Sentencia Penal Nº 10/2005, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 7922/2004 de 12 de Enero de 2005

Encabezamiento

Juzgado: Penal nº 9

Causa: P.A.226/2004

Rollo: 7922 de 2004

S E N T E N C I A Nº10/05

Ilmos. Sres.:

D.José Manuel de Paúl Velasco

Dña.Margarita Barros Sansinforiano

D.Francisco Gutiérrez López

En la ciudad de Sevilla, a doce de enero de 2005.-

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La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado número 226 de 2004, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla por delito de robo con intimidación imputado a Luis Angel y otro; autos venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por dicho acusado, representado por la Procuradora Dña. Reyes Martínez Rodríguez y asistido por el Letrado D.Javier Fernández Ruiz; siendo parte en la alzada el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Carmen Durán Tejada. Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de septiembre de 2004 el Ilmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

"Sobre las 9:30 horas del día 14 de agosto de 2003 el acusado Luis Angel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 26-4-02 por un delito de robo con violencia, de común acuerdo con otro individuo no identificado se desplazó a bordo de un ciclomotor hasta la sucursal de la entidad El Monte Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla sita en la calle Cañadul de Sevilla, entrando ambos en la misma, Luis Angel con una media que le cubría parcialmente el rostro, desde la nariz hacia arriba y portando una pistola negra cuyas demás características se desconocen y el otro acompañante con un casco de moto en la cabeza y un hacha de carnicero. El acusado Luis Angel se dirigió hacia una clienta que allí se encontraba, María Esther , y cogiéndola por detrás por el cuello le encañonó la cabeza, gritando que aquello era un atraco, soltándola tras referirle la señora que estaba embarazada. Seguidamente el otro atracador, tras golpear el mobiliario reiterada e intimidatoriamente con el hacha que portaba, se dirigió hacia la cajera Gabriela , requiriéndole el dinero que tuviera, haciéndose con la cantidad de 2.260 euros, tras lo que se marcharon en el mismo vehículo en que habían llegado."

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

"FALLO que debo condenar y condeno a Luis Angel como autor de un delito ya definido de robo con intimidación y uso de armas, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales; con indemnización al perjudicado entidad El Monte de la suma de 2.260 euros más sus intereses legales al pago [...].

Asimismo procede decretar la libre absolución de Diego del referido delito de robo con intimidación, decretándose el alzamiento de las medidas cautelares acordadas y el resto de las costas de oficio."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado condenado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la apreciación de la prueba acerca de la autoría del acusado y subsidiariamente infracción por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal . Por otrosí del escrito de interposición se interesaba la admisión en segunda instancia de determinada prueba documental acerca de la drogadicción del acusado, que se decía no haber podido practicarse en la primera. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 3 de diciembre de 2004; designándose como Ponente al Magistrado Sr.Gutiérrez López el siguiente día 9. Por auto de la misma fecha se denegó la admisión de la prueba documental propuesta y aportada por la defensa del apelante, que recurrió en súplica dicho auto; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y desestimado por auto de 22 de diciembre de 2004 . Por providencia del mismo día se señaló para la deliberación y fallo del recurso el siguiente día 3 de enero, en cuya fecha quedó visto para sentencia, que se redacta por el Presidente de la Sección por reajuste interno en el turno de ponencias.

Hechos

Se aceptan sustancialmente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Toda la línea impugnativa del primer y principal motivo de impugnación articulado en su recurso por la defensa del acusado apelante se centra en combatir la fiabilidad de la identificación visual del mismo como autor del asalto a la entidad bancaria, efectuada exclusivamente por una de las víctimas del atraco, en rueda de reconocimiento practicada en sede policial y luego ratificada en el acto del juicio. De nuevo se encuentra así el Tribunal ante uno de esos supuestos, no por frecuentes menos difíciles, en los que la identificación visual es la única prueba de cargo contra el acusado; con la peculiaridad en el caso de autos de que el reconocimiento en rueda del hoy apelante como autor del delito fue efectuado en su día por dos testigos, pero una de estas identificaciones no puede formar parte del acervo probatorio del cargo, ante la inasistencia a juicio del testigo recognoscente, que se hallaba a la sazón lesionado, sin que por ello la acusación se creyese en el caso de solicitar la suspensión, siquiera parcial, del juicio para poder contar con su testimonio. Así las cosas, nos parece imprescindible, como venimos haciendo en ocasiones similares, comenzar el análisis del motivo sentando algunas consideraciones generales que nos parecen de importancia acerca de esta peculiar modalidad de la prueba testifical.

