Sentencia Penal Nº 10/2005, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 7/2003 de 06 de Junio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 10/05

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON JAIME MARINO BORREGO

DON JESUS PEREZ SERNA.

En la ciudad de Salamanca, a seis de junio de dos mil cinco.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Sumario núm. 1/03, Rollo de Sala núm. 7/03, procedente del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Salamanca (antes mixto núm. 7), por un delito contra la salud pública, contra:

Francisco, titular del D.N.I. nº NUM000, nacido en Salamanca, el día 12 de agosto de 1952, hijo de Diego y de Victoria, con domicilio en Salamanca C/ DIRECCION000 nº NUM001-NUM002NUM003NUM004) BARRIO000, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el día 6 de junio hasta el día 20 de junio de 2003, cuya solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Doña Elisa Martín San Pablo y defendido por el Letrado Don Rafael González-Cobos Dávila. Y contra:

Benjamín, titular del D.N.I. nº NUM005, nacido en Madrid, el día 24 de marzo de 1977, hijo de Ernesto y de Rosario, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de septiembre de 2003, insolvente, representado por la Procuradora Doña Mª Luisa Lamela Rodríguez y defendido por el Letrado Don Marcos García Montes.

Siendo responsable civil directo EL CONSORCIO DE COMPENSACION DE SEGUROS, defendido por la Letrada Doña Victoria Sanz Casas.

Ha sido parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESUS PEREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- En base a actuaciones policiales, el Juzgado de Instrucción incoó el presente sumario; practicándose cuantas diligencias estimó precisas hasta decretar el procesamiento de los acusados por Auto de fecha 9 de diciembre de 2003, como posibles autores de un delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de sustancia que cause grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, de un delito continuado de daños, del art. 263 del Código Penal y un delito de atentado del art. 550 del Código Penal; dictándose en 16 de febrero de 2004 Auto ampliando el procesamiento al Consorcio de Compensación de Seguros, con remisión a esta Audiencia Provincial de la causa instruida, quien por resolución de fecha 9 de marzo de 2005 señaló para los días 25 y 26 de abril la celebración del correspondiente juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre; siendo igualmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y en notoria importancia, previsto y penado en el art. 368 y artículo 369 nº 3, ambos del Código Penal, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. Son igualmente constitutivos de un delito continuado de daños, previsto y penado en el artículo 263, en relación con el artículo 74, ambos del indicado Texto Legalmente; de un delito de atentado, previsto y penado en el artículo 550, artículo 551, nº 1 y artículo 552, 1ª todos ellos del mismo Texto Legalmente, así como, calificación alternativa, de un delito contra la seguridad del tráfico, previsto y penado en el artículo 381 del vigente Código Penal.

Del delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud es autor del artículo 27 y artículo 28 del Código Penal indicado, el procesado Francisco.

Del delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y en notoria importancia, del delito de atentado y del delito de daños es autor del artículo 27 y artículo 28 del Código Penal vigente el procesado Benjamín.

Del delito contra la seguridad del tráfico como calificación alternativa, es autor del artículo 27 y artículo 28 del Código Penal vigente, el procesado Benjamín.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer al procesado Francisco por el delito contra la salud pública la pena de 4 años de prisión, así como las costas del juicio, con abono de la prisión provisional sufrida por la presente causa.

Procede imponer al procesado Benjamín las siguientes penas:

Por el delito contra la salud pública a la pena de prisión de 10 años y multa de 554.000 euros, sin arresto sustitutorio en caso de impago y costas.

Por el delito de atentado la pena de 4 años de prisión y costas.

Por el delito de daños la pena de multa de 24 meses, sin arresto sustitutorio y costas; procediendo el abono de la prisión provisional sufrida por la presente causa, así como el comiso de la droga intervenida y demás efectos ocupados a los procesados.

Procede imponer al procesado Benjamín por el delito calificado alternativamente como delito contra la seguridad del tráfico, la pena de prisión de 2 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 3 años y costas.

El procesado Benjamín indemnizará en las siguientes cantidades:

Al Consorcio de Compensación de Seguros en 2.984,35 euros.

A Ignacio en 3.700 euros, más un 30% de dicha cantidad como valor de afección.

A la compañía de seguros Agroseguro en 104,2 euros.

TERCERO.- En igual trámite por la defensa del procesado Benjamín se estimó que los hechos no eran constitutivos de infracción penal alguna, por lo que procedía su libre absolución con todo tipo de pronunciamientos favorables, no procediendo su condena por responsabilidad civil.

Y por la defensa del procesado Francisco se estimó que los hechos no eran constitutivos de delito de clase alguna, por lo que procedía su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio.

