Sentencia Penal Nº 10/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 418/2003 de 13 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

SENTENCIA Nº 10

Magistrados:

Mª Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso

Inmaculada Melero Claudio (ponente)

Rollo nº 418/03

J.Oral nº 377/03

J.Penal nº 1

Madrid

En la ciudad de Madrid, a trece de enero de dos mil cuatro.

Este Tribunal ha deliberado sobre los recursos de apelación interpuestos por Mariano y la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID contra la Sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Madrid, con fecha 28 de octubre de 2.003, en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero-El relato de los hechos probados de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " Probado y así se declara expresamente, que el acusado Mariano, con ordinal de informática nº NUM000, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, el día 26 de marzo de 2.003, para obtener un indebido beneficio, entró en la sucursal que la entidad mercantil CAJA MADRID tiene en la C/Embajadores nº 198, de esta capital, en la que, exhibiendo un revólver de características desconocidas, obligó a los empleados a entregarle el dinero, por lo que, ante el temor sentido, éstos le dieron 5.535 euros, dándose el acusado a la fuga.

El día 20 de mayo de 2.003, el acusado, en compañía de un tercer individuo no identificado que llevaba la cara cubierta con una máscara, y con idéntico propósito de obtener un indebido beneficio, entró en la sucursal que la entidad bancaria tiene en CAJA MADRID en la C/ Embajadores nº 161, de esta capital, portando una pistola y el otro una escopeta, ambas de características y descripción desconocidas, exigiendo la entrega de dinero, consiguiendo así la cantidad de 856,30 euros, con los que se dieron a la fuga.

El día 4 de marzo de 2.003, persona desconocida, se introdujo en la sucursal de CAJA MADRID, sita en la Avda. de las Barranquillas, nº 5, de esta capital, atemorizando a los empleados con una pistola y exigiéndoles la entrega de dinero. Los empleados dieron al autor la cantidad de 570 euros, el cual se dio a la fuga con el botín. No consta la participación en estos hechos del acusado".

Segundo-La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Mariano, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de DOS DLEITOS DE ROBO CON INTIMIDACION , a la pena de PRISION DE DOS AÑOS Y SEIS MESES, POR CADA UNO DE ELLOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la entidad Caja Madrid, en la cantidad de seis mil trescientos noventa y un euros, así como al pago de las costas del proceso, si las hubiere, incluidas las de la Acusación Particular.

Igualmente debo ABSOLVER Y ABSUELVO AL ACUSADO, como autor de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION, que le venía siendo imputado en las presentes actuaciones".

Tercero-La Entidad CAJA DE MADRID interesó se revocara la sentencia declarando la elevación de las penas impuestas, así como condenando al acusado por el robo cometido en fecha 4 de marzo de 2003 en la sucursal de la Avda. de las Barranquillas nº 5.

Cuarto-El recurrente Mariano solicitó la revocación de la sentencia impugnada.

Quinto- El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida por estimarla ajustada a derecho.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

Primero-La parte apelante CAJA DE MADRID sostiene en su escrito de interposición del recurso de apelación que ha existido error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia en cuanto al hecho cometido en fecha 4 de marzo de 2.003 en la sucursal sita en la Avda. de las Barranquillas nº 5 de esta capital, y el segundo motivo de impugnación se basa en la disconformidad con la individualización de la pena realizada por la misma Juzgadora, la cual no se corresponde con la violencia utilizada por el acusado, ya que si bien no se ha acreditado el uso de arma, sí se refiere la sentencia a la utilización de un medio para intimidar como lo fueron las pistolas y la escopeta utilizadas.

Con respecto al primer motivo de impugnación y con carácter general debe señalarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron (STS 12-2-1994; 6-5-1994; 21-7-1994; 15-10-1994; 7-11-1994; 22-9-1995; 27-9-1995; 4-7-1996 y 12-3-1997, entre otras).

Es decir, la pretensión sustentada por el recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo", obtenido de la apreciación racional de las pruebas practicadas (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva e interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada, toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes:

1º-Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2º-Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio.

