran parte de su coherente relato resultó corroborado por otras muchas pruebas; y no existe ni un solo dato constitutivo de atisbo de sospecha, que pueda inducirnos a pensar que mintió cuando acusó a los que ahora enjuiciamos.

Sin embargo, Aurelio en el acto del plenario quiso poner en entredicho sus anteriores declaraciones, con el fin de eximir de responsabilidad a Santiago y Lourdes, indicando que si antes los inculpó en los hechos, fue debido a que miembros de la Policía Autónoma Vasca le indujeron a ello.

En realidad, Aurelio en el plenario adoptó una postura huidiza y cuajada de evasivas evidenciándose que estaba mintiendo, llegando incluso a decir "no me acuerdo si Lourdes participó en estos hechos, pero es cierto que formaba parte del comando...".

Por eso, este Tribunal no lo cree, y opta por acoger sus declaraciones sumariales, que se erigen en sólida prueba de cargo, con entidad suficiente como para destruir el principio de presunción de inocencia del que antes estaban revestidos los dos procesados.

CUARTO.

Pruebas de cargo que afectan a Santiago.

Constituídas fundamentalmente por los dichos Aurelio en las actuaciones sumariales, donde al referirse a los prolegómenos que antecedieron al cruel asesinato de F. Alexander, especificó con detalle el papel que desempeñó Santiago. Fue la persona que les dio las instrucciones correspondientes, pasándole las informaciones sobre los objetivos que habían sido marcados entre el que estaba "...Alexander, ordenándoles que las acciones a realizar debían ser inmediatas...".

Respondiendo a preguntas concretas que se le dirigían, Aurelio se manifestaba con toda claridad, así:

"Preguntado para que indique si a la vez que marcó los objetivos, Santiago transmitiendo las instrucciones de Gamba, explicó las razones por las cuales la Organización había marcado como objetivo a Alexander, manifiesta que Santiago les explicó como razones para realizar las acciones contra el mismo que:

1- Que tenía mucho poder en el PSOE.

2- Que había realizado varios intentos de intermediación con la Organización y la había engañado.

3- Que estaba relacionado con la mafia de Intxaurrondo, Jesus Miguel y el contrabando.

Preguntado si Santiago les transmite instrucciones de que la acción contra Alexander debe hacerse en una fecha determinada, manifiesta: Que las instrucciones que les transmite de Gamba es que se realice inmediatamente para que no coincida con la campaña electoral".

Como importante elemento que corrobora la veracidad de las manifestaciones de Aurelio, nos encontramos con el dato objetivo, por nadie puesto en tela de juicio, de que Santiago es individuo que por su situación en la cúpula de ETA, se le siguió procedimiento en Francia y en la fecha de los hechos se encontraba en ese país, y sobre el que se siguen varios procedimientos en esta Audiencia Nacional por acontecimientos de análoga naturaleza a los que son objeto de la presente causa.

Todas estos hechos evidencian la relación jerárquica del condenado Aurelio con el acusado Santiago en la organización terrorista ETA, y permite descartar una imputación falsa contra individuo ajeno a dicha organización.

Pues bien, la comentada prueba está ahí, y el procesado Santiago, en momento alguno la trató de combatir. Muy por el contrario en el acto de la vista protagonizó el llamado juicio de ruptura, teniendo que ser expulsado de la Sala. Su letrado defensor tuvo en el acto una presencia meramente testimonial, no pronunciando frase alguna que no fuera "no hay preguntas" y "no realizo informe por expreso deseo de mi cliente". De esa forma las declaraciones inculpatorias de Aurelio constituyen fundamento suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria contra Santiago por el delito de asesinato, pero sólo y exclusivamente por tal delito, imponiéndose su absolución por los dos delitos de atentado, robo y falsificación, de los que también venía siendo acusado; y ello por razones elementales que pasamos a exponer.

Sea cual fuere la postura que el procesado adoptara en el acto del plenario, es obvio que corresponde a las acusaciones la carga de la prueba que acredite la participación del mismo en los hechos imputados.

La prueba ofrecida por las partes acusadoras en apoyo de sus tesis contra Santiago se circunscribe a la tan repetida declaración sumarial de Aurelio, que le hemos acogido como tal. Pero en la misma medida en que semejantes dichos nos han conducido a la condena del procesado como autor responsable por inducción del delito de asesinato del Sr. Alexander, también nos lleva a absolverle por los atentados en grado imperfecto de ejecución, robo y falsificación.