No es proclive, desde luego, este Tribunal, y de ello ha dado ya numerosas muestras en otras resoluciones dictadas en apelación o en única instancia, al error de atribuir, expresa o implícitamente, un valor probatorio privilegiado a la diligencia de reconocimiento en rueda, como antaño lo tuviera la confesión del reo. Y ello porque la Sala no ignora las múltiples fuentes de error que pueden afectar al testimonio del más honrado y convencido de los testigos oculares; y porque no desconocen sus componentes los numerosos estudios experimentales con que la Psicología del testimonio ha demostrado en las últimas décadas la relativa facilidad de identificaciones erróneas en este tipo de procedimientos.

Sin embargo, tan equivocado sería partir del presupuesto implícito de la infalibilidad de la identificación efectuada por la víctima o por el testigo ocular del delito como establecer, en sentido opuesto pero con igual automatismo, un prejuicio desfavorable a la credibilidad de tales testimonios por el propio y paradójico hecho de su carácter presencial. En definitiva, lo decisivo no es tanto saber qué porcentaje de errores, en abstracto, pueden cometer los testigos oculares, cuanto evitar que esos posibles errores se traduzcan en fallos injustos en los procesos reales y concretos. Y para ello lo decisivo es que el órgano judicial, además de mantener una actitud general de cuidadosa alerta -que parece obligada a la vista de la constatación científica de la falibilidad de los testimonios oculares-, haga el máximo esfuerzo por discriminar, con la mayor objetividad y rigor posibles, entre las declaraciones e identificaciones que ofrecen una fiabilidad suficiente y las que no reúnen esta condición y no son hábiles, por ende, para sustentar un pronunciamiento de condena. No se trata de otra cosa, a la postre, que de aplicar cuidadosamente en este delicado sector de la valoración probatoria las reglas del criterio racional -algo bien distinto del mero tópico y de la arbitraria subjetividad del juzgador-, que para la apreciación de la prueba de testigos prescribe expresamente el artículo 717 de la vetusta pero benemérita Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este terreno, las reglas generales pecan forzosamente de vaguedad, pero no dejan de tener cierta utilidad, a la hora, sobre todo, de abordar con mayor o menor prevención el rendimiento probatorio de la declaración o identificación. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo de EE.UU. señaló, ya en 1972 (Neil v. Biggers, 409 US. 188), cinco factores a tener en cuenta a la hora de determinar si la identificación de un sospechoso por parte de la víctima o de un testigo es fiable, a saber: a) la oportunidad de que el testigo haya visto al autor; b) el grado de atención que es de suponer pusiera el testigo; c) su mayor o menor exactitud al hacer la primera descripción del autor; d) el nivel de seguridad y certidumbre mostrado por el testigo en su declaración y e) el intervalo de tiempo transcurrido entre el suceso, la identificación y los sucesivos interrogatorios. Criterios de este tipo son de frecuente utilización también en las instrucciones-modelo que los tribunales de apelación de EE.UU. aprueban periódicamente para su utilización por los jueces en las causas con jurado, y en las que se suele incluir también una llamada de atención a las circunstancias en que se produjo la observación inicial y la identificación en el proceso. Poco más puede decirse en este primer nivel de análisis, pero ello no es tan poco como pudiera parecer, si el mismo se efectúa con el necesario rigor y detalle.

