Sentencia Penal Nº 10/2007, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 91/2006 de 30 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo 1091/06 (Sumario 20/06)

SENTENCIA nº 10/07

S.Sª Ilmas.

D. Juan Cantany Mut, Presidente.

D. Juan Pedro Yllanes Suárez.

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

En Palma de Mallorca, a 30 de Enero de 2007.

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 1091/06, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Sumario número 20/2006, seguido ante el Juzgado de instrucción número 8 de Palma de Mallorca, por un delito de homicidio intentado, contra el procesado, Jesús Manuel , , en prisión provisional por esta causa y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Rodríguez y defendido por el Letrado Sr.Sintes, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma Sra. doña Laura Pellon Suárez de Puga, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo.Sr.don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado Policial y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 8 de Palma dictó Auto de fecha 3 de Agosto de 2006 , acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento Sumario, declarando procesado al imputado por Auto de fecha 6 de Septiembre y conclusa la fase de investigación por resolución de 3 de Octubre , remitiendo las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia, en la cual y por Auto de 16 de Noviembre , se acordó la apertura de juicio oral, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, Acusación y defensa y una vez evacuado el trámite en Auto de fecha 2 de Enero de 2007 se procedió al señalamiento del juicio oral y admisión de pruebas.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivas su escrito de calificación y consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del CP , del que estimó responsable al procesado Jesús Manuel , en concepto de autor, concurriendo la circunstancia agravante mixta de parentesco del artículo 23 del CP y solicitando una pena de 8 años de prisión, accesoria, prohibición de acercamiento y comunicación con su hermano Teodoro por tiempo de 9 años y que le indemnice por todos los conceptos lesivos en la cantidad de 10.100 euros, todo ello con expresa condena en costas.

TERCERO.- La defensa al elevar a definitivas sus conclusiones solicitó la libre absolución de su patrocinado y costas de oficio.

Hechos

Probado y así se declara:

Que en Palma sobre las 16,45 horas del día 19 de Julio de 2006, el procesado, Jesús Manuel , mayor de edad en cuanto nacido el día 4 de Marzo de 1935, sin antecedentes penales, gravemente enemistado y enfrentado con su hermano Teodoro de 74 años de edad, al que recriminaba que desatendía y maltrataba a su hermano mayor Rafael, con el que convivía desde hace años en su domicilio sin pagar renta alguna, motivo por el que el citado Rafael y el mismo procesado y por solicitud del anterior, venían requiriendo a Teodoro para que se fuera de la vivienda, habiendo ya existido anteriores desencuentros entre los tres hermanos, con ocasión del intento de agresión que en fecha 17 de Enero de 2004 protagonizó Teodoro contra sus dos hermanos al haberlos amenazado con un cuchillo, motivo por el que hubo de ser detenido por la Policía Local, acudió a la referida vivienda en la que habitan sus dos hermanos, sita en la CALLE000 número NUM000 - NUM001 de Palma y una vez allí y tras discutir con Teodoro por causa de Rafael y de la desatención en la que éste se encontraba por parte del anterior y según el primero le decía y se quejaba, se inició entre ambos hermanos una pelea mutua en el curso de la cual y tomando Jesús Manuel un martillo que había en la casa, le asestó a Teodoro un solo golpe con el mango de madera que impactó en su cabeza, ocasionándole un cefalohematoma occitoparietal izquierdo (chichón) y le acometió posteriormente con un cuchillo de cocina alcanzándole el pómulo y en la muñeca, causándole herida incisa superficial en hemicara izquierda desde la región molar a la zona pre-auricular, que precisó de aproximación de los bordes con steri-streep y herida en scalp en dorso y borde cubital de la mano izquierda, para cuya curación fue necesario puntos de sutura, tardando veinte días en curar, diez de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado como secuela perjuicio estético por cicatriz lineal en región facial izquierda e irregular en mano izquierda. Deponiendo Jesús Manuel su actitud de agresión y acometimiento en cuanto Rafael se interpuso entre él y Teodoro parando la refriega, procediendo seguidamente Jesús Manuel a comunicar lo sucedido a la Policía, que compareció momentos después en el inmueble encontrándole esperando en el portal del edificio.