Sin que por el Consorcio de Compensación de Seguros se presentara escrito.

CUARTO.- Que se han observado las prescripciones legales, excepto la del plazo para dictar sentencia debido a la complejidad del procedimiento.

Hechos

PRIMERO.- Al sospecharse fundadamente por parte de la Policía Judicial de esta ciudad, que el ahora procesado Francisco, mayor de edad, DNI nº NUM000, y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, pudiera venir dedicándose al tráfico de estupefacientes, dado que otros miembros de su familia también se han visto relacionados con dicha actividad, y que ha dispuesto de varios vehículos de gama alta en los últimos años, se solicitó por dicha Policía Judicial, en fecha 26 de Marzo de 2003, la intervención del teléfono móvil nº NUM006, utilizado habitualmente por el citado Francisco.

La intervención así solicitada, fue autorizada, tras la incoación de las correspondientes Diligencias Previas, con nº 327/03, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 (actual 1ª Instancia nº 7), de Salamanca, mediante Auto de igual fecha, 26 de Marzo de 2003, por término de un mes, debiendo dar cuenta la fuerza policial del resultado de la referida intervención al final del plazo señalado.

Posteriormente, con fecha 1 de Abril de 2003, y en base a dos conversaciones intervenidas en el teléfono antedicho, entre Francisco y, según la policía, Benjamín (con DNI nº NUM005, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a estos efectos en la presente causa), se solicita al Juzgado ordene lo procedente, a fin de que por Movistar Servicio Móviles, se facilite listado de llamadas entrantes y salientes al teléfono intervenido, y ello con el fin de localizar el utilizado por el citado Benjamín. Así se acuerda por Auto de fecha 1-4-03. Por Autos de fechas 22-4-03 y 20-5-03, respectivamente, y tras sendas peticiones policiales al respecto, (con entrega de cintas originales de registro de conversaciones y transcripciones de las conversaciones con interés policial habidas durante el tiempo de la escucha), se acuerda la prórroga de la intervención telefónica del nº NUM006, cuyo usuario es el mentado Francisco.

SEGUNDO.- Al tenerse conocimiento, por el registro de llamadas entrantes y salientes al teléfono antes citado, de que Francisco ha recibido varias llamadas de los teléfonos móviles números NUM007 y NUM008, cuyo usuario es Benjamín, en relación al tráfico de drogas, se solicita la intervención de dichos teléfonos, lo que así se acuerda por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de esta ciudad, y por plazo de un mes, mediante Auto de fecha 29 de Abril de 2003. A través de Auto de 12 de Mayo de 2003, se autoriza, con iguales prevenciones y obligaciones anteriormente señaladas, salvo la de dar cuenta semanal del resultado de la investigación, la intervención de un nuevo teléfono correspondiente al usuario Benjamín, ---teléfono nº NUM009---, y el cese de la intervención del teléfono nº NUM007. Y a través de Auto dictado en fecha 22 de Mayo de 2003, se acuerda dejar sin efecto la intervención del teléfono nº NUM008, por carencia de resultados, y a su vez, la intervención de un nuevo teléfono, nº NUM010, en las condiciones previstas en la propia resolución judicial. En el escrito policial, solicitando tal intervención, datado en fecha 22 de Mayo de 2003, se dice "En escritos anteriores ya se le ha informado que Benjamín encabeza un grupo de traficantes que ejerce una influencia bastante importante sobre otros distribuidores de la provincia de Salamanca. Es una persona que mantiene una situación de alerta constante y adopta medidas de seguridad para no ser sorprendido por las Fuerzas de Seguridad del Estado, no sólo por su condición de huido de la Justicia, ya que tiene varias requisitorias de Búsqueda y Captura por distintos Juzgados, sino también para dificultar las investigaciones que se están realizando acerca de las operaciones de tráfico de estupefacientes..."

TERCERO.- A través de las observaciones y escuchas de los teléfonos intervenidos, se concluye por los agentes de policía que existe una cierta relación habitual entre los citados Francisco y Benjamín, (quienes en las conversaciones detectadas suelen usar términos específicos en su significado tales como: Teléfono, nº NUM006, "cinco coches", "bedos", "uno siete", "cuenta hecha", "papeles"; Teléfono, nº NUM011, "dos a seis mil" "ya está en el raca"; teléfono nº NUM010, "llevaba la tonta en el raca", "el número de lotería es 60 euros", "saca los coches por ahí", "que se apalanque" "que ya tiene preparados los papeles"), y, asimismo, que se iba a producir una cita entre los dos, Francisco y Benjamín, a celebrar el día 5 de Junio de 2003, con el fin de realizar una entrega por el segundo de sustancia estupefaciente, como consecuencia de ello, se monta un dispositivo policial de vigilancia, en torno a Francisco, por la zona del Banco de Tejares, de Salamanca.