SEGUNDO.- Pues bien: proyectando esos criterios generales de sana crítica probatoria sobre el supuesto de autos, existe una pluralidad de factores que abonan la fiabilidad de la identificación efectuada por la cajera de la sucursal bancaria asaltada, a saber:

1.- Salvo el alto potencial ansiógeno de la situación delictiva y el efecto focalizador de la atención producido por las armas empleadas en el asalto -más concretamente el cuchillo de carnicero, pues a la cajera no llegó a exhibírsele la pistola-, las demás condiciones de observación de la testigo eran adecuadas para una correcta codificación y posterior recuperación mnemónica de la fisonomía del asaltante al que identifica como el acusado, teniendo en cuenta que pudo observarlo a corta distancia, en el interior bien iluminado del banco y durante el tiempo relativamente prolongado que duró el incidente (aproximadamente un minuto y medio desde la entrada de los asaltantes en la pequeña oficina hasta su salida de la misma, según los datos horarios de la cámara exterior del banco, tal como se reflejan en los fotogramas incorporados en soporte informático). A este respecto conviene matizar, desde luego, dos puntos de la mayor importancia, a saber:

a) Contra lo que se afirma en el recurso, la testigo recognoscente no tuvo sólo contacto visual directo con el asaltante desconocido que tenía las facciones ocultas por un casco integral de motorista y que fue quien le exigió desde el otro lado del mostrador que llenase con dinero el bolso que portaba al efecto, sino también con el que luego identificó como el hoy apelante. En efecto, en los fotogramas de la cámara interior del establecimiento (concretamente los que en el soporte informático aparecen con las referencias 379-18 a 379-29) se observa cómo el asaltante que no portaba casco se acerca al mostrador, en cuyo momento vuelven la vista hacia él tanto su compinche como la cajera, desaparece posteriormente de la imagen por la derecha y vuelve a aparecer, unos quince segundos más tarde, desde atrás y a la izquierda de la cajera, que le mira a menos de un metro de distancia, ayudando él entonces al asaltante que permanecía al otro lado del mostrador, que el que nos ocupa había franqueado de alguna manera que quedó fuera del campo de la cámara, permaneciendo así prácticamente junto a la cajera cerca de medio minuto.

b) Es cierto que el asaltante al que se identifica con el acusado disimulaba sus facciones con una media de mujer que llevaba ajustada sobre la cabeza; pero no lo es menos que dicha prenda de lencería era, y de nuevo nos remitimos a los fotogramas -en especial al que en el disquete figura con la referencia 35530c1-, transparente, de color claro y no especialmente tupida. De esta suerte, el artificio utilizado era suficiente para que la cara del sujeto no sea susceptible de una identificación segura en las imágenes fotográficas -máxime con la pérdida de definición inherente al sistema de almacenamiento informático-, pero no habría podido impedir que un observador cercano y medianamente atento percibiese y pudiese recordar los rasgos faciales más característicos de aquél, que la media velaba pero no alcanzaba a ocultar o desfigurar; como de hecho así ha sucedido, y de ahí que el Ministerio Fiscal no apreciase en el acusado la agravante de disfraz, por la insuficiente idoneidad del mismo. Y ello con independencia de que la media cubriese o no totalmente la cara, cuestión sobre la que luego se volverá.

2.- La testigo recognoscente demostró su buena capacidad de observación al proporcionar en su declaración policial (folio 9) una descripción notablemente detallada del autor de los hechos para lo que es habitual en este tipo de casos; descripción que resulta ser, además, por completo ajustada a las características físicas del acusado, incluida su edad, complexión, forma delgada y alargada de la cara y el significativo detalle de la peculiar configuración de la boca, rasgos que pueden comprobarse en la reseña fotográfica del acusado incluida en el folio 26 y en su confrontación con el fotograma obtenido por la cámara del banco, en el folio siguiente. Francamente no alcanzamos a comprender que en el recurso se tache de impresión meramente subjetiva la referencia a la forma peculiar de la boca del acusado -ligeramente sumida y con los labios finos en las comisuras pero prominentes en su zona central, como en un gesto constante de fruncimiento-, que cuantos le hemos visto, en persona o en fotografía, hemos podido advertir, salvo justamente su letrado, cuya percepción acaso resulte alterada por su legítimo afán de defensa.