El procesado Jesús Manuel por efecto de la pelea habida resultó asimismo lesionado con heridas superficiales por arma blanca en muñeca izquierda, para cuya sanidad no consta que recibiera más que una sola y única asistencia, ignorando si esta heridas superficiales fueron producto de la oposición y defensa ejercida por Teodoro al ataque súbito de Jesús Manuel , o de la reyerta o pelea mutua y voluntariamente aceptada habida entre ambos hermanos y porte por Teodoro de una navaja o cuchillo.

Tras ocurrir los hechos y ser ingresado Jesús Manuel en prisión, el hermano mayor Rafael, por causa de las malas relaciones habidas con Teodoro, decidió abandonar el domicilio y marcharse irse a vivir a una residencia de ancianos en la que finalmente falleció poco después.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones consumadas con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 147 y 148 del CP .

La Sala discrepa de la calificación Fiscal que subsume los hechos en un delito de homicidio intentado del artículo 138, en relación con el 16 y 62 del CP .

Es verdad que los testigos Policías alertados por la existencia de una pelea y agresión entre dos hermanos, encontraron al hoy procesado Jesús Manuel en el portal de la vivienda en la que vivía su hermano agredido Teodoro, y que tenía su camisa manchada de sangre, llegando a manifestarles Jesús Manuel a ambos agentes que si no fuera porque se interpuso entre ellos dos su otro hermano mayor Rafael, hubiera matado a Teodoro. Y estas mismas intenciones agresivas las reveló el hermano mayor Rafael ante el Juez instructor al prestar declaración testifical, habiendo sido introducidas documentalmente en el acto del plenario por la vía del artículo 730 de la Lecrim, ya que dicho testigo hermano fallecido con posterioridad a estos hechos. Pero tales espontáneas declaraciones no son por si solas suficientes para estimar que el procesado Jesús Manuel al agredir y atacar a su hermano Teodoro, provisto de un cuchillo de cocina y de un martillo, albergaba el ánimo de matarlo. Solo reconoció esa posibilidad, pudiendo querer decir que se veía en condiciones de poder llegar a matarlo en la refriega y pelea habida, pero no que ese fuera su propósito y finalidad buscada, siendo determinante para poder concluir cual era la verdadera voluntad del sujeto activo; el que las heridas inferidas a la víctima, no obstante haber sido producidas por el uso de un cuchillo y un martillo empleado y que tomó de la propia vivienda, no se localizaron en zonas vitales del cuerpo de Teodoro: hematoma bajo la piel del cuero cabelludo, cortes superficiales en la mejilla y en scalp en la muñeca. Ni estas revistieron gravedad ni pusieron en peligro su vida, mas allá de las ulteriores complicaciones que pudieran derivarse del golpe dado en la cabeza, por eventual surgimiento o aparición de una hemorragia interna o de otras patologías previas que la víctima pudiera tener por razón de su edad avanzada (informe emitido por los peritos forenses en el plenario). Debiendo de tener en cuenta que respecto de la agresión con el martillo - la más importante de todas por su ubicación en la zona craneal - no existe constancia de que este se verificase con el extremo o parte metálica del mismo, sino que bien pudiera haberse producido con el mango de madera, tal y como así lo hubo manifestado el propio acusado, versión ésta que se compadece con lo declarado por el hermano mayor Rafael a la Policía y con el contenido de las manifestaciones vertidas por el perjudicado al médico que le atendió de sus heridas en el Hospital Son Dureta, ya que en el parte de asistencia elaborado con motivo de la atención facultativa prestada a Teodoro, se puede leer que el paciente le refiere al médico haber sido agredido por un hermano, expresando, de acuerdo con ese mismo relato ofrecido por el sujeto explorado, que la contusión de la cabeza ha sido producida con un palo y la herida de la muñeca izquierda con un cuchillo. La referencia al contenido del parte médico de lesiones aparece inevitable a tenor de las dificultades de recuerdo y memoria de evocación que La Sala pudo constatar en la víctima, al parecer acuciada por problemas de senilidad. Es importante asimismo reseñar, que los forenses al describir las heridas que la víctima presentó en la cabeza las definieron como un simple y vulgar chichón y que bien pudo ser fruto de un solo y único golpe o impacto recibido en la zona occipito-parietal (esto es, en un lado de la cabeza), siendo compatible tanto con que fuera causado con la parte metálica del martillo, como con el mango de madera. Y esta última posibilidad, a juicio de este Tribunal, que vendría abonada por la declaración del acusado en el acto del juicio y del testigo hermano a la Policía, parece ser la más probable, dada la levedad del golpe recibido en dicha parte del cuerpo y su carácter no sangrante. Tampoco podemos olvidar que el procesado desistió de continuar en la agresión inmediatamente que entre él y su hermano Teodoro se interpuso su otro hermano mayor Rafael, lo que hace que de nuevo su voluntad homicida no aparezca acreditada, ni pueda desprenderse de la sola circunstancia de las manifestaciones vertidas en tal sentido, a lo cual, hay que añadir, que el acusado dijo haber sido él el que solicitó la presencia de la Policía, y ello tampoco puede ser descartado, máxime cuando se hallaba en el portal a la espera de que compareciera la Policía, o cuando menos, concurre una duda razonable que ha de ser interpretada y valorada a favor del procesado.