3º-Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicadas en segunda instancia.

Al no darse ninguno de los expresado supuestos en el caso enjuiciado, en el que la Magistrado Juez de instancia valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo tal y como se expresa en la sentencia apelada, porque la Juez de instancia analiza y relata de una manera clara y diáfana porque se absuelve al acusado del robo perpetrado el día 4 de marzo de 2.003 en la sucursal sita en la Avda. de las Barranquillas, y así dice ....."la razón es que dos de los testigos, Doña Marí Juana y Regina sólo realizaron reconocimientos fotográficos, no practicándose la obligada prueba de reconocimiento. Sabido es que la diligencia de reconocimiento fotográfico es una pura diligencia de investigación policial, que según reiterada y uniforme jurisprudencia, que por conocida hace innecesaria la cita, no hace prueba si no es posteriormente ratificado dicho reconocimiento a través de la rueda de reconocimiento, practicada ya en sede y a presencia judicial, con todas las garantías legalmente establecidas........Es verdad que el testigo de estos hechos Jose Luis sí llevó a cabo una rueda de reconocimiento ante el Juzgado Instructor y así obra documentada al folio 112 de la causa. Pero en ella se hace constar que el testigo "diría que es el nº 4" (correspondiente al acusado). Pues bien, este potencial "diría", impide adquirir la firme convicción a la Juzgadora; también es cierto que el propio testigo se condujo con mayor seguridad en la vista oral de lo que hizo en la rueda de reconocimiento, pero desde la valoración en conciencia de tal prueba, ello no debe ser tomado en consideración, pues resulta extraño que se tenga mayor seguridad en dicho reconocimiento transcurridos unos meses que cuando se está practicando in situ. Por todo ello, dado que lo que transmite el testigo a la Juzgadora es precisamente un reconocimiento dubitativo, potencial y sin la necesaria firmeza y rotundidad, debe ser aplicado el principio in dubio pro reo y, por ende, debe producirse una decisión absolutoria con respecto a este hecho y así se ha declarado probado".

Segundo- El otro motivo de impugnación esgrimido por CAJA MADRID es el relativo a la disconformidad con la individualización de la pena realizada, entendiendo que la impuesta no se corresponde con la violencia utilizada por el acusado.

Tal pretensión tampoco puede prosperar. Si se analiza exhaustivamente el acta del juicio oral, se comprueba claramente y como acertadamente dice la Juzgadora a quo, que "......que se trata de un robo con intimidación es claro, pues el autor consigue la entrega del dinero a través del temor sentido por los empleados del establecimiento que sólo por ello se lo dan, siendo inimaginable otra razón. Ahora bien, en cuanto al uso de arma, solo reclamado por la Acusación particular, como se colige de los escritos de calificación elevados a definitivas, entendemos que ha de ser rechazado. La razón es simple: cierto es que el testigo manifiesta que el sujeto, en un determinado momento, saca un revólver. Pero no lo es menos que sus características de funcionamiento no constan y por tanto no puede ser considerado como arma. Y, por otro lado, habría podido ser considerado como medio peligroso por su capacidad agresiva como objeto contundente; sin embargo la Acusación particular no interrogó al testigo sobre la descripción del mismo, lo que hubiera permitido comprobar su potencialidad agresiva, pudiendo darse la hipótesis de estar hecho de un material que no comporte tal peligrosidad......".

En efecto, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13-09-2002, "la más reciente jurisprudencia de esta Sala- Sentencias del Tribunal Supremo de 16-03-1999 y 8-02-2000-, nos indica que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al tacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento.

Y en el presente supuesto se comparten los argumentos esgrimidos por la Juzgadora a quo en el sentido de que no se acreditó por la Acusación particular, única parte que lo sostuvo, el extremo de utilización de arma o medio peligroso, por lo que la duda debe operar siempre en beneficio del reo.