3.- No cabe preterir tampoco el dato de que la testigo recognoscente sea una mujer; pues, aunque se desconozcan las razones, es también una evidencia empíricamente demostrada que las mujeres son quienes con más seguridad reconocen una cara.

4.- Ciertamente, el número de componentes de la rueda de reconocimiento, integrada por el sospechoso y tres sujetos más, aunque excedía del mínimo legal del artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -que exige implícitamente al menos tres personas en la rueda, al decir que se hará comparecer a la persona que haya de ser reconocida en unión con otras, en plural-, queda ligeramente por debajo del aconsejado por los criterios de buenas prácticas habitualmente admitidos en la materia, tanto en los trabajos académicos como en los protocolos de actuación para investigadores policiales o judiciales, que coinciden en establecer como mínimo admisible, una rueda en que el sospechoso aparezca acompañado al menos de otras cuatro personas. En este sentido cabe citar, por su carácter institucional, las recomendaciones publicadas en 1999 y 2003 por el National Institute of Justice, adscrito al Departamento de Justicia del gobierno estadounidense. Y ello porque, como es obvio, en una rueda formada por menos de cinco componentes la posibilidad de que uno de ellos pueda ser designado por simple azar es superior al 20%, lo que constituye en principio un margen de error excesivo desde la perspectiva de las exigencias materiales de la presunción de inocencia.

Ahora bien: tan cierto como lo anterior es que a los efectos de la fiabilidad de la identificación lo decisivo no es tanto el tamaño nominal de la rueda (el número de sus componentes, hecha abstracción de sus características), sino lo que la jerga especializada denomina tamaño funcional o tamaño efectivo, conceptos ligeramente diferentes, pero que coinciden en no conformarse con la probabilidad puramente aritmética de una designación al azar, sino que tratan de discriminar la existencia de sesgos en la composición de la rueda desfavorables al sospechoso, que le hicieran destacar indebidamente sobre el resto de sus integrantes. Y ese riesgo puede descartarse, al menos en principio y pese a la ausencia de una deseable plasmación fotográfica de la rueda, por la ausencia de cualquier observación al respecto por parte de la letrada que asistió al hoy apelante en la diligencia de reconocimiento.

Por otra parte, aunque no podamos tomar en cuenta, por falta de ratificación en juicio, la segunda identificación del acusado -que por razones puramente aritméticas, y en ausencia de sesgos desfavorables, disminuiría hasta un 6% la posibilidad de identificación errónea de un mismo sujeto-, lo cierto es, como señala la sentencia impugnada, que no deja de suponer un indicio de fiabilidad de la identificación practicada el hecho de que no haya ninguna otra contradictoria con ella.

5.- Finalmente, desde el punto de vista de la seguridad subjetiva del testigo recognoscente, aunque la psicología del testimonio haya demostrado que éste es el factor menos relevante para juzgar la fiabilidad del reconocimiento, la cajera del banco no sólo manifestó en la diligencia policial reconocer "sin ningún género de duda" al hoy apelante como el asaltante que vestía mono de trabajo y portaba la pistola, sino que mantuvo en el juicio una total seguridad y contundencia en esa identificación previa, leyéndose en el acta que "lo reconoció sin duda, está segura, se fijó en él, le veía bien la cara, se pudo fijar bien. Los rasgos de la cara que vio coincidían con el que reconoció". Difícilmente puede encontrarse, así, un mayor sentimiento subjetivo de certeza del testigo recognoscente, que además no se afirma caprichosamente, sino que se apoya en los datos perceptivos que sustentaron la identificación.