En definitiva, todas estas circunstancias: levedad de las heridas sufridas, pese a la utilización de un cuchillo y martillo, cuando por lógica si la voluntad fuera homicida las lesiones tendrían que haber sido de mucha mayor envergadura y entidad lesiva, afectación a zonas no vitales del cuerpo, posibilidad de que el golpe dado con el martillo, siendo éste el de mayor potencialidad lesiva, lo fuera con el mango de madera y no con la parte metálica y que consistiera en un solo y único impacto, desistimiento del agresor en seguida que su hermano mayor se interpuso entre él y su hermano Teodoro, llamada por parte del procesado a la Policía, llevan a la Sala a considerar, en contra de la opinión del Fiscal, que el procesado no obstante sus manifestaciones espontáneas respecto a que hubiera sido capaz de matar a su hermano Teodoro, de no haber intervenido y mediado su hermano mayor Rafael, en realidad no pretendía otro cosa que agredirle y que causarle lesiones de cierta consideración, mas no de producirle o causarle la muerte, de ahí, que los hechos se califiquen como de un delito de lesiones artículo 147 del CP, en relación con el 148 del CP, por la utilización en la agresión de un cuchillo de cocina, que aunque no aparezca descrito en el factum del Fiscal, respecto de sus características y dimensiones, y en consecuencia, cual pudiera ser su potencialidad lesiva, dada su eminente y manifestada aptitud cortante, ha de concluirse que era objetivamente capaz de ocasionar lesiones graves en la víctima, mas aún, cuando consta que llegó a impactar sobre su rostro y por la proximidad a órganos principales como son los ojos. Y de un martillo que por definición y composición en un cuerpo de madera y en una pieza metálica en su extremo, constituye un instrumento en sí mismo peligroso y con contundencia suficiente para ocasionar en el sujeto pasivo lesiones de cierta consideración, con el consiguiente peligro para su vida e integridad física, justificando así el plus de antijuridicidad, por la mayor peligrosidad del sujeto y desvalor probable del resultado que contempla el tipo agravado del artículo 148 del CP , por utilización en la agresión de armas o de otros instrumentos concretamente peligrosos para la vida o integridad del lesionado.

