Sentencia Penal Nº 10/2004, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 688/2003 de 12 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 688/03

CAUSA Nº 901/01

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 10/04

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

Dª CARMEN CAPDEVILA SALVAT

Girona a doce de enero de dos mil cuatro.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia

dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres, en la causa nº 901/01,

seguidas por UN DELITO DE INTRUSISMO, habiendo sido parte recurrente COL·LEGI OFICIAL DE

FARMACÈUTICS DE LA PROVÍNCIA DE GIRONA, dirigido por el Letrado Sr. Pi Marqués, y como

recurrido Donato, dirigido por la Letrada Sra. Noguer y el MINISTERIO

FISCAL, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: Absolc Donato del delicte d'intrusisme que se li imputava, i s'han abonar d'ofici les costes d'aquest procediment.

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por la representación del COL·LEGI OFICIAL DE FARMACÈUTICS DE LA PROVÍNCIA DE GIRONA, contra la sentencia de fecha 5-6-2003 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que absuelve a Donato del delito de intrusismo del que venía acusado por el COL·LEGI OFICIAL DE FARMACÈUTICS DE LA PROVÍNCIA DE GIRONA se alza este para interesar la revocación de la sentencia y la condena del acusado en los términos interesados en su escrito de conclusiones definitivas alegando, como primer motivo de impugnación, el error en la apreciación de las pruebas y la consiguiente infracción del artículo 403 del Código Penal.

Impugna la parte recurrente el segundo parágrafo de los hechos probados, en el que se consignan las causas por las cuales el acusado vendió medicamentos a sus pacientes por considerar que las mismas han sido establecidas por la Juzgadora de instancia sin la necesaria prueba en que sustentarlas al estimar que la mera declaración del acusado no es suficiente al efecto y que la conclusión a la que llega sobre la excepcionalidad de esas causas resulta equivocada por no ser tal.

Por lo que se refiere a la causas por las que el acusado suministró medicamentos a alguno de sus pacientes, carece de razón el recurrente cuando afirma que la declaración del acusado no es apta para acreditarlas, porque dicha declaración constituye uno de los medios de prueba propuestos por las partes en sus escritos de calificación y como tal tiene aptitud para formar la convicción de la Juzgadora sobre los distintos extremos de los hechos enjuiciados y, entre ellos, las causas o motivos de la dispensación de los medicamentos.

Cuestión distinta es la de la credibilidad otorgada por la Juzgadora de instancia a la declaración del acusado sobre los motivos por él alegados para suministrar los medicamentos, credibilidad que no puede ser modificada en esta alzada al no haberse alegado ni evidenciado la existencia de otras pruebas no sólo que demuestren que su actuación obedeció a causas distintas, sino incluso con actitud para cuestionar la verdad de sus afirmaciones, no constatándose, en consecuencia, error alguno en la valoración de la declaración del acusado.

Al respecto debe de tenerse en cuenta que:

a)Que aunque es cierto que la facultad revisoria del material probatorio por parte del Tribunal de apelación es ilimitada, en el sentido de que efectivamente puede realizar una nueva valoración de la prueba practicada, no lo es menos que, tratándose de pruebas de carácter personal, en las que la inmediación es un elemento fundamental para la formación de la convicción, esa facultad revisoria queda ciertamente restringida, de manera que, sin haber visto ni oído a los declarantes, resulta ciertamente difícil poder llegar a conclusiones valorativas diferentes a las del Juzgador de instancia, salvo que se aprecie un evidente error de valoración en el Juzgador, de forma tal que acoja como cierto lo manifestado por uno de los declarantes cuando existen datos objetivos que demuestren la incerteza de sus afirmaciones, cuando las conclusiones a las que se llega sean ilógicas, arbritarias, irracionales o contradictorias entre sí, o, finalmente, cuando se haya practicado prueba en la segunda instancia; y

b) que la nueva doctrina sobre la apelación penal establecida por el Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia del Pleno nº 167/2002, de 18 de Septiembre, y continuada en las sentencias 197/2002 de 28 de octubre, 198/2002 de 28 de octubre, 200/2002 de 28 de octubre, 230/2002 de 9 de diciembre y 68/03 de 9 de abril, declara la imposibilidad de revocar una sentencia absolutoria por un Tribunal de apelación sin practicar prueba en la segunda instancia cuando la revocación se haya basado en criterios estrictos de índole valorativa respecto a declaraciones de acusados y testigos prestadas en el plenario (o sumariales reproducidas en dicho acto). Es decir, un pronunciamiento de condena necesita estar basado en una inmediación probatoria, por lo tanto si en la apelación no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal de apelación para condenar revisar la valoración de las practicadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción, so pena de vulnerar el derecho a un proceso justo con todas las garantías.

