Sentencia Penal Nº 10/2008, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 34/2007 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00010/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CACERES

S E N T E N C I A N° 10/08

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. MARíA FÉLlX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTíN PÉREZ APARICIO

==============================

ROLLO N°: 34/07

PPA N°: 40/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° UNO

DE TRUJILLO

==============================

En Cáceres, a veintinueve de Febrero de dos mil ocho.

Vista ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Plasencia, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el inculpado Felipe , nacido en Coimbra el día 16 de junio de 1982, hijo de Adelino y de María Emilia, provisto de D.N.I. nº. NUM000 , con domicilio en DIRECCION000 nº NUM001 de Moraleja (Cáceres), con instrucción y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Roncero Águila y defendido por el Letrado Sr. Pascual García, habiendo estado detenido por esta causa desde el 9/6/07; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de grave daño a la salud del art. 368 C.P .. Del delito antes definido es responsable en concepto de autor, el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado la pena de prisión por un tiempo de 5 años, y multa de 99.768 euros, con aplicación del arto 53 en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo y costas. Procede dar a la droga incautada el destino previsto legalmente.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa de los acusados para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Ministerio Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas.

La defensa del acusado las elevó a definitivas.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARíA FÉLlX TENA ARAGÓN.

Hechos

Único.- Se declaran como hechos probados que el día 9 de junio de 2007, Felipe circulaba en el vehículo BMW matrícula ....DDD por la carretera A-5, sentido Badajoz. La Guardia Civil de tráfico que estaba realizando controles de tráfico por esa misma carretera observó que ese coche realizaba algunas maniobras no ajustadas al reglamento de circulación, (introducirse en un carril sin señalización previa, varios frenazos bruscos), lo que les llevó a parar el coche.

Al pedirle la identificación y documentación al conductor, el mismo se negó, notando un gran nerviosismo el guardia civil que estaba con el anterior, ante lo cual el mismo le pide que salga del vehículo para proceder a registrar ese coche.

El acusado se sitúa con el guardia civil nº NUM002 en la parte de atrás del coche y otros agentes, entre ellos, el n° NUM003 proceden a las labores de registro, encontrando un paquete en la parte trasera. Cuando el imputado observa ese hallazgo, pretende moverse del lugar donde se encuentra, impidiéndoselo el agente que le estaba custodiando.

En ese paquete iban 984,22 gramos de cocaína con una pureza de 37,7% que transportaba el acusado y estaba destinada a transmitirla a terceros y que en el mercado hubiera alcanzado un valor de 33.256 euros.

Felipe es consumidor de cocaína al menos, unos 5 meses antes de ocurrir los hechos.

Fundamentos

Primero.- Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud previsto y sancionado en el art. 368 C.P . al haber quedado acreditado, a criterio de esta Sala, y después de una valoración conjunta de la prueba, que el transporte que realizaba el acusado de esa sustancia de ilícito comercio, era conocido por el mismo.

Ese fue el primer alegato de la defensa.

Que la noche del 9 de junio de 2007, Felipe llevaba en el coche que conducía casi 1 kg. de cocaína ha sido reconocido por el propio acusado y descartada la más mínima duda sobre esos hechos por la declaración de los dos Guardias Civiles que depusieron en el acto del juicio, así como por la propia aprehensión de la droga.

El acusado lo que expone es que él no sabía que era cocaína.

En el acto del Juicio el mismo mantuvo la versión de que tenía que transportar ese paquete, que sabía que era droga, no qué tipo de droga. Si bien, a preguntas de la defensa ya no afirmó con la misma rotundidad que supiera que era droga lo que había en el paquete.

Tanto en uno como en otro caso, a una persona que se le va a pagar, según su declaración, un dinero por transportar un paquete (500 ?), desde luego es porque ese paquete contiene una sustancia, un objeto de ilícito comercio.

Y sabiendo y conociendo ello, ya es suficiente para considerar que concurre el elemento subjetivo del injusto.

El tráfico de drogas no exige un ánimo especial ni específico, es más es un delito amplio al considerar ilícito cualquier acto de facilitación o favorecimiento al consumo, y dentro del mismo, el transporte de la droga para su expedición.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de junio de 2007, con cita de la también Sentencia de 12 de febrero de 2007 establece que respecto al conocimiento o no de lo que se transporta debe traerse a colación la doctrina del dolo eventual y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contorno de la misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber , está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.

Y quien realiza el transporte sabiendo que lleva una sustancia ilegal ya integra el dolo de actuar en contra de la legalidad y cubre suficientemente el cumplimiento de ese requisito (Sentencias T.S. 21-11 y 29-11-2007 ).

Segundo.- Seguidamente la defensa pretendió poner en tela de juicio el hallazgo de la droga en el vehículo, aunque en ningún momento pidió la nulidad del seguimiento y por lo tanto la inexistencia de la droga como tal como consecuencia de ese hallazgo contrario a la ley.

Pero a fin de que no quede la más mínima duda sobre la oportunidad y legalidad de ese registro del vehículo y del hallazgo de la droga, baste reiterar la prolija doctrina del TS. en el sentido de que para registrar un vehículo no es necesaria autorización judicial ni tampoco una autorización expresa y por escrito del conductor de ese vehículo (Sentencias TS. de 25-10-2007, 18-5-2007 y 28-1-2000 ).