SEGUNDO.- La anterior calificación viene soportada, en cuanto al acerbo probatorio evacuado en el acto del juicio oral, a presencia de los componentes de esta Sala y de las demás partes personadas y con plena observancia de los Principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, de modo fundamental, por la constatación objetiva de las lesiones y heridas físicas cortantes en el pómulo y muñeca, así como por alcance con algún objeto contundente en la cabeza, que le produjo en dicha parte del cuerpo un hematoma occisito-parietal, que presentaba la víctima Teodoro cuando llegó la Policía y que luego fueron clínicamente constatadas y confirmadas al ser el sujeto pasivo víctima atendido y explorado por el facultativo que le asistió y luego por el dictamen de los forenses, las cuales se corresponden con lo declarado por la víctima respecto de la agresión y ataque que le propinó su hermano y procesado Antonio con un martillo y cuchillo, instrumentos los dos que fueron hallados en el domicilio, a lo cual ha de sumarse la declaración del proceso al reconocer que acudió a la vivienda de Teodoro y que tras discutir se peleó con su hermano y que le golpeó con el mango de un martillo que tomó de la casa, aunque explicó que ello obedeció a que primeramente fue atacado por su hermano Teodoro con un cuchillo o navaja, de ahí, que tuviera heridas por arma blanca en la muñeca izquierda, mas tales manifestaciones en punto a que actuó guiado por el propósito de defenderse, no se corresponden ni con las manifestaciones espontáneas que efectuó el procesado a la Policía in actu, al contarles que estuvo a punto de matar a su hermano, sino hubiera sido por la intervención de su otro hermano Rafael que se interpuso entre ellos y los separó, ni con la declaración vertida por Rafael, que en ningún momento dijo que fuera Teodoro quien cogió un cuchillo y que Jesús Manuel se defendiera tomando un martillo. Ni tampoco por el dato objetivo de que quien resultase más gravemente lesionado y con heridas causadas, tanto por el empleo del arma como del martillo, fuera principalmente Teodoro, siendo tales heridas al menos las inferidas sobre el rostro y cabeza típicamente de agresión o de ataque y no de defensa o contención. No pudiendo olvidar que de acuerdo con lo manifestado por el procesado y los testigos Policías, el móvil de la agresión obedeció a las desavenencias y enfrentamiento que venían manteniendo tiempo atrás ambos hermanos, motivado por las recriminaciones que Jesús Manuel le hacía a Teodoro por el maltrato y desatención que dispensaba a su hermano mayor Rafael, con le que convivía sin pagar renta alguna en su casa, desacuerdo que ya había motivado anteriores disputas y enfrentamientos físicos entre los dos hermanos y que al parecer contaba con el apoyo y beneplácito de su hermano Rafael que, por esos mismos motivos de falta de cuidados y desavenencias, deseaba que Teodoro abandonase y se marchase de la vivienda de su propiedad que compartían desde hace años, siendo así que finalmente Rafael y por tales motivos decidiera irse de la vivienda y se trasladase a vivir una residencia de ancianos. Y la existencia de tales motivaciones y la circunstancia de que fuera el procesado el que se presentase en el domicilio de sus hermanos y que fuera él quien iniciase la discusión, así como que fuese Teodoro de los dos el que resultó mas gravemente agredido y con heridas de típico y manifiesto acometimiento directo, compatibles ambas con haber sido producidas por el empleo conjunto de cuchillo y martillo, avala que fuera el procesado quien provocase la discusión y ulterior pelea habida y; en cualquier caso, aún aceptando que su hermano Teodoro hubiera esgrimido también un cuchillo, lo que no resultó acreditado, aún así, el dato de que fuera el procesado el que buscó la actitud agresiva al presentarse en la vivienda de sus hermanos, así como la manifestada intención de haber estado a punto de matar a su hermano y el empleo de un cuchillo y un martillo llegando a hacer uso de ambas armas sobre el rostro y cabeza de su hermano, obligando al tercer hermano Rafael a tener que separar a los contendientes que estaban inmersos en una pelea, confirma que los dos hermanos se habían sumido en una riña mutua y libremente aceptada por ambos y principiada por el procesado, la cual, por su origen y exceso en los medios empleados, excluye cualquier posible apreciación de la circunstancia eximente de legítima defensa (Art.20.4 del CP ), ya sea esta completa o incompleta.

TERCERO.- No comparte tampoco el Tribunal la apreciación como circunstancia agravante, la del parentesco entre ambos hermanos (Art.23 del CP ), porque aunque por regla general es aplicable por la doctrina en agresiones entre parientes, al concurrir el incremento del desvalor de la conducta derivado para los familiares del mayor vigor del mandato que impide cualquier maltrato, así como el aprovechamiento de la relación para una mayor facilidad en la comisión del hecho y la trasgresión del principio de confianza, propio de la relación parental, tratándose de las agresiones entre hermanos u otros parientes, que no sean el cónyuge o conviviente, siendo estos últimos los supuestos en los que principalmente existe un cuerpo de doctrina elaborado por el TS, debe efectuarse una aplicación más cuidadosa de esta circunstancia agravante evitando un planteamiento automático y meramente objetivo, de suerte que la vigencia de la agravante debe ser la constatación de la relevancia que la misma ha tenido en el delito cometido, existiendo una antigua Jurisprudencia que ya declaró que el juego de esta circunstancia en cualquiera de sus efectos, requiere no solo de la concurrencia del vínculo parental, sino también de la afectividad, no entrando en juego por irrelevante, no sólo cuando la víctima fuese la provocadora o causante de la comisión del ilícito, sino cuando la relación entre agresor y ofendido se encuentra rota por ausencia, sino de afectividad, si al menos de intereses comunes mas o menos intensos (STS 147/2004 de 6 de Febrero, RAJ 2004/2427 y STS 1025/2001, de 4 de Junio ).