TERCERO.- Frente a los factores positivos de fiabilidad del reconocimiento que acabamos de exponer, nada pueden las extensas pero inconsistentes alegaciones de signo contrario efectuadas en el recurso, algunas de las cuales han quedado ya refutadas en el fundamento anterior. Respecto de las restantes pueden hacerse todavía las observaciones siguientes:

1.- Ante todo, la realización de un nueva identificación visual del acusado por la testigo en el acto del juicio, por cuya denegación se queja la defensa del apelante, no hubiera aportado mayores garantías jurídicas ni cognitivas a la diligencia ya practicada en sede policial, una vez constatado que en ésta se respetaron escrupulosamente las exigencias de los artículos 369 y 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que no hubo en ella sesgos objetivos o subjetivos desfavorables al sospechoso. Es bien sabido, y acudimos por enésima vez al auxilio de la psicología del testimonio, que una vez que un testigo ha efectuado un reconocimiento positivo tiende de modo casi absoluto a designar a la misma persona en cuantas diligencias de identificación se practiquen ulteriormente, tanto por autoafirmación como, sobre todo, por el fenómeno conocido como Atransferencia inconsciente@, en el que la imagen del primer sujeto reconocido se superpone y desplaza a la del sujeto a reconocer. El propio Tribunal Supremo se ha hecho eco de estos problemas en la sentencia de 24 de junio de 1991 . De ahí que sea tan decisivo que la primera identificación sea perfectamente regular, como lo fue en este caso, y que no tenga mayor utilidad una reiteración de la misma. Y de ahí también que el Tribunal Supremo no tenga óbice, salvo excepciones aisladas, en admitir como prueba de cargo válida para destruir la presunción constitucional de inocencia la diligencia de reconocimiento practicada únicamente en sede policial, siempre que en ella se respeten las exigencias de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la identificación se ratifique en el acto del juicio, circunstancias ambas que concurren en el caso de autos. En el sentido expuesto cabe citar, entre otras muchas, las sentencias 1339/2001, de 7 de julio, FJ.4, 1849/2001, de 31 de diciembre, FJ.2, y 711/2002, de 22 de abril , FJ.3.

Está claro que lo dicho con carácter general sobre la inutilidad, si no efecto perturbador, de la reiteración de identificaciones visuales es especialmente aplicable a las practicadas directamente sobre la sola persona del acusado en el acto del juicio. Una identificación vis a vis del acusado en el acto del juicio forzosamente es menos fiable que una diligencia de reconocimiento en rueda practicada con regularidad legal y pulcritud práctica. Una cosa es que esa identificación directa en el acto del juicio pueda suplir en ocasiones la ausencia o el resultado no significativo de un reconocimiento en rueda (por ejemplo, sentencia 674/2003, de 30 de enero ), y otra bien distinta que esa contingencia sea deseable. Una elemental máxima de experiencia psicológica enseña que la identificación directa del acusado en el plenario está sometida a circunstancias que disminuyen sensiblemente su fiabilidad. Por un lado, el hecho de que el acusado se encuentre aislado y sentado en el banquillo genera un fortísimo sesgo favorable a la identificación positiva, pues el testigo recognoscente difícilmente puede abstraerse de su conocimiento de que la persona a la que tiene que reconocer es precisamente la misma a la que la Policía y el Ministerio Fiscal consideran autor del delito del que ha sido víctima, y la misma a la que reconoció con anterioridad, si, como es el caso de autos, se practicó previamente una rueda de identificación. Pero, en sentido contrario, la ausencia de todo aislamiento visual, la crudeza del enfrentamiento cara a cara con el supuesto autor del delito, en especial cuando éste ha sido violento, y la propia intranquilidad del sujeto recognoscente ante las condiciones rituarias de un juicio oral pueden favorecer reacciones de temor, inseguridad o azoramiento que lleven a negar una identificación que en condiciones menos estresantes se habría producido con seguridad. Existiendo, pues, una identificación sumarial o policial practicada con las debidas garantías y ratificada por el testigo en el juicio oral con sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, efectuar un nuevo reconocimiento en el acto de la vista, en condiciones mucho menos adecuadas para la fiabilidad del resultado, sólo puede reputarse ocioso, cuando no contraproducente.