CUARTO.- Igualmente, por investigaciones policiales, se tuvo conocimiento que Benjamín, y personas con él relacionadas, frecuentaban la vivienda sita en C/ DIRECCION001 nº NUM012, NUM003NUM012, de la localidad de Villamayor de Armuña, (Salamanca), si bien no era ocupada con habitualidad por persona alguna. Su propietaria, Gloria, arrendó tal vivienda en fecha 1-12-2001, a Gabriel, de nacionalidad venezolana; en Abril -Mayo de 2003 le dejó de abonar la renta. La vivienda tiene atribuida, como anejo, independiente, la plaza de aparcamiento nº NUM013, situada en el sótano del edificio, y, en el contrato de arrendamiento, incluye el cuarto trastero nº NUM014, también sito en los sótanos del inmueble.

QUINTO.- El día cinco de Junio de 2003, sobre las 14,20 horas aproximadamente, Francisco, que se encontraba en el interior del bar Lorenzo, del Barrio de Tejares, de esta ciudad, sale a la calle hablando a través de su teléfono móvil, y poco después, se encuentra en la C/ Lagar, con el otro procesado, Benjamín, quien llega al lugar a bordo del vehículo turismo, marca Opel Vectra, matrícula F-....-OK, en el que también viajan otras personas no identificadas.

Percatados de la presencia policial, las personas que ocupan el turismo citado, inician la marcha, rápidamente, en dirección al BARRIO000, y a continuación, sentido Valladolid.

SEXTO.- Poco después, es detectada, por efectivos policiales, la llegada de referido Opel Vectra, al inmueble situado en la C/ DIRECCION001 nº NUM012 de la localidad de Villamayor de la Armuña y su entrada en el garaje comunitario del edificio. Ello determina que funcionarios de policía, en concreto, los signados con números profesionales, NUM015 y NUM016, decidan interceptar la salida de dicho garaje, mediante la colocación delante de la entrada al mismo del vehículo policial marca Peugeot 405, matrícula JU-....-I, titularidad de la Dirección General de Policía. Cuando, a este fin, iniciaba maniobra, el nº NUM016, de marcha atrás con referido vehículo, se abre la puerta del garaje y sale el turismo Opel Vectra, el cual conducido por Benjamín, no obstante la presencia interceptando la salida del garaje del Peugeot 405, arremete contra éste a gran velocidad, lo arrolla y, a continuación, emprende veloz marcha dirección Salamanca, y a pesar de la persecución que se le hace, no puede ser finalmente detenido. Aparece, el vehículo Opel Vectra, más tarde, sobre las 16 horas del día 5 de Junio de 2003, en el paraje denominado "El Teso" del término municipal de Aldeatejada, cuando ardía quedando, finalmente, calcinado, sin posibilidad de tomar huella alguna en el mismo.

Benjamín, conductor del Opel Vectra, y a quien acompañaban otras personas, fue reconocido por los inspectores de policía nº NUM015 y NUM016, cuando salía del garaje del inmueble de la DIRECCION001 nº NUM012, de Villamayor, y él, a su vez, conocía el vehículo que interceptaba su salida del garaje, como perteneciente a la policía, dada la antigüedad del mismo; resultó dicho vehículo a consecuencia del impacto del Opel Vectra, dañado en gran medida, siendo tasado el importe de los desperfectos en 2.984,35 €, de los que se ha hecho cargo el Consorcio de Compensación de Seguros.

Los funcionarios ocupantes del vehículo Peugeot 405, visibles perfectamente desde el exterior, no resultaron lesionados, de resultas de los hechos narrados más arriba, relativos a la rápida salida del garaje del turismo Opel Vectra.

SEPTIMO.- Visto lo ocurrido, y a tenor de las sospechas generadas en el curso de la investigación iniciada con antelación, se solicita, en la misma fecha --5-6-03--, al Juzgado de Guardia mandamiento de entrada y registro de la mencionada vivienda, sita en la DIRECCION001 nº NUM012, NUM003NUM012, y del trastero nº NUM014, del sótano, sitos en Villamayor de la Armuña. Por Auto del mismo día, el Juzgado de Instrucción nº 2 de esta ciudad, autoriza la entrada y registro de ambos inmuebles, al objeto de que puedan encontrarse objetos o indicios que puedan servir de esclarecimiento del presunto delito contra la salud pública, que está siendo investigado.