En el caso actual y aplicando la doctrina citada, La Sala no estima apreciable la agravante de parentesco, habida cuenta de que los hermanos contendientes no vivían juntos y se hallaban gravemente enemistados y enfrentados. El motivo del desencuentro respondía a los constantes requerimientos que el procesado Antonio dirigía a su hermano agredido, por el maltrato y desatención que dispensaba a su otro hermano mayor Rafael, con el que convivía y ante la negativa del agredido a atender las solicitudes de su hermano mayor para que abandonase la vivienda que los dos compartían y que era de su exclusiva propiedad. Tales desavenencias, sobre las que testificaron los agentes de la Policía, ya arrancaban de los reproches que el acusado hizo en el juicio a su hermano por haberse marchado al extranjero cuando era joven y haber abandonado a su suerte, a su esposa e hijos y despreocuparse de su manutención, en clara evidencia de su distanciamiento y carácter prolongado del mismo. La gravedad del enfrentamiento, así como de las motivaciones morales que lo impulsaron, ya que todo parece indicar que el agredido no dispensaba un trato adecuado a su hermano mayor; y diferencias irreconciliables habidas entre el procesado y su hermano víctima, han de considerarse de entidad suficiente como para estimar que los lazos afectivos entre ellos dos estaban rotos con anterioridad a estos hechos y que se comportaban como si fueran dos extraños, siendo su único nexo de relación el de la convivencia de Teodoro con su hermano mayor Rafael, por el que el procesado si sentía afecto, como lo demuestra el hecho de que ya anteriormente hubieran mantenido enfrentamientos físicos y por las mismas razones, habiéndose incluso producido la detención de Teodoro por la Policía, por causa de amenazas con exhibición de cuchillos dirigidas tanto al procesado como a su hermano Rafael, existiendo un testigo vecino de estos hechos. La existencia de esa ruptura familiar y separación afectiva y de grave enfrentamiento de los tres hermanos en dos grupos, uno, el formado por el procesado y su hermano mayor Rafael y, el otro, por Teodoro, quedó evidenciado cuando tras ocurrir estos hechos, Rafael, no obstante a ser el propietario de la vivienda que compartía con Teodoro, al ver que Jesús Manuel es ingresado en prisión y no poder ya entonces velar por él y protegerle y por no ser soportable la convivencia, decide abandonarla y marcharse para irse a vivir a una residencia de ancianos en la que finalmente fallece. El propio Teodoro reconoció la animadversión existente y que aquella coexistía con sus dos hermanos, los cuales, dijo, querían que se fuera de la vivienda y estaban dispuestos a matarle.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer se fija en el mínimo imponible de 2 años de prisión, así como en la accesoria común de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en la específica, por aplicación de la regla que contempla el artículo 57 del CP , de prohibición de que el procesado en evitación de ulteriores conflictos y disputas familiares, se acerque a su hermano Teodoro, a su domicilio, lugar de trabajo y sitios que frecuente y que se comunique con él por tiempo de 6 años.

QUINTO.- No procede hacer declaración en cuanto a las responsabilidades civiles al haber renunciado el perjudicado a cualquier indemnización que le pudiera corresponder.

SEXTO.- Se imponen las costas al procesado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Jesús Manuel como autor responsable de un delito de lesiones consumadas, en su modalidad agravada, por uso de instrumento peligroso, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de prohibición de acercamiento a su hermano Teodoro, a su domicilio, lugar de trabajo y sitios que frecuente por tiempo de 6 años, absolviéndole del delito de homicidio intentado del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal; todo ello con expresa condena en costas.

Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes personadas y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia, La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.