Sentencia Penal Nº 10/2006, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 32/2003 de 09 de Febrero de 2006

Encabezamiento

SUMARIO 19/2003

Rollo de Sala 32/2003

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN TERCERA

ILMA SRA. PRESIDENTE

Dª. ANGELA MURILLO BORDALLO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI

Dª ELIZABETH CARDONA MINGUEZ

SENTENCIA N°10/2006

En Madrid, a nueve de febrero de 2006

Vista en juicio oral y público ante la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia, procedente del Juzgado Central de Instrucción núm. 4, seguida por delito contra la salud pública, en la que han sido partes como acusador público el Ministerio Fiscal representado por el IItmo. Sr. D. Carlos Bautista

Y como acusados:

Matías, nacido el 31-07-1947 en Sevilla, de nacionalidad española, provisto de DNI. NUM000 del que no constan antecedentes penales, y quien ha estado privado de libertad por esta causa desde el 01-04-2003 hasta el 28-05-2004. Ha estado representado por la Procuradora Da Susana Clemente Marmoz y defendido por la Letrada Virginia Villaguiran Viau.

Arturo, nacido el 04-01-1924 en Las Palmas de Gran Canaria, provisto de pasaporte español n° NUM001. Ha estado privado de libertad por esta causa desde el 31-03-2003. Ha sido defendido por la Letrada Da Cristina Alvarez Bisú y representado por el procurador D. Ángel Cordosero Rodríguez. Ha sido declarado insolvente en auto de 13 de abril de 2004 por el Juzgado Central de Instrucción n°4.

Carlos José, nacido el 26-06-1942 en Schneidemuhl Tykland (Suecia) provisto de pasaporte sueco n° NUM002. Ha estado privado de libertad por esta causa desde el 31-03-2003. Ha sido defendido por la Letrada Da María de la Luz Cañete Saldaña y representado por el procurador D. José M. Costura Fitera. Ha sido declarado insolvente en auto de 13 de abril de 2004 por el Juzgado Central de Instrucción n° 4.

Jesús, nacido el 10-05-1963 en Torino (Italia), provisto de pasaporte italiano n° NUM003. Ha estado privado de libertad por esta causa desde el 31-03-2003. Ha sido defendido por el Letrado D. José León Caro y representado por el procurador D. José Periañez GonzálezHa sido declarado insolvente en auto de 11 de junio de 2004 por el Juzgado Central de Instrucción n° 4.

Ha sido Ponente en el presente, la IItma. Sra. Magistrada Dª. ELIZABETH CARDONA MINGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado Central de Instrucción n° 4 se incoaron Diligencias Previas n° 64/03 con fecha 17-02-2003 por un presunto delito contra la salud pública. En fecha 09-06-2003 se dictó auto por el que se acordó transformar las Diligencias Previas en Sumario n°19/2003. El referido Juzgado Central decretó el procesamiento de Matías, Arturo, Carlos José, Benito y Sergio por delito contra la salud pública y a Matías también por delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas, y, tras los trámites correspondientes, decretó la conclusión del sumario por Auto de fecha 25-05-2004 , elevando las actuaciones a este Tribunal, personándose los acusados en tiempo y forma, salvo Sergio, quien fue declarado rebelde en auto de 04-03-2004 del Juzgado Central de Instrucción n° 4 . Habiéndose dado traslado al Ministerio Fiscal para instrucción, e instruido los procesados, mediante Auto de fecha 21-11-2005 , se decretó la apertura del juicio oral

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, única parte acusadora, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369- 3o y 6o- del Código Penal , reputando autores responsables del mismo a los procesados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusieran a cada uno de ellos las penas de trece años de prisión y multa de veintidós millones de euros. Por las defensa se solicitaba la libre absolución de sus representados con declaración de costas de oficio.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en el acto de la vista oral, que tuvo lugar los días 16 y 17 de enero de 2006 y en el que fueron practicadas todas las pruebas solicitadas y no renunciadas, modificó sus conclusiones en el sentido de estimar que al precio de la embarcación DIRECCION000 ha de sumarse el importe del IVA. correspondiente por lo que su precio total sería de 92.092 euros y solicitar el comiso de los instrumentos del delito. Por las defensas se elevaron a definitivas las calificaciones provisionales, solicitando la libre absolución de los procesados.