A las 19 horas y veinte minutos del día cinco de Junio de 2003, por los funcionarios de Policía Judicial, con carnets profesionales, números NUM015 y NUM017, con el auxilio de otros miembros de la policía nacional, no identificados, y con asistencia del Sr. Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, se da inicio a la diligencia de entrada y registro. Como no respondía nadie a las llamadas, se procedió por un cerrajero a abrir las puertas de la vivienda y del trastero.

En dicho registro se encontraron los siguientes efectos y sustancias ---En la vivienda y en el trastero---, que aparecen reflejados en el acta de levantada, y en concreto, los siguientes: En el domicilio último: Un sobre marrón, con dirección María Consuelo, varias fotocopias familiares, una carta de la Delegación del Gobierno de Castilla y León dirigida a Melisa, de fecha 17-6-02, otra de la misma procedencia y dirigida también a Melisa, referida a pago de multa, impresos del colegio "Lazarillo de Tormes", a nombre de Pedro Antonio, y padres Benjamín y Melisa, recibos diversos a nombre de Lucas y Melisa. En el salón comedor, sobre el mueble-bar, en bloque forrado de papel celofán y bolsa negra, conteniendo sustancia blanca, al parecer cocaína, con fuerte olor a éter. En la cocina, sobre la encimera, hay esparcida una sustancia blanca, que será recogida por la policía científica, una balanza de precisión de la marca "Tanita" modelo 1479, un cuchillo de cocina impregnado con sustancia blanca, una bolsa comercial "El Arbol" en cuyo interior se encuentra papel de periódico impregnado con sustancia marrón y blanquecina, al parecer estupefaciente; en el interior del tambor de la lavadora, envuelto en ropa, se hallaba un bloque introducido en una bolsa de tela marrón con la inscripción en una cara 11-S Osama Bin Landen, y en la otra, 11-S nomen bomba, 1 Kg, que es abierta, conteniendo sustancia a parecer estupefaciente. Y en el trastero, un molde de hierro, nueve planchas, mordazas, sierras, bolsas conteniendo restos de sustancia blanca, una balanza de precisión, una prensa hidráulica marca Mega, de color rojo, tres botes de litro con acetona, un vaso de cristal con sustancia blanca, un bote de 250 gr. de producto "inositol" y otros efectos.

OCTAVO.- Practicados pesajes y análisis de las sustancias intervenidas, el paquete encontrado en el salón comedor, resultó que era cocaína, siendo su peso 1001 gr. y su pureza, 77,20%, según la Unidad de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca (fechas 14-7- 03, 15-9-03), y 82,1%, según Instituto Nacional de Toxicología, (fecha 7-11-03). En las tres bolsas de plástico, se apreciaron restos de cocaína. Y el paquete encontrado dentro del tambor de la lavadora, resultó ser heroína, siendo su peso 500,99 grs. y su pureza 10,87%, según la Unidad de Sanidad antes dicha, y del 13,4% de pureza según el Instituto Nacional de Toxicología.

NOVENO.- El valor de mercado ilícito de estupefacientes, ha sido calculado, en el caso de la cocaína en 86.700 €, y en el de la heroína en 51.800 €.

DECIMO.- El vehículo Opel Vectra, matrícula F-....-OK, utilizado el día 5 de Junio de 2003, por Benjamín, no se encontraba, en tal fecha, asegurado en entidad alguna; de resultas del incendio en que se vió envuelto, ha sido declarado siniestro total, y tasado pericialmente, en 3.700 €; consta denuncia, a cargo de su propietario Ignacio, por sustracción cuando lo tenía estacionado en la localidad de Castellón; no ha reclamado nada por tales hechos, datando la denuncia de sustracción del mismo día 5-6-03.

Como consecuencia del incendio aludido, se quemó media hectárea de terreno sembrado de avena, siendo los perjudicados por ello indemnizados por la aseguradora Agroseguro.

UNDECIMO.- Benjamín, ha permanecido en situación de prisión preventiva, en esta causa desde el día 11 de Septiembre de 2003, en tanto que Francisco, lo estuvo desde la fecha de su detención, seis de Junio de 2003, hasta el día 20 del mismo mes, en que tras prestar fianza de 3000 €, se decretó su libertad provisional por esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de atentado previsto y penado en los arts. 550, 551 nº 1 y 552 1ª del Código Penal, y de otro delito de daños previsto y penado en el art. 263 del mismo texto legal.