La autoría por inducción precisa una serie de requisitos matizados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se requiere:

a) Que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que previamente no está decidido a cometer la infracción

b) Que la incitación ha de ser intensa y adecuada, de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho deseado

c) Que se determine a un ejecutor determinado y a la comisión de un delito concreto

d) Que el inducido realice, efectivamente el tipo delictivo a que ha sido incitado

e) Que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute.

No consta que Santiago hablara en momento alguno de la perpetración de los delitos de atentado, robo y falsificación, y por lo tanto que indujera a la comisión de estos delitos concretos a los autores materiales.

Y estimamos que no es aquí aplicable la teoría de exceso en la inducción construida por el alto Tribunal, que distingue entre un exceso en los fines o cualitativo (por ejemplo, se induce a lesionar y se viola), en que el delito distinto no es imputable al instigador, y un exceso en los medios o cuantitativo, que salvo que cambie la naturaleza del delito propuesto, que tendría el mismo efecto del caso anterior, podrá generar en el inductor responsabilidad a título de dolo eventual o imprudencia en cuanto al exceso (SSTS. 24-6-87, 16-9-91, 12-3 y 12-5-92, 36/93, de 25-1 y 2107/94, de 28-11).

No puede atribuirse a Santiago la existencia de dolo, siquiera no eventual, respecto a los delitos de atentado, robo y falsificación, teniendo presente la más reciente jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en torno a tal forma de dolo, que acogiendo una postura ecléctica, conjuga las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro concreto, serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Pero en todo caso es exigible la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene (STS., de 12 de noviembre de 2001).

Poniendo toda nuestra atención en el contenido del relato fáctico de esta sentencia, se observa con toda nitidez que los hechos que conforman los delitos de atentado y robo con intimidación, constituyen acontecimientos ajenos al asesinato del Sr. Alexander, que se producen con posterioridad al mismo y en el curso de la frenética huida que emprendieron los cuatro individuos, autores materiales unos, y por cooperación necesaria otros, de tan alevosa muerte. La súbita persecución por parte de los agentes de la ertzaina del vehículo ocupado por los cuatro anteriores y posteriores y los disparos por estos dirigidos contra aquellos, o la violenta sustracción a punta de pistola del turismo Volkswagen Golf, matrícula RK-.... al deplorable estado que presentaba el Opel Corsa, no presentan nexos de unión con Santiago, al que no se le puede considerar inductor de los novedosos sucesos.

QUINTO.

Y ahora corresponde ocuparnos de la conducta de Lourdes, constitutivas de los delitos que le imputan las acusaciones.

Pruebas de cargo que afectan a Lourdes

1) Declaraciones sumariales de Aurelio.

2) Declaraciones testificales prestadas en el acto del plenario por D. Luis Francisco.

Las analizamos a continuación.

1) Declaraciones de Aurelio. La participación de Lourdes en todos y cada uno de los hechos que le atribuyen las acusaciones fue descrita con detalle por Aurelio en su declaración judicial tan repetida.

En ella relata como se integró en el grupo Lourdes, "a la que llaman Víbora"; se la presentó Santiago en un de las ocasiones en que los visitó en Francia, "entrando a formar parte del Comando desde ese momento en sustitución de Rosendo" (F. 385).

Y refiriéndose al asesinato del Sr. Alexander, precisó el papel de "Víbora" de manera análoga a la descrita en el relato fáctico de esta sentencia (folios 427 al 432); y así contó que la víspera del asesinato se reunieron en el hipódromo de Lasarte, Silvio, Víbora y el declarante, procediendo los cuatro a sustituir las placas de matrícula del Opel por otras, para dirigirse después a bordo del mismo al centro de Donosti, lugar por el que solía transitar el Sr. Alexander como les constaba por las informaciones que habían recopilado durante días anteriores.

Aurelio clarificó los papeles que asumieron los cuatro: él y Silvio esperaban con sus armas la aparición del Sr. Alexander, para darle muerte, en tanto que Silvio y Víbora permanecían en una calle cercana y en el interior del Opel Corsa a la espera de la meditada ejecución y la llegada de Aurelio y Silvio para la inmediata huida a bordo de dicho turismo.