Hechos

PRIMERO.- Matías, mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, se puso en contacto con una persona al que identifica como un venezolano llamado Romeo (alias "Gamba"), quien no se halla acusado en esta causa, para la compra de la embarcación denominada "DIRECCION000". La embarcación DIRECCION000 es un velero tipo sloop, de la marca DUFORU, tipo ATTOL 43, de 13,14 metros de eslora, pabellón francés, matriculado en el puerto de La Rochelle, matrícula NUM008, propiedad de SAS CHANTIER PONCIN, con sede en la 2 rué Albert Einsten de La Rochelle (Francia). El contrato de compraventa fue firmado el 27-09-2002 entre Matías y la sociedad propietaria por un precio de 77.000 euros más impuestos (92.092 euros con IVA). En el momento de su compra la embarcación se encontraba en el Puerto Pointe a Pitre de la Isla de Guadalupe.

SEGUNDO.- Arturo, con pasaporte español, mayor de edad y sin antecedentes penales, se puso en contacto con Romeo para capitanear una embarcación denominada DIRECCION000, de pabellón francés, un velero con motor, de unos 13 metros de eslora que se hallaba atracado en la Isla de Santa Lucía y que debía llevar hasta las costas portuguesas. Para ello fueron contratados como marineros Carlos José, mayor de edad y sin antecedentes penales y de nacionalidad sueca, y Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales y de nacionalidad italiana. La dirección del viaje respecto a la carga y destino la realizó Romeo (Gamba) quien disponía de documentación del DIRECCION000 a nombre de Matías y "Moro" quien era el enviado de la organización colombiana y encargado de pertrechar el barco para la travesía y establecer el contacto para la carga de cocaína. Arturo disponía de los números de teléfono de contacto con Gamba (en España y Venezuela) y con Moro (en Portugal) para entregarles la droga y el barco.

El 17 de febrero de 2003 Arturo, Carlos José, Jesús y "Moro" embarcan juntos en el mismo vuelo NUM004 de Porlarmar (Venezuela) a Puerto España (Trinidad), y al día siguiente 18-02-2003 todos ellos viajan de Puerto España a Santa Lucía (Antilla Francesa).

Desde el día 18 de febrero de 2003 que llegan al puerto de Santa Lucía, Arturo, Carlos José, Jesús y "Moro" estuvieron embarcados en el DIRECCION000, encargándose este último de pertrechar el barco y realizar las compras para las reparaciones del mismo.

El día 28 de febrero de 2003 a mediodía el DIRECCION000 con los cuatro tripulantes ya citados partieron del puerto con dirección a un punto determinado para realizar la carga de la cocaína. Viajaron a la velocidad de 6 millas/hora, según lo convenido con la organización que proporcionaría la cocaína, hasta un punto de encuentro que el capitán llevaba marcado en la carta de navegación en el que debían esperar a la embarcación que les suministraría la droga. En la noche del 28 de febrero al 1 de marzo se realizó la carga de la cocaína desde el barco "nodriza", mientras los cuatro tripulantes del DIRECCION000 se encontraban en cubierta. La carga fue dirigida por "Moro", quien tras realizar la carga se marchó en el otro barco, quedando en el DIRECCION000 el capitán Arturo, y los marineros Carlos José y Jesús. Durante la travesía, el 21 de marzo de 2003 el DIRECCION000 tuvo problemas con el mástil, que se agravaron al día siguiente, ralentizando la navegaciónEl día 31 de marzo de 2003 a las 12,04 horas en la situación de 30°04'N y Longitud 032°0TW a unas 800 millas al oeste de las Islas Canarias el DIRECCION000 fue interceptado, previa autorización judicial y de las autoridades del país de su bandera (Francia), por los funcionarios de Vigilancia Aduanera del Servicio de Estupefacientes. Una vez procedido a su abordaje se encuentran a bordo 270 pastillas y 14 fardos que arrojaron un peso bruto de 714,420 kilogramos que una vez analizados resultaron ser 624.849,88 gramos de cocaína con una riqueza media del 75,48% expresada en cocaína base, cuyo precio de venta sería de 21.201.875 euros. En el momento del abordaje se encontraban a bordo Arturo, Carlos José y Jesús.

A las 15 horas del día 2 de abril de 2003, cuando era remolcado al puerto de Las Palmas por el patrullero Petrel I del Servicio de Vigilancia Aduanera, se produjo el hundimiento casi instantáneo del DIRECCION000 tras un brusco apopamiento del mismo en situación 29-24N 23-20W.