2.- Respecto a la previa identificación fotográfica, bastaría remitirse a la jurisprudencia abrumadoramente abundante que señala enfáticamente que el previo reconocimiento fotográfico es un lícito medio de investigación policial que no vicia ni contamina la regularidad de la ulterior diligencia de reconocimiento en rueda (por todas, y entre las más recientes, sentencias 1674/2002, de 10 de octubre, FJ.3, 271/2003, de 20 de febrero, FJ.7, y 589/2003, de 23 de abril , FJ.3). Aunque acaso tan tajante afirmación mereciera en algún caso matizaciones de orden cognitivo, en relación con lo expuesto en el apartado anterior, en el supuesto de autos debe tenerse en cuenta que entre la inicial identificación fotográfica y la posterior diligencia de reconocimiento en rueda transcurrieron prácticamente dos meses (folios 48 y 159), lo que parece un plazo suficiente para diluir cualquier contaminación cognitiva procedente de la imagen fotográfica, pero no tanto como para comprometer la fiabilidad del recuerdo de la imagen real del asaltante.

3.- Por otra parte, y en relación con lo anterior, no existe base alguna para sostener que la inicial identificación del acusado por fotografía se efectuara en condiciones sugestivas, como se sostiene en el recurso, que con tan excesiva virulencia dialéctica como falta de base real achaca a la Policía haber insinuado a la testigo recognoscente a quién debía identificar. El letrado defensor yerra al confundir dos cosas distintas, como son, por un lado, el convencimiento policial de la identidad del autor del delito, obtenido a partir del modus operandi del asalto y de la descripción de las características del asaltante, y, por otro, que esa convicción policial se transmitiera a la testigo, induciéndola a reconocer una reseña fotográfica determinada. No sólo no hay ningún indicio de que tal cosa sucediera sino que, contra lo que se afirma en el recurso, la identificación fotográfica no se efectuó exclusivamente sobre la imagen del sospechoso, sino mediante el procedimiento habitual y más neutro de exhibición de una serie de álbumes de personas con antecedentes policiales por hechos similares (folio 27). Lo que sería absurdo pretender, como alguna frase del recurso parece sugerir, es que de esas fotografías se excluyera precisamente la del individuo contra el que se dirigían las sospechas policiales, pues entonces el reconocimiento fotográfico perdería su razón de ser, precisamente como medio de comprobar el acierto de esas sospechas. Por otra parte, que la identificación fotográfica no fue sugestiva lo demuestra que las sospechas policiales se dirigieran con la misma contundencia no sólo contra el hoy apelante, sino también contra otro individuo, cuya reseña fotográfica, sin embargo, no fue identificada por ninguno de los testigos.

4.- De nuevo incurre la defensa en exceso de ardor dialéctico, si no en falta del debido respeto a la testigo, cuando acusa directamente a ésta de mentir en juicio acerca de la circunstancia de si la media que llevaba puesta en la cabeza el asaltante identificado como el apelante le cubría toda la cara o sólo parte de ella. Parece claro, ciertamente, que en este punto la testigo cometió un error, pues, como se indica en el recurso, las imágenes disponibles del atraco muestran con bastante claridad que la media cubría toda la cara del individuo que la utilizaba. Pero este error, trece meses después de los hechos, puede deberse a múltiples circunstancias, desde el mero transcurso del tiempo a la tensión del juicio, sin descartar que el falso recuerdo fuera inducido de modo inconsciente precisamente por la defensa, al suscitar la voluntad de la testigo de afirmar y explicar su seguridad en la identificación del asaltante, frente a un presionante interrogatorio cruzado en el que se trataba de poner en cuestión esa seguridad, justamente a partir de la tesis de que la media le habría impedido percibir adecuadamente los rasgos del autor. Pero ya explicamos en el fundamento anterior que ello no era así, por lo que el error de la testigo carece de la relevancia que pretende otorgarle el recurso.