No consiguieron consumar sus planes el día proyectado, al no hacer acto de presencia la víctima elegida, pero sí el siguiente, en el que lograron acabar con la vida del Sr. Alexander disparándole por la espalda de la forma expresada en los hechos probados, haciéndolo materialmente Silvio.

Detalló Aurelio los sucesos posteriores de manera tan clara que merece su reflejo literal en este momento. Así, refiriéndose a la reacción que tuvo el hijo del Sr. Alexander tras el impacto de bala sufrido por su padre manifestó:

" Esta persona se avalanza sobre el declarante tratando de cogerlo, golpeándolo en un brazo y haciendo lo propio el declarante, diciéndole que se estuviera quieto. En ese momento Ion, que ya ha cruzado la calle después de ejecutada la acción, apunta con la pistola a esta persona y le dice "quieto o te tiro". La chica que le acompaña le coge, momento en el cual el declarante y su compañero Silvio se marchan corriendo por la calle San Martín en dirección a la calle Arrasate donde estaban esperándole Víbora y Silvio con el vehículo. Durante, la carrera ven como una persona, que no era la anterior, les seguía también corriendo aunque no llega a alcanzarles".

Más tarde relataba los acontecimientos siguientes:

"Una vez en el vehículo salen rápidamente aunque les da tiempo a observar que el vehículo ha sido identificado abandonando Donosti por El Antiguo.

Poco tiempo después, por el scanner que llevan en el coche escuchan como el coche policial está dando la matrícula, el modelo y turismo en que van los comparecientes, si bien en ese momento no son detenidos por unas patrullas que se cruzan de frente que van hacia el lugar de los hechos. La idea en ese momento era ir hacia Lasarte para cambiar las placas si bien antes de llegar al punto marcado en la rotonda que existe a la entrada, se les cruza un coche de la ertzaintza, aunque les da la impresión de que no les ve.

Ante esta circunstancia, continúan la marcha observando como existe otro coche de la ertzaintza parado en el margen de la carretera cuyos ocupantes sí les ven, colocando las señales luminosas y persiguiéndoles.

Silvio se salta un semáforo, invade el carril izquierdo y se mete por una pista hacia el cementerio, siguiéndoles muy de cerca el coche policial, hasta el punto de que Silvio rompe con el puño el cristal y él mismo y el declarante realizan varios disparos contra el coche policial, que ante esta circunstancia se para, momento que aprovechan para salir de Lasarte por unas pistas".

Y, finalmente, Aurelio se refirió a la comisión del delito de robo, manifestando al respecto:

" En esta fuga cruzan el coche delante de otro que venía en sentido contrario, conminando al conductor con las armas para que les entregara el coche y diciéndole que se quedara quieto. Con este nuevo vehículo bajan a Urnieta por la carretera del monte Adarra y desde allí a Andoain.

Al entrar en el pueblo observan que comienzan a bloquearse todas las salidas por la policía, por lo que bajan del vehículo y, de dos en dos, van hacia el piso de la calle Ondarreta núm. 2, marchando el declarante con Silvio, y Santiago con Víbora.

De tales dichos se desprende forzosamente la participación de Lourdes, a la que llamaban "Víbora", en el delito de asesinato, en concepto de autora por cooperación necesaria, y en los de falsedad documental, atentados y robo con intimidación en concepto de autora directa, y esto es así con independencia de que no fuera ella la que materialmente realizase los disparos contra los miembros de la ertzaina, pues dichos disparos fueron fruto de un concierto de voluntades de los cuatro que huían, originándose un vínculo de solidaridad que los hace a todos igualmente responsables y en el mismo grado cualquiera que sea la parte que cada uno realice, pues todos coadyuvaron a la persecución del fin propuesto, siendo indiferente las acciones que individualmente ejecuten uno u otros.

2) Declaración testifical prestada en el acto del plenario por Don Luis Francisco.

Tremendamente expresivas por su espontaneidad resultaron las manifestaciones en el plenario del Sr. Luis Francisco, 3° al que le sustrajeron el Volkswagen Golf que conducía, amedrentándolo con armas de fuego. Al ser interrogado por el Ministerio Público acerca de si conocía a Lourdes, respondió: " ¡ Claro, ella fue la que me quitó el coche junto con tres más ! "... los cuatro venían en otro coche con las ruedas pinchadas y los cristales rotos...", "... a todos los reconocí fotográficamente..." y puntualizando "... la mujer, la tal Lourdes se introdujo en la parte trasera de mi coche...".