TERCERO.- Entre otros, fueron intervenidos los siguientes objetos a los tripulantes del DIRECCION000: dos teléfonos móviles marca Nokia modelos 2160 y 5125 funcionamiento, una agenda gris de Arturo con anotaciones de números de teléfono de Gamba y Moro, el documento aduanero de la salida del DIRECCION000 de Santa Lucía con la tripulación de Arturo, Carlos José y Jesús, los billetes de avión de los vuelos realizados los días 17 y 18 de febrero de 2003 y las facturas de la agencia de viajes Mazzocchi, los pasaportes de los tripulantes y documentación relativa al DIRECCION000 entre la que figura el diario de navegación y carta náutica. Y las siguientes cantidades de dinero: 150 euros en la cartera de Carlos José, 600 euros en la cartera de Jesús, 250 euros en espacios comunes del barco, 3.000 dólares USA en espacios comunes del barco, 85 dólares easter caribean en espacios comunes del barco, 324 dólares de Trinidad y Tobafo en espacios comunes del barco, 1.000 pesos chilenos en espacios comunes del barco, 187.000 bolívares en espacios comunes del barco, 15 dólares eastern caivean en la cartera de Carlos José, 2 dólares de Trinidad y Tobago en la cartera de Carlos José, 208.000 pesos colombianos en la cartera de Carlos José.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del principio in dubio pro reo, ha de ser absuelto del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado Matías. En el juicio oral se ha practicado la prueba de cargo por la que se acredita que Matías realizó la compra de un barco denominado DIRECCION000, que conocía a Romeo y le atribuía la mitad de la compra del barco, que ese barco figuraba bajo pabellón francés (de la anterior propietaria SAS CHANTIER PONCIN) aunque constaba como propietario Matías, y de la investigación patrimonial realizada se desprende que Matías tuvo incrementos patrimoniales que no se corresponden a las fuentes de ingresos económicos declaradas en el año 2002, según el informe pericial practicado al respecto y que fue ratificado en el juicio oral. Y aunque Matías aseguró en el juicio oral que la mitad de la compra del DIRECCION000 correspondía a Romeo, no se acredita documentalmente este extremo pues no constan los contratos realizados entre ellos para realizar dicha compra, ni figura el nombre de Romeo en el contrato de compraventa con la empresa Chantier Poncin, ni se da una explicación razonable acerca de porqué no puso de manifiesto esta circunstancia en sus primeras declaraciones ante el Instructor. Tampoco explicó razonablemente el motivo de haber recibido múltiples transferencias de dinero entre el 01-10-2002 hasta el 31-10-2002 por importe total de 97.670 euros, realizadas de forma fraccionada. Sin embargo, aunque todo ello pueda poner de manifiesto una actividad irregular de Matías no resulta prueba de cargo suficiente para acreditar su relación con la droga incautada, o el conocimiento de que esa operación de tráfico de cocaína se iba a realizar. A pesar de haberse intervenido su teléfono, no constan contactos con Gamba, con Moro o con el barco DIRECCION000 durante la travesía, y ninguno de los tripulantes del barco conocía a Matías, quienes manifestaron que creían que el propietario era Gamba y que Moro era su enviado. Todo ello no constituye, a falta de otros elementos complementarios, una prueba concluyente de que interviniera o conociera la ilícita actividad del DIRECCION000, o que contribuyera de algún modo con la actividad de narcotráfico o que resultara beneficiado por esa actividad en concreto. En cuanto a la prueba testifical practicada en el juicio oral, no se puso de manifiesto ningún dato relevante acerca de que Matías estuviera relacionado con el tráfico de estupefacientes objeto de esta causa.

SEGUNDO.- Por todo ello, procede la libre absolución del acusado Matías, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado respecto a él, y declarando de oficio las costas procesales causadas en la instancia (artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