El primero de los tipos penales citados ---atentado--- defiende y protege, como afirma la STS de 20-12-00, no sólo el principio de autoridad sino también, la necesidad que toda sociedad organizada tiene de proteger la actuación de los agentes públicos para que éstos puedan desarrollar sus funciones de garantes del orden y de la seguridad pública. Por ello se ha exigido la legitimidad en el ejercicio de las funciones por parte del agente de la autoridad, pues el tipo penal no protege al agente que actúa fuera del marco normativo, sino el correcto y normal desarrollo de las funciones encomendadas. Requiere, además, el tipo aludido, la existencia de un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave; y requiere, asimismo, el tipo penal en cuestión, que el acometimiento esté relacionado con el ejercicio de las funciones legítimas desarrolladas por el agente de la autoridad (STS 4-6-00). Por otro lado, el elemento subjetivo es también imprescindible para la definitiva integración del tipo delictivo, en cuanto que exigiéndose un ánimo de enfrentarse a la autoridad o sus agentes, oponiéndose al desempeño de las funciones, que a los mismos les tiene encomendada la sociedad, ello implica el previo conocimiento de la condición bien de autoridad o de agente de la misma, o bien de funcionario público.

En el caso analizado, a través de las pruebas actuadas en el acto del juicio oral, consta como los agentes de la autoridad que se encontraban en el pleno ejercicio de sus funciones policiales, y en seguimiento del supuesto aquí considerado, fueron, a sabiendas de su condición de agentes policiales, objeto de un delito como el descrito, al haberse utilizado contra ellos fuerza, siendo colisionados y arrollados cuando se encontraban en el interior de un vehículo propiedad de la Dirección General de la Policía, intentando impedir la salida de otro vehículo, desde el garaje, que previamente habían visto entrar, conducido por uno de los procesados en la instancia. Concurren, pues, tanto el elemento subjetivo, ---conocimiento de forma precisa y clara, que las personas que se hallaban en el vehículo Peugeot 405, eran agentes de la autoridad---, como el elemento material u objetivo, ---conformado por el hecho de golpear y colisionar a dicho vehículo con otro turismo lanzado a mucha velocidad---.

El delito de daños, del art. 263 del Código Penal, se refiere a la causación dolosa de daños en propiedad ajena, pero impone ---STS. 1-4-00---, una reserva para su aplicación, cual es que no se comprenda en otro Título del mismo Código. Tal circunstancia no accede en el supuesto litigioso, ya que los daños aquí considerados, son, básicamente los producidos en el vehículo policial marca Peugeot 405, que fue colisionado, intencionadamente, en el transcurso de la salida de otro vehículo desde el garaje en que éste se hallaba, produciéndose así un menoscabo en el patrimonio ajeno, y por ende, la acción descrita en el tipo delictivo señalado, al rebasar la cuantía del daño el mínimo exigido en el mismo.

No es cuestionable, por último, que se trata en ambos casos de delitos consumados. Como tampoco que considerándose el delito de atentado, se omite toda referencia a la calificación alternativa del Ministerio Fiscal, de un delito contra la seguridad de tráfico, previsto en el art. 381 del Código Penal.SEGUNDO.- A) Los hechos que se han declarado probados no pueden estimarse, por el contrario, como constitutivos de sendos delitos contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 del Código Penal, y en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y en notoria importancia, previsto en el art. 368 en relación con el art. 369, 3, ambos del Código Penal, respectivamente, y según solicita el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, frente a cada procesado.

Tales tipos penales, y el resto de las modalidades recogidas en los preceptos citados, tienden a impedir o coartar la difusión y consumo de drogas o productos nocivos a la salud pública. De la redacción de los tipos se deduce el deseo del legislador de castigar actividades de la más variada naturaleza siempre que vayan encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las sustancia referidas, lo que incluye, según reiterada jurisprudencia, los actos de enlace y comunicación entre personas, las instrucciones y dirección de las actividades sobre adquisición, custodia, distribución de la droga, ,..., aspectos todos, los citados, de especial importancia a la hora de determinar la culpabilidad, y a los que no siempre es factible llegar con pruebas directas.

En el supuesto analizado, dos son los elementos de prueba a través de los cuales se sustenta la acusación de los procesados; en el caso de Francisco, los derivados de la intervención del teléfono usado por el mismo, nº NUM006; y en el caso de Benjamín, igual intervención respecto de los teléfonos por el usados, ---los cuatro intervenidos---, y el resultado del registro domiciliario practicado en la vivienda y trastero, sitos en la DIRECCION001, de la localidad de Villamayor de la Armuña.

Uno y otros elementos, como ya se ha adelantado, no aportan el bagaje probatorio suficiente en orden a considerar a los acusados responsables de los delitos antedichos, pues a través de dichos elementos, tal cual han resultado valorados tras el juicio oral, no se alcanza la necesaria evidencia tanto con respecto a la propia existencia del hecho punible, como con relación a lo atinente a la participación que en los mismos tuvieron los acusados.