Tales manifestaciones, analizadas con detenimiento por este Tribunal, dicen muchas cosas: 1) nos hacen ver que Aurelio en sus declaraciones sumariales narró la realidad, y nada más que la realidad cuando imputó los hechos delictivos a "Víbora", aunque en el plenario intentara, como intentó, introducir confusionismo, con un constante "no lo se" o "no me acuerdo"; y 2) el testigo Sr. Carlos Francisco, que vio como Lourdes y sus tres acompañantes tenían cruzado en la calzada el Opel Corsa, con las ruedas pinchadas y los cristales rotos, y como los cuatro individuos se apoderaban del suyo, el Volkswagen Golf, intimidándole con armas de fuego.

De dicho testimonio, que reputamos absolutamente veraz, se infiere que, tal y como relataba Aurelio, "Víbora" se encontraba en el interior del Opel esperando la inminente ejecución del Sr. Alexander para emprender luego la huida, interviniendo después en todos los hechos delictivos de la forma descrita en el relato histórico de esta resolución.

Este es el resultado de las pruebas de contenido incriminatorio, no detectándose el más leve intento de desvirtuarlo por parte de la procesada o de su defensa. La primera porque, al igual que hizo Santiago, protagonizó un juicio de ruptura, negando a gritos la autoridad de estos juzgadores, que se vieron en la necesidad de expulsarla de la Sala; y el segundo, al no formular ni una sola pregunta a los testigos y peritos propuestos por las partes acusadoras, ni realizar informe final por expreso deseo de su cliente.

SEXTO.- No concurren en los procesados circunstancia genérica alguna modificativa de la responsabilidad criminal, pero sí la específica establecida en el artículo 57 bis del Código penal derogado respecto a los delitos de asesinato, robo y falsificación.

SÉPTIMO.

De conformidad con lo establecido en el art. 19 del Código Penal derogado, concordarte con el actual artículo 116, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente.

El Ministerio Público y las demás partes acusadoras solicitaron se condenase a los procesados Santiago e Lourdes a hacer efectiva la suma de 50 millones de pesetas, actualmente 300.506,05 €, a los herederos de Don Alexander.

Procede sin duda acceder a las pretensiones indemnizatorias.

OCTAVO.

Se aplica a los procesados el Código Penal de 1973 al resultar más favorable a los procesados que el actualmente vigente.

Referente al quantum punitivo concreto a imponer a los procesados, procede indicar:

1) Las acusaciones solicitaron la pena de TREINTA AÑOS de reclusión mayor por el delito de asesinato, tipificado en el artículo 406 núm. 1 del Código Penal derogado, al que se asigna la pena pedida en su grado máximo, que alcanza una duración de 26 años, 8 meses y 1 día a 30 años; y al ser de aplicación al supuesto que nos ocupa las previsiones del artículo 57 bis a), justifica sobradamente la imposición de los TREINTA años de reclusión a Santiago e Lourdes.

2) De igual forma, las partes acusadoras pidieron para ambos procesados las penas de VEINTE años de reclusión menor por cada delito de atentado en grado de tentativa, SEIS años de prisión menor por el delito de robo con intimidación, y SEIS años de prisión menor y multa de 200.000 pesetas por el de falsificación de placas de matrícula de vehículos de motor.

Por todas las razones expuestas en el fundamento jurídico núm. 4 de esta sentencia, Santiago resultará absuelto de todas estas figuras delictivas, por lo que las consideraciones que ahora se verterán sólo afectan a Lourdes.

1) Por la comisión de los delitos de atentados, el Código Penal de 1973 asignaba a sus autores la imposición de penas de reclusión mayor (art. 233 párrafos 2 y 3). Mas al haberse realizado en el grado imperfecto de ejecución de tentativa, nos hemos de situar en los límites de la pena inferior en uno o dos grados, "según arbitrio del Tribunal", por imperativo de lo dispuesto en el artículo 52. Y administrando ese arbitrio que la Ley nos confiere, no de forma caprichosa, sino atendiendo a la evidente gravedad de los hechos, optamos por la rebaja de la pena en un solo grado, situándonos en la de reclusión menor, estimándose adecuada la de QUINCE años por cada uno de los delitos de atentado, pedida por las acusaciones.