TERCERO.- Respecto a Arturo queda desvirtuada su presunción de inocencia y acreditada su intervención en los hechos declarados probados por la concurrencia de las siguientes pruebas de cargo: en su declaración reconoció que realizó la travesía en el barco DIRECCION000 portando los fardos y pastillas conteniendo los 624 kilos de cocaína pero que no tenía conocimiento previo del cargamento de droga que se iba a realizar y que una vez que se cargó la droga en el DIRECCION000 continuó con la travesía porque le amenazaron con causar daño a su familia. Respecto a Moro, uno de los tripulantes del DIRECCION000 a la salida del puerto de Santa Lucía y quien según todos los tripulantes fue el que dirigió el cargamento de la droga en el DIRECCION000, dijo que en el último momento antes de salir del puerto se metió en el barco, y que no le declaró como tripulante a las autoridades portuarias porque aquél se lo pidió y se comprometió a asumir las consecuencias de ello. Sin embargo, esta declaración queda desvirtuada por otras pruebas, ya que los otros dos tripulantes del DIRECCION000, Jesús y Carlos José, afirmaron en sus declaraciones anteriores y en el juicio oral que Moro estaba embarcado en el DIRECCION000 en el puerto de Santa Lucia días antes de su partida, e incluso que se ocupaba de aprovisionar el barco y de los arreglos del mismo. Además se le intervinieron al capitán Arturo varios billetes de avión, todos emitidos por la agencia de viajes Mazzocchi, en los que consta que viajó en compañía de Moro desde Porlarmar a Puerto España el 17-02-2003, y de los contactos previos que mantuvieron, y las rutas que siguieron hasta su embarque a un mismo tiempo. También resulta una prueba de los viajes realizados por los cuatro tripulantes y sus contactos previos los sellos de los pasaportes que se les intervinieron. El conocimiento previo por parte del capitán del barco del punto de encuentro con la droga lo pone de manifiesto el Libro de Navegación que se intervino en el DIRECCION000 en el que existen las siguientes anotaciones: anotación de salida del DIRECCION000 el día 28-02-2003 desarrollando una velocidad media de 6 millas /hora, y las anotaciones de dos situaciones a dos horas determinadas de un día, citando la referencia 11h 45 Extremo sur Isla de Granada y a las 20h 10 horas "en posición esperando". Lo que concuerda con la zona donde se realizó la carga, vista la velocidad y distancia a recorrer desde el puerto de origen lo que daría la situación de la zona de Granada y Trinidad en esa fecha (lo que se corrobora con el informe realizado por los funcionarios de Vigilancia Aduanera f. 455). Las otras anotaciones: 21 de marzo sobre las 9h30 problemas del mástil con serias averías y 22 de marzo con graves problemas del mástil navegamos con muchas dificultades y velocidad reducida por el muy poco trapo ponen de manifiesto la situación en que se hallaban cuando fueron abordados por el Petrel de Vigilancia Aduanera, ya que se hallaban navegando a vela con el motor averiado. Y respecto al punto de espera referido en la carta de navegación resulta más verosímil que la versión dada por los tripulantes, ya que la carga se realizó de noche, siendo extremadamente difícil que un barco se abarloe a otro en plena noche, en movimiento y sin luces, sin que ninguno de los tripulantes se diese cuenta. Además, las declaraciones de Carlos José y de Jesús prestadas ante el Instructor ponen de manifiesto que los cuatro tripulantes (incluido Moro) se encontraban en cubierta cuando fueron abordados.

Arturo reconoció que conocía a Romeo, quien le encargó el viaje y que mantuvo algún contacto con él previo a su partida. A ello ha de sumarse que le fue hallada una agenda con anotaciones de los teléfonos de Romeo y de Moro, por las que fue preguntado en el juicio oral y no dio ninguna explicación verosímil. Concretamente de Gamba aparecen varios teléfonos: un teléfono borrado, otro con el prefijo para llamar desde Venezuela, otro para llamar desde Colombia a España, otra anotación de "Gamba celular nuevo",y una anotación de "Gamba llamó así" con los respectivos números en cada una de esas anotaciones. Y respecto a Moro aparece un teléfono móvil de España y otro de Portugal.

Arturo ha declarado que tenía la posibilidad de poner en conocimiento de las autoridades el transporte pero que no lo hizo porque le amenazaron con matar a su familia. Sin embargo, no se han acreditado las amenazas: en primer lugar si no había un acuerdo previo del transporte sería inverosímil que el enviado de la organización no se hubiera quedado en el barco para obligarles a transportarla hasta el punto deseado, dejando el transporte de 625 kilos de cocaína a merced de tres personas que no quieren participar en ese transporte. No consta acreditado que la organización siguiese a la embarcación, ni que les diesen instrucciones precisas para realizar la entrega: en su declaración Arturo manifestó que les tiraron los fardos en cubierta y que les dijeron que iría otra embarcación a recoger la droga, pero lo cierto es que se dirigía a las islas portuguesas que era el punto de encuentro. Explica que quería poner en conocimiento de las autoridades el transporte de droga pero permanece 30 días con ella en el barco sin hacer nada al respecto, lo que corrobora la declaración de los otros dos tripulantes acerca de que el capitán no quería poner en conocimiento de la policía el transporte. Tampoco se acreditan sus circunstancias familiares ni las amenazas que dijo recibir, menos aún si se tiene en cuenta que no estuviera preocupado por retrasarse en la entrega al haberse roto el motor de la embarcación y tener que navegar a vela.