B) En efecto, en lo que a las intervenciones telefónicas se refiere, no se discute la posibilidad de observación de las mismas, por resolución motivada del Juez, cuando sobre las personas, usuarias de aquéllas, existen indicios de responsabilidad criminal, atentatorios a los intereses colectivos o generales de la colectividad. Ahora bien, tal posibilidad no obvia que la resolución que acuerde tal intervención, haya de acomodarse a reglas y exigencias imprescindibles, puesto que, en definitiva, implica la restricción de un derecho fundamental.

Tales exigencias, a prevenciones, hacen referencia a requisitos necesarios para adoptar la medida judicial sobre la intervención telefónica; unas son anteriores o coetáneas a la resolución en que se acuerda, y otras posteriores, perteneciendo las primeras a la legalidad constitucional y las segundas a la legalidad ordinaria. (STS 6-10-95 y 1-12-95).

Lo acontecido al respecto en el supuesto analizado, y a tenor de los informes emitidos por las partes interesadas en el procedimiento, incide, no sobre la constitucionalidad de la medida adoptada y sobre las resoluciones dictadas a tal fin, (competencia objetiva, prórrogas, proporcionalidad de la medida, fundamentación de los autos autorizantes, especialidad, excepcionalidad...), sino que lo hace,, fundamentalmente, sobre el cumplimiento de las prevenciones posteriores a la intervención telefónica, por cuanto, una vez constatado que la medida no es inconstitucional, la concurrencia de vicios o defectos puramente procedimentales --- cuestiones procesales---, puede afectar a la eficacia probatoria de la escucha telefónica. En este sentido se hace hincapié en la falta del oportuno control judicial de las escuchas, practicadas sin órdenes de éste y sin selección del mismo.

Pues bien, las cintas originales fueron remitidas al Juzgado, junto con la selección realizada por la policía y la transcripción oportuna de dicha selección. Y aún cuando lo esencial es que el Juez, por si, compruebe la existencia de elementos que confirmen las sospechas que permitieron decretar las medidas, lo cierto es que en los autos, sólo se detecta la "Diligencia de comprobación y cotejo de cintas grabadas por la Policía Judicial en el procedimiento abreviado 327/03 seguido por delito de tráfico de drogas contra Francisco y Juan Ignacio" en la que se dice que "oyendo las cintas presentadas por la Policía Judicial como consecuencia de la intervención de los teléfonos de los denunciados, asistiendo... comprobándose que coinciden las transcripciones presentadas por la Policía con el contenido de la grabación de las cintas que dichas conversaciones se refieren salvo meros defectos de audición, digo, pequeños defectos de audición...", en tanto que en el plenario se llevó a efecto la audición de una parte de las grabaciones, afectantes al teléfono cuyo usuario era Francisco (no del resto atribuidos al otro procesado), con la consiguiente consecuencia de que sólo la voz de éste último (por propio reconocimiento) quedó identificada. No la del segundo acusado, pues ni el mismo asumió su voz en las referidas cintas, ni tampoco le fueron puestas de manifiesto para su audición por el mismo en su declaración en fase de instrucción, ni tampoco hubo posibilidad de contrastar su voz mediante la audición de las cintas, a él referidas, en juicio, por no darse lugar a esta audición y por la escasez de las manifestaciones de aquél en juicio:

Es de tener en cuenta que la audición es necesaria no sólo para contrastar el contenido de las transcripciones hechas por el Secretario con el de la grabación, sino, y muy concretamente para llevar a cabo la identificación de la voz (STS 28-4-95). De ahí que, por, lo dicho antes, era, en el caso presente, de suma importancia que los funcionarios encargados de practicar materialmente la escucha, testificaran sobre el particular, en el acto del juicio. Pero sólo el nº NUM016, manifestó haber identificado la voz de Benjamín, si bien intervino los primeros veinte días en la observación, (no habían sido intervenidos los teléfonos cuyo usuario era Benjamín), y no dio razón exacta de tal conocimiento máxime no encontrándose registrada la voz del citado Benjamín en los archivos policiales.

Por ello, si a lo dicho se une que el contenido de las grabaciones, en si mismas, no son todo lo concluyentes que al caso son necesarias, (el argot utilizado, escaso, en el sentido pretendido, además no es interpretado de manera unívoca, v.g. "bedos", a veces kilos, otras gramos) la consecuencia que deviene como lógica es la insuficiencia de tal prueba para a partir de ella incriminar a los acusados, sobre todo en el caso de Francisco, pues no aclara nada tal prueba, con relación a datos concretos sobre el supuesto tráfico.