2) La perpetración del delito de robo con intimidación era castigada en el Código Penal derogado con la pena de prisión menor en su grado máximo (art. 501 núm. 5 último párrafo), que fijamos en SEIS años.

3) El delito de falsificación de placas de matrícula antes tipificado en el artículo 279 bis y actualmente en los artículos 390, 392 en relación con el artículo 26, lleva aparejada la pena de prisión menor, y al ser de aplicación el antiguo artículo 57 bis a), hemos de situarnos en el grado máximo de dicha pena, motivo por el que la fijamos en SEIS años.

NOVENO.

Las penas de reclusión mayor y menor llevan consigo la de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena (art. 45 y 46 del Código Penal derogado), y las de prisión menor, la de suspensión de cargo público y derecho al sufragio durante todo el tiempo de la condena (art. 47 del Código Penal derogado).

DÉCIMO.

Las costas procesales se entienden impuestas a todo responsable de delito o falta por disposición expresa del artículo 109 del Código Penal derogados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Santiago e Lourdes como autores de un delito de asesinato ya definidos a la pena de TREINTA años de reclusión mayor.

Asimismo, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Lourdes como autora de dos delitos de atentado, también descritos, a las penas de VEINTE años de reclusión menor por cada uno de ellos.

Igualmente CONDENAMOS, porque debemos, a la repetida Lourdes como autora de un delito de robo con intimidación, anteriormente definido, a la pena de SEIS años de prisión menor.

Y por último, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la misma procesada, como autora de un delito de falsificación a la pena de SEIS años de prisión menor y multa de 1.202.02 €.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Santiago de los delitos de atentados, robo con intimidación y falsificación que también le imputaban las acusaciones.

Los procesados Santiago y Lourdes habrán de indemnizar a los herederos de Don Alexander en la cantidad de 300.506 € y hacer efectivas las costas procesales en la proporción que les corresponda.

Las penas de reclusión mayor y menor llevan consigo la de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena (art. 45 y 46 del Código Penal derogado), y las de prisión menor, la de suspensión, de cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena (art. 47 del Código Penal derogado).

Publíquese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con indicación de que contra ella puede interponerse recurso de casación por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal dentro de los CINCO días siguientes a su notificación.

Lo acordamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA NACIONAL SECCIÓN TERCERA SALA DE LO PENAL

Voto

que formula el Iltmo. Sr. Don Luis Antonio Martínez de Salinas Alonso a la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Sumario núm. 66/96, del Juzgado Central de Instrucción núm. 4, Rollo de Sala núm. 79/96.

Mi discrepancia con el contenido de la Sentencia no se refiere ni a la calificación jurídica de los hechos ni tampoco a la prueba de cargo que contiene la citada resolución, sino que responde a criterios de interpretación exclusivamente técnicos, centrándose esa discrepancia en la atribución de la participación en los hechos del acusado Santiago, quien conforme a la Sentencia resultaría autor única y exclusivamente del delito reseñado con el número 1, en el Fundamento de Derecho Primero, delito de asesinato previsto en el artículo 406 n° 1 del Código Penal vigente en el momento de la realización de los hechos, concordante con el actual art 139 nº 1, referido a la muerte de Don Alexander.

En mi opinión el resto de los delitos cuya calificación contiene la Sentencia, en concreto dos delitos de atentado, un delito de robo con violencia e intimidación y un delito de falsificación, le son perfectamente imputables al acusado Santiago, por aplicación de la doctrina de la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo, en relación con la denominada " societas sceleris " o " pactum sceleris ".

Con arreglo a esa doctrina, el pacto entre los partícipes de una determinada acción produce la responsabilidad penal de todos los copartícipes hasta donde llega el acuerdo (Sentencia de 9.10.1992, Ponente Sr. Delgado). Se discute el alcance de esta responsabilidad cuando alguno de los partícipes realiza algún acto que no está expresamente acordado, y que supone un aumento de la responsabilidad. Se alude al caso típico de un acuerdo para cometer un robo con intimidación en una entidad bancaria. Si en el transcurso del robo se produce la muerte de un empleado de la entidad, o en la huida se da muerte a un transeúnte, se discute si la responsabilidad de esa muerte le es imputable a todos los copartícipes (así, por ejemplo, al cerebro del golpe, que dirige la operación, pero no está presente en la ejecución, o bien al que espera en un vehículo para facilitar la huida).