En cuanto a la prueba testifical practicada el funcionario de Vigilancia Aduanera con carnet profesional número NUM005 reconoció los documentos que fueron intervenidos en el DIRECCION000, el funcionario NUM006 expresó las circunstancias por las que tuvieron noticias de la actividad del DIRECCION000, y en el mismo sentido testificó el funcionario NUM007 quien refirió también que la inspección de los efectos intervenidos en el DIRECCION000 y que constan en la causa se realizó en Madrid.

Respecto a Carlos José queda desvirtuada su presunción de inocencia y acreditada su intervención en los hechos declarados probados por la concurrencia de las siguientes pruebas de cargo: en la declaración que prestó ante el Instructor y que fue leída en el juicio oral dijo que Moro vivía en el barco junto con ellos tres hasta el momento de salir el barco de Santa Lucía, que en el puerto era Moro quien controlaba todo en el muelle, se encargaba de comprar el motor del barco y comida. Manifestó que los que llevaron la droga en el otro barco conocían perfectamente el barco DIRECCION000, por la manera en que los abordaron y cargaron la droga. Que no vieron llegar al barco ni luces ni nada, que fue sobre las 11 de la noche y estaban todos en cubierta. También dijo que no pusieron en conocimiento de la policía su carga porque les amenazaron y además no avisaron por radio porque no tenían electricidad. Pues bien, acreditado el hecho objetivo de que navegaron durante un mes transportando la carga de cocaína, ha de analizarse la prueba existente acerca del conocimiento previo de que se iba a realizar la carga o si una vez cargada la cocaína aceptó transportar la cocaína. En primer lugar, por la prueba documental practicada consistente en los billetes de avión con destino a Santa Lucía de los días 17 y 18 de febrero de 2003 y los sellos de aduana de su pasaporte, queda acreditado que los tres tripulantes, junto a Moro, habían viajado juntos hasta el DIRECCION000, un contacto previo que el capitán justificó diciendo que recibió en Venezuela el encargo de Romeo para el transporte del barco. Ello hace inverosímil la declaración de Carlos José de que no se conocían hasta que se embarcaron. Manifestó que les abordaron de noche, que la embarcación que traía la droga no sonaba y navegaba sin luces, que estaban los cuatro tripulantes del DIRECCION000 en cubierta y no vieron llegar al otro barco. Resulte inverosíl que una embarcación navegue sin luces en plena noche y que además no se oiga su llegada, siendo la única explicación razonable el que estuvieran esperando a la citada embarcación para cargar la droga, tal y como pone de manifiesto el Libro de Navegación encontrado en el DIRECCION000 sobre el punto de espera para el encuentro con el barco nodriza. Preguntado por qué una vez realizada la carga de la droga no avisaron a la policía, dijo que no tenían electricidad, siendo que el capitán dijo que la radio estaba en funcionamiento, lo que concuerda la posibilidad de contacto también a través de dos teléfonos móviles que fueron hallados en el DIRECCION000. Tampoco queda acreditada las circunstancias familiares ni las amenazas de las que dice fue objeto por parte de los que llevaron la droga hasta el DIRECCION000.

En base a las mismas pruebas queda desvirtuada la presunción de inocencia y acreditada la intervención en los hechos declarados probados de Jesús, quien en su declaración en la que niega conocer previamente a los demás tripulantes más que en el momento de ser contratado, dijo que fueron abordados de noche sin que supieran que se iba a producir la carga, que Moro era el que la dirigía y se fue con los del barco nodriza, que le amenazaron con una pistola en el momento del trasvase de la droga al DIRECCION000, que los otros le dijeron que habían amenazado a sus familias, y que no pudo denunciar los hechos a la policía porque la radio no podía emitir ya que le faltaba una pieza. También reconoció en la declaración prestada ante el Instructor (f 220) que conocía a Héctor en Isla Margarita, que no se lo presentó nadie, y que estaba con Moro en esa localidad, y ha de tenerse en cuenta que la investigación policial se inicia a raíz de informaciones al respecto de Héctor sobre el que existían sospechas de su relación con el tráfico de cocaína entre Sudamérica y Holanda.