C) Respecto al resultado del registro domiciliario practicado en la vivienda y trastero de la DIRECCION001, nº NUM012, de Villamayor de la Armuña se ha de significar que, ciertamente, el hallazgo, a través del mismo, y según se expone en el relato fáctico, de notables cantidades de distintas drogas tóxicas, y elementos con ellas relacionados, balanza de precisión, sustancias aptas para su adulteración, rodillos de papel transparente, etc., y sobre todo, de variados documentos de diverso carácter, referidos a Benjamín y a su esposa Melisa, además de alguno referido a María Consuelo y Lucas, podría autorizar a este Tribunal a llegar a conclusiones sobre la existencia de un delito contra la salud pública. La STS de 15-11-02, recuerda que se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinados requisitos reiteradamente establecidos por el T.S. y T.C. en un consolidado cuerpo de doctrina (SSTS 12-12-99, 21-12-00, 25-6-01 y STC 220/98 ó 202/00); porque siempre que niega el acusado su participación en el delito imputado, a falta de prueba directa, no cabe sustentar la condena sino en un juicio de inferencia lógica, expresivo de la convicción alcanzada al valorar el conjunto de los elementos de prueba disponibles.

Pero ello, en el presente caso, no es suficiente, por cuanto dados los términos en que se ha planteado el tema, es preciso vincular la droga incautada con el procesado, siendo en este particular donde se observan carencias que conducen, por su entidad, a la conclusión antedicha. En efecto, en el auto judicial, de fecha 5 de Junio de 2003, autorizando la entrada y registro de la vivienda, se alude a ésta diciendo "y de la que es propietaria Gloria, que viene siendo utilizado por Benjamín..." Sin embargo, tal condición de utilización, no ha sido acreditada a lo largo de la causa, pues, en tal sentido sólo consta declaración de uno de los policías testificantes, en orden a haber visto a Benjamín, y otras personas, entrar en la vivienda, uno de los días anteriores al registro, concretamente, la víspera, reconociendo posteriormente, por visualización fotográfica que uno era Benjamín. Ningún otro indicio de utilización de la vivienda, (el día citado estuvieron poco tiempo) existe respecto de Benjamín o de su familia. Ha de añadirse que no obstante encontrarse en la vivienda documentos del procesado, su esposa, y otros familiares suyos, ello no vincula necesariamente la droga hallada con el mismo, pues, al margen de no ir sólo en ninguna de las dos ocasiones en que se le detectó en la vivienda, el resultado de la toma de muestras fue negativo en lo que a Benjamín se refiere, su permanencia y la de las personas que le acompañaban, fue mínima en la vivienda, y la ubicación, y estado de la droga y útiles hallados no concordaba con los hechos acaecidos poco antes en la C/ Larga de Salamanca. Posteriormente a la entrada y registro, tampoco constan diligencias dirigidas a demostrar que la vivienda fuera utilizada, con exclusividad, por el acusado.

Por demás, la no consignación en acta de registro, de los funcionarios que realizaron el mismo, (independientemente de que luego firmaran o no la misma), también afecta al valor probatorio que haya de darse a las manifestaciones de los mismos, acerca de las circunstancias del registro.

Por último, las declaraciones de la propietaria de la vivienda, sobre el arrendamiento de la misma, y a quien, son datos que contradicen el uso alegado.

En suma, se considera que no hay, a raíz de lo practicado en el acto del juicio, prueba de cargo suficiente, para entender que Benjamín tenía la droga ocupada con destino o preordenada al tráfico.

TERCERO.- De los delitos citados en el fundamento primero responde en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal, el procesado Benjamín, por su ejecución material y directa de los hechos típicos.

Para llegar a esta conclusión, se ha tenido en cuenta que el vehículo Opel Vectra fue detectado primeramente en la calle Larga de Salamanca, y posteriormente, entrando en el garaje de la DIRECCION001 nº NUM012 de Villamayor de la Armuña. Del primero de los lugares citados se alejaron rápidamente al percartarse de la presencia policial. Y en esta situación, cuando funcionarios de policía procedían a situar delante de la puerta del garaje mencionado, el vehículo policial marca Peugeot 405, matrícula JU-....-I, perfectamente conocido por Benjamín como perteneciente a la policía, (su antigüedad así lo propiciaba), se oyó un fuerte aceleron e inmediatamente salió del garaje el Opel Vectra conducido (así lo atestiguan, sin lugar a dudas, los dos funcionarios que ocupaban el vehículo Peugeot), por Benjamín, quien, a pesar de ver que dicho vehículo era ocupado por dos personas, arremetió , a gran velocidad contra el mismo, causándole daños de consideración, para emprender velozmente la marcha en dirección a Salamanca. A tales efectos, obra en autos, el correspondiente documento fotográfico del vehículo Peugeot 405.