Por último, en relación a la consideración como excepcionales de las circunstancias concurrentes en la venta de los medicamentos, si bien la nacionalidad de los pacientes ciertamente no se advierte a comprender ni la sentencia explica en qué podía dificultar la inmediata adquisición de los medicamentos, sí que las dificultades para trasladarse a la farmacia, en el caso de algunos pacientes, dada la distancia existente entre la consulta del acusado y la farmacia más próxima, y la carencia de medios de transporte para desplazarse hacia ella, o el hecho de efectuarse una visita en horas nocturnas, con la consiguiente dificultad para poder adquirir el medicamento de forma mas o menos inmediata, pueden calificarse como de circunstancias excepcionales en el sentido que le otorga a sentencia de que la dispensación de los medicamentos por el acusado a sus pacientes no constituía un modo de actuar habitual, y que sólo lo efectuó en tres ocasiones precisamente por concurrir unas circunstancias muy concretas que no concurrían ordinariamente en los pacientes y que impedían o dificultaban la adquisición por éstos de los medicamentos en una oficina de farmacia para su inmediata ingesta.

La impugnación debe, por lo expuesto, ser desestimada.

SEGUNDO.- El segundo motivo de impugnación denuncia la aplicación indebida del principio de presunción de inocencia, revelando la argumentación contenida en el motivo que la parte recurrente considera que concurren en la conducta del acusado todos los requisitos exigidos por el delito de intrusismo, existiendo prueba de cargo en que sustentar cada uno de ellos.

En concreto, la discrepancia expuesta por el recurrente con la sentencia se circunscribe al elemento subjetivo del delito, por considerar que el conocimiento por el acusado de que no podía vender medicamentos a sus pacientes por constituir una actividad que sólo puede llevarse a cabo en una farmacia y que constituye un servicio encomendado legalmente a los farmacéuticos, sería suficiente para considerar concurrente el dolo exigido por el delito, entendido como conocimiento de la ilicitud de ese actuar y voluntad de efectuarlo, lo que no es así, puesto que la Jurisprudencia, tal como se expone en la sentencia, requiere la presencia de una específica intencionalidad de usurpar la profesión, es decir la intención o deseo de realizar una actuación profesional para la que carece de la necesaria titulación, lo que se considera que no sucede cuando se realizan los actos propios de esa profesión de forma aislada, eventualmente, por necesidad, concurriendo circunstancias excepcionales y sin las contraprestaciones que lleva consigo el ejercicio profesional (STS, entre otras de 19-12-1984, 31-1-1990, 29-10-1992).

En el supuesto enjuiciado, habiendo efectuado el acusado la venta de medicamentos sólo en tres ocasiones -tratándose en consecuencia de actuaciones aisladas-, concurriendo circunstancias muy concretas que impedían o dificultaban a los pacientes el acceso rápido a los medicamentos y no percibiendo más precio por los medicamentos que el pagado por él -no concurriendo, por tanto, un ánimo de lucro en su actuación-, puede razonablemente inferirse que el acusado actúo guiado por la intención de ayudar a sus pacientes y no de efectuar actos propios de otra profesión, lo que determina la atipicidad de su conducta.

No puede obviarse, por último, que a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, en el caso enjuiciado, al margen de la vulneración de la exclusividad legalmente otorgada a las oficinas de farmacia para la venta al público de medicamentos, no resultó afectado el interés público o colectivo de que ciertas actividades o profesiones sean efectuadas por quienes ostenten la necesaria capacidad técnica, al incidir sobre bienes jurídicos de la máxima relevancia, puesto que en ningún momento se produjo ningún riesgo ni puesta en peligro para la salud de los pacientes por el hecho de que el acusado, médico de profesión, suministrase por el mismo precio de venta en la farmacia, los medicamentos que les prescribió.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del COL·LEGI OFICIAL DE FARMACÈUTICS DE GIRONA contra la sentencia de fecha 5-6-2003, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres en la causa nº 901/01 de la que este rollo dimana CONFIRMAMOS el Fallo de la meritada resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.