Pues bien, lo dicho respecto a Arturo y Carlos José en cuanto a la prueba de cargo practicada, es igualmente aplicable a Jesús. Constan los billetes de avión del viaje realizado conjuntamente con los demás tripulantes, los sellos en su pasaporte que le fue intervenido, y la falta de explicación verosímil acerca de que no puso en conocimiento de las autoridades policiales la carga de cocaína que llevaban hasta que no fueron apresados un mes después, y en ningún modo se acreditan las amenazas de las que dice que fue objeto

CUARTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y siendo de notoria importancia la sustancia estupefaciente, conforme los artículos 368 penúltimo inciso y 369- 3o del Código Penal de 1995 , Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre vigente a la fecha de los hechos. Se trata de un transporte de cocaína realizado por vía marítima desde la Isla de Santa Lucía para su entrega a terceras personas para su posterior distribución a terceros, todo lo cual dirigido a favorecer, facilitar y promover el consumo de esa sustancia. Ello queda incluido en la amplia definición legal del artículo 368 del Código Penal. La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1961, ratificado por España el 03-02-1966 , siendo considerada de manera pacífica como de aquellas que causan grave daño a la salud (sentencias de 28-03-1989, 12-06-1990, 19-07-1995. 01-04-1996 ). El Acta de pesaje y toma de muestras, y el Informe consta a los f. 940 a 954, según expediente de laboratorio n° 5860/03.

Concurre la agravante específica (subtipo agravado) de notoria importancia desde el momento en que según los informes antes señalados queda constatado que se incautaron 624,849,8853 gramos de cocaína en el DIRECCION000 con una pureza media del 75,48% expresada en cocaína base, por lo que se supera el límite establecido al efecto por el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 . El informe pericial de análisis de las sustancia aprehendida por el Servicio de Vigilancia Aduanera en el DIRECCION000 (f 967-968) fue ratificado por la Jefe de Sección de inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Delegación del gobierno de Canarias en el acto solemne del plenario al responder a las preguntas puntuales que sobre su contenido le realizó el Ministerio Fiscal, quedando así sometido a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. Los resultados de las diversas analíticas practicadas no han sido impugnados por las partes, por lo que ha de aplicarse el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 21 de mayo de 1999 , según el cual "Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará el dictamen pericial en el Plenario» No existió impugnación en el caso de autos, y en consecuencia el informe, introducido en el Plenario como prueba documental es válido SSTS 1642/2000 de 23 de octubre (RJ 2000, 8792140/2003 de 5 de febrero (RJ 2003, 2050) 1419/2003 de 31 de octubre (RJ 2003, 7990)1553/2003 de 21 de noviembre (RJ 2003, 9390), criterio avalado en las (SSTC 127/90 de 5 de julio ).

b) No concurre la agravante específica de pertenencia a organización respecto de los acusados en esta causa. La reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los requisitos que han de concurrir para su apreciación: pluralidad de autores, medios idóneos para alcanzar el fin de difusión de la droga, jerarquización entre sus miembros, distribución de tareas entres sus diversos partícipes, duración en el tiempo o al menos una vocación de continuidad (STS 8-2-93, 10-1-94, 19-01-95, 2-4-96, 13-10-97, 29-2-2000, 03-11-2001, 20-11-2001, 29-11-2001 , entre otras muchas). En nuestra jurisprudencia (SSTS 11-04-2002, 23-01-2003, 08-07-2004 ), partiendo de un concepto inicial amplio comprensible de todos los supuestos en que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal, ha establecido determinas notas características para apreciar la existencia de una organización: la continuidad temporal o durabilidad, más allá de la siempre u ocasional consorciabilidad temporal para el delito, lo que conlleva, por su propia naturaleza, a una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar y un cierto grado de jerarquización, esto es, la mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalidad, más o menos rígida, con cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictiva por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación pueda subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se pueda constatar un reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos. Se trata, por tanto, de perseguir la comisión del delito a través de redes mínimamente estructuradas pero con disponibilidad para desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten a sus integrantes, valiéndose de medios idóneos, lo que supone una gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege debido a una mayor capacidad de lesión. En el presente caso concurre una pluralidad de personas y un concierto previo para realizar el transporte de cocaína, como lo demuestran los billetes de avión y los sellos de los pasaportes de los acusados, el reconocimiento del contacto con Gamba y el hecho de que Moro dirigiera el cargamento de la cocaína. Existe una organización criminal, propietaria de la cocaína y proveedora de los medios de transporte de la misma, pero no queda acreditada la permanencia de los acusados en la misma ya que únicamente consta que fueron contratados para realizar el transporte del barco y la droga por el que han sido juzgados.. Tampoco se acredita la una estructuración respecto a los acusados en relación a la organización, pues si bien es cierto que a Arturo correspondía una mayor responsabilidad, esta bien puede ser atribuible al hecho de ser el capitán de la embarcación sin que quede acreditado que además tuviera una mayor responsabilidad dentro del entramado organizativo.