Evidentemente, la violenta, activa y abrupta maniobra realizada por Benjamín, al volante del Opel Vectra, no tiene otra explicación sino la ya dicha, de conocimiento de la titularidad del vehículo y de la condición de sus ocupantes, máxime, si la misma se analiza e interpreta a la luz de los hechos, en su conjunto, ocurridos el día 5 de Junio de 2003, con lo que en su persona concurre el requisito subjetivo aludido en el fundamento de derecho primero, y también el objetivo, en cuanto conductor del vehículo Opel Vectra con el que, a su vez, golpeó al vehículo policial, con clara intención de oponerse a los agentes de la autoridad cuando éstos se encontraban en el desempeño de su función profesional.

CUARTO.- En la comisión de los mencionados delitos no han concurrido en el acusado Benjamín, circunstancias que eximan, atenúen o agraven la responsabilidad criminal, de conformidad con lo establecido en los arts. 19 a 22 del Código Penal. No cabe apreciar en tal sentido, los informes incorporados a la causa en el momento del juicio, no ya por su total falta de ratificación, adveración y contradicción, sino por no haberse constatado que dicho acusado tuviera sus facultades intelectivas y volitivas alteradas de forma significativa, ni tampoco la existencia de incidencia alguna de la supuesta adicción en el desencadenamiento de los delitos imputados al acusado; al no existir causalidad entre la circunstancia alegada y los delitos definidos, no cabe estimar presencia alguna de circunstancias modificativas en el acusado.

QUINTO.- En cuanto a la determinación-individualización de la pena a imponer al acusado Benjamín, es de tener en cuenta que al no concurrir en él circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, ha de fijarse la pena dentro de la señalada por la Ley (para el atentado, ex art. 552 del Código Penal, de tres años a cuatro años y seis meses, para el delito de daños, de seis a veinticuatro meses de multa) en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Por lo que, teniendo en consideración la indudable entidad y gravedad de los hechos cometidos por el procesado citado, ya que, siendo consciente de la situación creada y con claro desprecio a las personas de los agentes, visibles en el vehículo Peugeot 405, desde su posición, arremetió contra ellos con la finalidad de impedir que los mismos cumplieran con sus obligaciones profesionales, se ha de imponer al referido Benjamín la pena en su mitad superior, (cuatro años) en cuanto al delito de atentado, y también en cuanto al delito de daños (diez y seis meses de multa), conforme a los arts. 61, 66 y 70 del Código Penal. La cuota será de 12 euros día, a tenor de los datos obrantes en la causa sobre su capacidad económica.

SEXTO.- Se decreta el comiso de la droga intervenida, y de los efectos ocupados en relación con la misma, dándose a una y otros el destino legal.

SEPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es civilmente, si del hecho se derivasen daños y perjuicios, conforme al art. 116 del Código Penal. Por tanto acreditados los daños habidos en el vehículo Peugeot 405, matrícula JU-....-I, procede fijar la cantidad de 2984,35 €, como debida por Benjamín al Consorcio de Compensación de Seguros. No se hace lo propio respecto de las solicitadas, asimismo, por el Ministerio Fiscal, por no constar, en relación a las mismas, quien procedió a incendiar el vehículo Opel Vectra.

OCTAVO.- Las costas procesales causadas, se imponen al procesado condenado, en la mitad de las mismas, conforme a los arts. 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Crim. De la otra mitad no se hace imposición expresa.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Debemos condenar y condenamos al procesado Benjamín, como autor responsable de un delito de atentado ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION; asimismo, condenamos al mismo, como autor responsable de un delito de daños, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECISEIS MESES DE MULTA, a razón de doce euros día, y al pago de la mitad de las costas.

Procede, para el procesado el abono de la prisión provisional sufrida por esta causa, así como el comiso de la droga intervenida y de los efectos ocupados en relación con la misma.

Reclámese del Instructor la remisión, debidamente conclusa, de la correspondiente pieza de responsabilidad civil del procesado Benjamín.

Igualmente, absolvemos a Francisco y a Benjamín de los delitos contra la salud pública por los que venían acusados uno y otro, también, en la presente causa, declarando de oficio la mitad de las costas.

Álcense y déjense sin efecto, en su caso, cuantos embargos o trabas se hubieran practicado sobre la persona y bienes del procesado Francisco, en razón de la presente responsabilidad.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los procesados en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicta, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha.- doy fe.