5.- Finalmente, es irrelevante para la fiabilidad de la identificación positiva efectuada que otros testigos del atraco fueran incapaces de reconocer al acusado. Es evidente que estos testigos, clientes ambos del establecimiento, tuvieron condiciones de observación de los asaltantes mucho peores que las de los empleados -especialmente en el caso de la Sra. María Esther , que fue sujetada por detrás por el asaltante luego identificado como el apelante-, pues su contacto visual con ellos fue mucho más efímero y su grado de estrés por la violencia de los hechos fue mucho mayor, ya que fue sobre ellos sobre quienes primero y más directamente recayó la violenta intimidación de los asaltantes. En estas condiciones, nada tiene de extraño que se muestren incapaces de retener los rasgos de los asaltantes. Sólo en el caso de que otros testigos hubieran identificado a personas diferentes del acusado podría ponerse en cuestión la fiabilidad de la identificación de éste.

CUARTO.- Después de este análisis minucioso de la prueba de cargo practicada, no cabe otra conclusión que la de considerar que la misma permitía al Magistrado a quo estimar acreditada la autoría del acusado en el hecho delictivo que se le imputa sin margen de duda razonable, como exige el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo que se impone la desestimación del primer y principal motivo del recurso y, por consiguiente, la confirmación de la condena del acusado como autor de un delito de robo con intimidación, en el subtipo agravado por el uso de armas o instrumentos peligrosos, si no por la pistola de ignoradas características que él portaba, sí, al menos, por el impresionante cuchillo de carnicero que esgrimía el coautor no identificado.

QUINTO.- Pareja suerte desestimatoria merece, por último, el motivo que con expreso carácter subsidiario postula la apreciación en el acusado apelante de la atenuante de drogadicción, segunda del artículo 21 del Código Penal . La denegación de la prueba documental propuesta al respecto en el recurso relevaría de mayor argumentación sobre este punto, al privar de toda base probatoria a la atenuante postulada; pero, incluso de haberse admitido, el informe aportado resultaría insuficiente para sustentarla, toda vez que de él sólo se desprende que el acusado es efectivamente un toxicómano de larga evolución, pero no se contiene dato alguno acerca de sus pautas de consumo en la fecha de autos ni del grado de deterioro de su personalidad derivado de la adicción, existiendo, incluso, una cierta ambigüedad acerca de si en la fecha de perpetración del delito se encontraba o no en tratamiento de deshabituación. De hecho, el propio acusado socava en su declaración judicial (folio 204) las bases para la posible apreciación de una disminución de su imputabilidad, en cuanto afirma que "está en tratamiento de metadona desde hace tres años [y] hace mucho tiempo que era consumidor", de modo que la referencia al consumo en tiempo pasado y el prolongado tratamiento con agonistas opiáceos difuminan el necesario influjo de casualidad psíquica de la drogodependencia en la comisión del hecho delictivo. Sobre estas bases no puede sino venir en aplicación la archisabida tópica jurisprudencial acerca de las exigencias probatorias de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en general y de la drogadicción en particular, que por constante, abundante e inconcusa no precisa de cita pormenorizada de sentencias.

Así pues, también el motivo subsidiario ha de ser desestimado, y con él la totalidad del recurso, procediendo la íntegra confirmación de la sentencia impugnada, que ya impuso al apelante la pena asignada al delito en su límite mínimo legal, teniendo en cuenta la concurrencia del subtipo agravado por el uso de armas y de la agravante genérica de reincidencia.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142, 239, 240, y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que desestimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.Martínez Rodríguez, en nombre del acusado Luis Angel , contra la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2004 por el Ilmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla, en autos de Procedimiento Abreviado número 226 del mismo año , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.