La calificación de los hechos probados como constitutivos de un delito de contrabando de los artículos 1,2 y 3 de la Ley Orgánica de 12-12-1995 se resuelve en virtud del concurso de normas conforme a lo establecido en el artículo 8-3° del Código Penal .

QUINTO.- Del anterior delito son autores criminalmente responsables los acusados Arturo, Jesús y Carlos José, por su participación directa, material y voluntariamente intencional en los hechos que lo constituyen, sin que hayan concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La STS núm. 156/2003 (Sala de lo Penal), de 10 febrero (RJ 20032710 ), sobre la aplicación de las eximentes incompletas de estado de necesidad y miedo insuperable en delito contra la salud pública en relación a las amenazas por parte de una importante organización criminal, pone de manifiesto los requisitos para apreciar la eximente incompleta de "estado de necesidad" exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. Por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: lo) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo (Sentencias de 24 de noviembre de 1997 [RJ 1997, 8933l, 1 de octubre de 1999 [RJ 1999, 8337l y 24 de enero de 2000 [RJ 2000, 209l ). 2o) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno (Sentencias de 19 de octubre de 1998 [RJ 1998, 8092l; 26 de enero [RJ 1999, 825l y 6 de julio de 1999 [RJ 1999, 5634l y 24 de enero de 2000 ).Los ausencia de los restantes requisitos legales del artículo 20.5° (que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, y que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse), permite la aplicación de la eximente incompleta."

Y dice la sentencia que "en relación al delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación incompleta en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios (SS. 12/1996 de 28 de marzo [RJ 1996, 2195l, 667/1996 de 8 de octubre [RJ 1996, 7136l, 729/1996 de 14 de octubre [RJ 1996, 7574l y 1005/1998 de 15 de septiembre [RJ 1998, 6966l ).En el caso actual no se ha acreditado la concurrencia de ninguno de dichos requisitos, pues no consta que el recurrente se dedicase a transportar droga por la amenaza de un mal actual, efectivo, imperioso, grave, inminente e ilegítimo. Se trata de una mera alegación de parte, carente de base probatoria e inverosímil atendidas las circunstancias del hecho".Sobre la siguiente de miedo insuperable incompleto dice la citada sentencia que "EI sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (SS. 16-7-2001, núm. 1095/2001 [RJ 2001, 6498l ).La aplicación de la eximente incompleta exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S. 16-7-2001, núm. 1095/2001 ). La doctrina jurisprudencial (STS 1495/1999, de 19 de octubre [RJ 1999, 7000l ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (Sentencia de 29 de junio de 1990 [RJ 1990, 7306l ). Pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo (Sentencia de 4 de julio de 1978 [RJ 1978, 2791l , carácter inminente de la amenaza (Sentencia de 12 de febrero de 1981 [RJ 1981, 545l ) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el Código Penal de 1995 . En el caso actual, como ya se ha expresado, no consta acreditada amenaza alguna, anterior a los hechos, que pudiera justificar el miedo. El motivo, en consecuencia, carece de fundamento."

Pues bien en la presente causa no se estima acreditada 3n absoluto la amenaza anterior a la comisión del delito que refieren los tripulantes del DIRECCION000, se trata de una mera alegación de parte, carente de base probatoria e inverosímil atendidas las circunstancias del hecho. Como ya se ha analizado, los tripulantes del DIRECCION000 no pudieron ofrecer una explicación verosímil acerca de por qué no pusieron en conocimiento de las autoridades el que transportaban el la cocaína permaneciendo un mes de travesía tras cargar la droga, se contradicen acerca de las condiciones de la radio del barco (el capitán dice que funcionaba perfectamente Jesús que faltaba una pieza y Carlos José que no tenían electricidad), y no aluden a que habían en el mismo dos teléfonos móviles en funcionamiento. No se explicitan cuáles fueron las amenazas reales de que se supone fueron objeto: todos dicen conocerse por casualidad, ser contratados por el capitán y no tener relación con Romeo o Moro, por lo que difícilmente podría haber tenido la organización criminal acceso a los familiares de aquellos, máxime si se tiene en cuenta que Carlos José refiere que su familia está en Suecia y que de Jesús no consta tan siquiera que tuviera esposa o hijos a su cargo. Además el capitán manifestó en el juicio oral que pretendía entregar la droga a las autoridades portuguesas, lo cual, de ser cierto, acreditaría que las supuestas amenazas no existieron o no provocaron en él un miedo de suficiente entidad.