Tercero-Por su parte el apelante Mariano sostiene en su escrito de interposición del recurso de apelación que los hechos declarados probados, tan expresa y determinantemente, según se afirma por el Juzgador de instancia, en cuanto a su participación en los atracos, no son tales, ya que para llegar a esa conclusión, ha prescindido total y absolutamente de las pruebas llevadas a cabo a lo largo del procedimiento, pruebas que en ningún momento se pueden considerar de cargo, con la capacidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que goza todo ciudadano; y en el presente caso se ha prescindido por la Juzgadora de instancia de la declaración del acusado a lo largo de todo el procedimiento, quien ha negado de forma radical los cargos que se le imputan. En definitiva, textualmente mantiene que el reconocimiento en rueda posterior a un reconocimiento fotográfico, sin ninguna de las garantías, prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento, es nulo, pues estaba encaminado a un hecho en concreto y por tanto al formar parte del acerbo probatorio contamina a todas y cada una de las actuaciones que han dado lugar a la presente causa.

Tampoco este motivo de impugnación puede prosperar. Con respecto a la violación del principio de presunción de inocencia las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1.996 y 26 de junio de 1.998, entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quién por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y además, argumentaba por el recurrente que para su condena se ha partido de una prueba nula realizada sin ninguna garantía procesal, como es el reconocimiento fotográfico.

Como dice la sentencia del T. Supremo de 4-07-2002, num. 1280/2002, la cuestión de los reconocimientos fotográficos previos a los reconocimientos en rueda ha sido ya abordada por la Sala- entre otras, STS 349/98, de 11 de marzo- en el sentido al que al examen de fotos de colecciones de que dispone las Comisarías por parte de las víctimas es medida de investigación que orienta las propias pesquisas policiales. No equivale a la diligencia de reconocimiento en rueda que debe ser practicada, de ordinario, en la sede judicial y a presencia del Juez, con los requisitos del artículo 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que la constituye en prueba en sí misma, que en modo alguno se vicia por el anterior visionado de las fotos.

En el presente caso, y como impecablemente relata la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho primero de su resolución, y con respecto a los hechos del día 26 de marzo de 2.003, "el propio testigo, (Humberto) realizó un reconocimiento en rueda, folio marcado en rojo con el nº 227 de la causa, en el que identificó "al número cuatro con seguridad", ratificando con la misma contundencia el practicado en su día y afirmando no tener dudas al respecto......"

Y con respecto al los hechos acaecidos el día 20 de mayo de 2.003, y por el que también ha sido condenado, la sentencia impugnada analiza que "....el testigo Pedro Enrique, empleado de la sucursal, comienza relatando que entraron dos personas, vestidas con batas de médico, de verde, pasando uno directamente al despacho; uno llevaba una máscara como de pintor y el otro no.......El propio testigo ratifica la identificación en rueda de reconocimiento que llevó a cabo ante el Juzgado de Instrucción, obrante al folio marcado en color rojo con el nº 366, donde si hizo constar que "reconoce sin género de dudas al nº cuatro" (correspondiente al acusado)......"

En conclusión, resulta incuestionable que se dan en el presente caso, y además de forma holgada y concluyente, los requisitos del tipo delictivo que se les imputa al acusado, pues el análisis de las pruebas pone de relieve que nos encontramos ante un supuesto en que juega un importante papel la percepción directa de la prueba por parte del juzgador de la primera instancia, al hallarse sin duda, merced a la inmediación, en condiciones más idóneas que los jueces de apelación para percibir la fiabilidad, credibilidad, veracidad y sinceridad de las personas que depusieron en el juicio. De ahí que deba respetarse en esta segunda instancia la convicción del juzgador, a no ser que se aprecien incoherencias en sus razonamientos probatorios, hipótesis de irrazonabilidad que en el presente caso desde luego no se da.

Se cuenta, pues, con un material probatorio de cargo inequívoco y concluyente, que apoya con fundamentos y razonamientos consistentes y rigurosos la certeza de los hechos incriminatorios que se le atribuyen al acusado, de ahí que se desestime el recurso de apelación y se confirme la condena impugnada, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación formulado por Mariano y la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2.003, en el que se condenaba al primero como autor responsable de dos delito de robo con intimidación, condena queda así confirmada, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.