En estos supuestos, siempre que se hubiera pactado ó previamente se conociera el uso de las armas, aunque no se hubieran proyectado todas las consecuencias, se ha entendido que se ha asumido el riesgo de ese uso, apreciándose la existencia del dolo eventual (Sentencias de 14.4.86 - Ponente Sr. Cotta, 2.3.87 - Ponente Sr. Gil Saez, 14.12.88 - Ponente Sr. Vivas, 14.4.89 - Ponente Sr. Moner, y 16.11.88 - Ponente Sr. Manzanares). Nuestro Tribunal Supremo señala que es necesario examinar en cada caso el comportamiento de cada copartícipe para deducir de las circunstancias concretas si de alguna manera colaboró en el hecho de las lesiones o muerte o si por el contrario manifestó su oposición a este hecho (Sentencia del 9.10.92 - Ponente Sr. Delgado).

Específicamente se señala en la Sentencia 875/95, de 14 de junio (Ponente Sr. Bacigalupo) que sólo se deben imputar al coautor aquellas desviaciones que tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Pues bien, nos encontramos con que Santiago transmite directamente las instrucciones de la cúpula de ETA a los ejecutores materiales de la acción, acción que consiste precisamente en el asesinato de un destacado político, de una personalidad relevante en el País Vasco, a través de métodos tan violentos como el uso de las pistolas que utilizaron los ejecutores materiales. Que era perfectamente previsible la existencia de algún contratiempo en la ejecución o en la huida, indudablemente es cierto, como también lo es que para el supuesto de que algún evento no deseado se produjera, Santiago pudo perfectamente preverlo y lo previó, y aceptó las consecuencias de esa desviación en la ejecución de la criminal acción que debía ser llevada a cabo, insisto, con el uso de armas.

Sabido es que el dolo eventual es la forma más liviana del dolo, y se encuentra rayano con la culpa con previsión. Tanto en la forma más liviana del dolo, como en la forma más grave de la culpa, hay una previsión del resultado lesivo, pero se diferencian ambos en el hecho de que en supuesto del dolo eventual el sujeto acepta de forma implícita el resultado, para el caso de que se produzca, mientras que en la culpa con previsión el sujeto también se ha representado el resultado, pero confía en su buena suerte y en que ese resultado no se producirá. Como digo, Santiago perfectamente pudo prever que en la ejecución de la acción o en la huida pudiera darse alguna desviación de la acción proyectada, y para este supuesto perfectamente también puede estimarse que aceptó todas las consecuencias de la ejecución. Y decimos esto porque también son aplicables a este enjuiciamiento las máximas de experiencia de las que dispone este miembro del Tribunal, habitual juzgador y sentenciador de hechos cometidos por la banda terrorista ETA, para cuyos integrantes generalmente poco ha importado cuáles fueran las consecuencias de sus delitos con tal de cometer el hecho de que se trate de forma absolutamente impune. Que Santiago pudo prever que en la ejecución de la acción o en la huida podrían darse los hechos que se han sucedido en este caso es absolutamente indudable y que en sus instrucciones iba implícito también el hecho de que si surgía algún incidente pudieran cometerse otros delitos para conseguir la huida es también indudable.

De otro lado, nos encontramos en el seno de la actuación de un grupo organizado, en el que hay un reparto de papeles y en el que todos los miembros del grupo tienen atribuida una función, y aceptan todas las consecuencias de esa función, y de las acciones que realizan los encargados de la ejecución material.

Por consiguiente, no puede admitirse un corte drástico en la imputación al acusado de los delitos que se cometieron por el comando en la huida, porque todos ellos forman un todo, un conjunto, que es imputable no solamente al ejecutor material sino al inductor de la acción principal, conforme a la doctrina del " pactum sceleris ".

Desde este punto de vista, en mi opinión debió haberse condenado también a Santiago por los cuatro delitos anteriormente mencionados, imponiéndole igual pena que la que se contempla en el fallo de la Sentencia para la acusada Lourdes.

En Madrid, a 26 de marzo de dos mil tres.