SEXTO- INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS.

La calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia conlleva la imposición de las penas de 9 años y un día hasta 13 años y seis meses de prisión y multa del tanto al cuadruplo del valor de la droga objeto del delito; En la determinación de la pena se aplican las reglas del artículo 66 del Código Penal y en la determinación de la multa a lo establecido en el artículo 52 del Código Penal , teniendo en cuenta que el valor de la droga objeto del delito que queda acreditado en los hechos probados es de 21.201.875 euros.

Respecto a Arturo, en el que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes salvo las ya tenidas en cuenta en los artículos 368, 369-3° del Código Penal , teniendo en cuenta la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, y su condición de capitán del barco, con mayor disponibilidad del mismo, deberá imponerse la pena de 9 años y 6 meses de prisión y multa 21.201.875 euros, pena de prisión que se encuadra dentro de la mitad inferior, habida cuenta la cantidad aprehendida y los medios empleados, y la pena de multa según el valor del tanto de la droga. Respecto a Carlos José y Jesús en quienes no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes salvo las ya tenidas en cuenta en los artículos 368 y 369-3° del Código Penal , se aplica la pena en la menor extensión de la mitad inferior, por 10 que deberá imponerse la pena de 9 años y un día prisión y multa al tanto por valor de 21.201.785 euros a cada uno de ellos.

El valor de la sustancia aprehendida se fija según precios y pureza media de la droga en el mercado ilícito en el primer trimestre de 2003 (f. 39 Rollo de Sala)

SÉPTIMO.- Deberá abonarse a los acusados el tiempo de privación provisional de libertad padecido durante la tramitación de esta causa, conforme a lo establecido en el artículo 58-1 del Código Penal , si no se les hubiera abonado en otra causa.

OCTAVO.- Costas. Deberán ser impuestas las costas que el procedimiento origine en la parte proporcional correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . Y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 19 abril 1990 , en lo relativo a la imposición de costas, ya que la proporción que a cada uno de los condenados corresponde ha de mediarse "ope legis" en correlación con el número de delitos cometidos, es decir, la cuantía de las costas que a cada uno corresponde pagar es proporcional al número de infracciones por cada uno cometidas. En este caso el número de infracciones cometidas es de una y al ser 4 los acusados por un solo delito deberán abonar 1/4 partes de las costas, declarándose de oficio las costas del acusado absuelto en 1/4 partes.

NOVENO.- Ha de ser impuesta la pena accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que prevé el artículo 56 del Código Penal .

DÉCIMO.- Comiso. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal toda pena que se imponga por delito llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provenga y de los instrumentos con que se hubiera ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, bienes, efectos e instrumentos que serán decomisados. Deberán decomisarse los bienes y efectos intervenidos en la presente causa pertenecientes a los responsables del delito, en concreto según lo solicitado por el Ministerio Fiscal: la sustancia estupefaciente incautada (téngase en cuenta el Acta de destrucción f. 1162), documentos, dinero, y demás efectos ocupados descritos en los hechos probados. Acerca de la embarcación DIRECCION000 también debe decomisarse en tanto que ha servido de instrumento del delito, si bien ha de tenerse en cuenta que se produjo su hundimiento.

Vistos los preceptos legales citados y sus concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos Matías del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en la instancia en la parte proporcional respecto a este acusado.

Que debemos condenar y condenamos a Arturo, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a las penas de nueve años y seis meses de prisión y multa de 21.201.875 euros con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

Que debemos condenar y condenamos a Carlos José, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 21.201.875 euros con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

Que debemos condenar y condenamos a Jesús, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 21.201.875 euros con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

Se decreta el comiso de los efectos ocupados a los condenados.

Se declara de abono para el cumplimiento de las penas el tiempo de privación provisional de libertad, sufrido por los acusados en esta causa, que no le haya sido abonado en otras responsabilidades.

Notifíquese la presente resolución al acusado, a su representación procesal y al Ministerio Fiscal, indicándose que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA NACIONAL SECCIÓN TERCERA SALA DE LO PENAL

ROLLO DE SALA NUM. 32/2003.SUMARIO NÚM. 19/2003.JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4 .

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 10 de febrero de 2006.

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente la IItma. Sra. Magistrada Doña ELIZABETH CARDONA MINGUEZ, de todo lo cual doy fe.