Si a ello añadimos que ese vehículo fue detenido porque la Guardia Civil de tráfico en cumplimiento de sus fines propios, y al observar algunas maniobras no adecuadas que especificaron pormenorizadamente en el acto del juicio, decidieron dar el alto al vehículo, y al negarse el conductor a identificarse, observando una actitud extraña, decidieron registrar el vehículo, todo lo cual entra dentro de sus fines propios, por lo que su actitud estuvo en todo momento acomodada a la legalidad vigente, y también por tanto el comiso de la droga es legal.

Tercero,- Esa droga era aproximadamente 1 Kg. de cocaína, lo que sin duda alguna constituye el delito que se declara probado consumado y no en grado de tentativa como también expuso la defensa.

El transporte de droga es por sí mismo un acto de favorecimiento o facilitación, con independencia de que ese transporte llegue o no a su destino, por lo que tampoco puede acogerse ese alegato (Sentencia T.S. de 3-5-2007 ).

Cuarto.- Autor de este delito lo es el acusado Felipe al haber realizado personal y directamente los hechos constitutivos del ilícito.

Quinto.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal al no haber quedado acreditados los requisitos necesarios para acoger ni la eximente incompleta del arto 21.1 del C.P. ni la atenuante analógica en relación con la eximente del número 1 del arto 20 del mismo texto legal que fueron expuestas por la defensa.

Una cosa es que el imputado sea consumidor de cocaína, como efectivamente ha quedado probado por la prueba pericial practicada tanto en la instrucción como en el plenario, y otra bien distinta que ese consumo haya afectado las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, que es lo exigido por la eximente o atenuante esgrimida.

Sobre este extremo ninguna prueba se ha practicado, al médico forense lo único que se le pidió por la parte de la defensa que propuso la aplicación que consta en el rollo de Sala fue la determinación del consumo de cocaína, no si ese consumo le había afectado a las facultades del sujeto, y ante ese desierto de prueba de este elemento determinante, no podemos acoger esta circunstancia atenuante.

Como tampoco puede acogerse, entendiendo que en el momento de comisión de los hechos, el acusado estaba, o bien ante una intoxicación plena o ante un síndrome de abstinencia.

En primer lugar porque las personas que lo vieron en un primer momento no apreciaron esos síntomas tan evidentes cuando la situación se produce, hasta tal punto que en caso de que esa intoxicación plena se hubiera producido, la Guardia Civil y al ir conduciendo el vehículo, hubiera practicado la correspondiente prueba de detección, cosa que no hizo porque además, y según expuso el Guardia Civil 6930H, fue porque no apreciaría síntomas de ello. Yen igual sentido debemos pronunciamos sobre la abstinencia.

Una cosa es que apreciaran nerviosismo en el imputado y otra que se encontrase bajo el síndrome de abstinencia.

E igualmente cuando fue conducido ante el juez instructor, en ese momento, donde en principio el grado de abstinencia tendría que haber sido mayor, no se apreció nada por los presentes, ni tampoco el letrado defensor expuso la imposibilidad de declarar o el estado en que se encontraba el detenido y que le impedía deponer.

Es cierto que el órgano jurisdiccional, con manifiesta infracción de lo dispuesto en el arto 775 párrafos 2 ° L.E.Cr., le impidió mantener una entrevista reservada con su letrado antes de prestar declaración judicial, y por ello esta Sala no va a hacer uso en absoluto del contenido de esa declaración inicial. Pero ello no es óbice para que el propio letrado hubiera podido apreciar ese síndrome de abstinencia que es muy relevante, hasta físicamente, cuando se produce.

Y finalmente, debe también tenerse en consideración que nos encontramos ante un delito dilatado en el tiempo, y según nos relató el propio imputado, esto es, primero se producen ciertos contactos para el transporte, se acuerda cuándo y cómo así como el precio, y luego se ejercita.

Todos esos actos es evidente que no pueden estar amparados por la intoxicación plena de droga o por un síndrome de abstinencia que se da en momentos muy particulares y concretos y no con una dilación larga en el tiempo.

Otra cosa bien distinta, y que el letrado de la defensa no llegó a alegar concretamente, pero que esta Sala a fin de que no quede la más mínima duda sobre la ausencia de esta circunstancia modificativa, va a tratar es la posible concurrencia de la atenuante de drogadicción del arto 21.2 C.P.

Se ha recogido que sí está acreditado que el imputado era consumidor de cocaína y que consumía esa sustancia en cantidades altas, pero lo que no queda constatado es que este delito lo cometiera como consecuencia de ese consumo (Sentencia T.S. de 29-6-2007 ). El mismo repitió varias veces que tenía trabajo, aunque no estuviera dado de alta en la Seguridad Social, por lo que en principio podía pagar ese consumo de droga, y por otra parte, el transporte de hasta un kilo de cocaína no puede estar amparado por esta atenuante que pretende paliar los efectos penológicos en delitos no tan graves o bien, en este concreto, de pequeñas cantidades o del llamado "trapicheo", pero en una persona, que transporta hasta 1 Kg. de cocaína, en un coche, que según él mismo iba a comprar, de gama alta y que además afirma estar trabajando no podemos dar por probado que efectuaba esta actividad para pagar su propio autoconsumo sino con un evidente afán de lucro, circunstancia que no ampara la atenuante citada.

Sexto.- Ninguna duda cabe sobre que la sustancia encontrada era cocaína y que pesaba casi 1 Kg. por los análisis químicos realizados por lo que la pena concreta a imponer entendemos que es la solicitada por el Ministerio Fiscal de 5 años de prisión, tomando en consideración la cantidad de droga como tal y la nefasta repercusión que esa cantidad podía tener en la salud pública, así como el evidente ánimo de lucro que guiaba el transporte de la misma.

La cuantía de la multa es proporcional al valor de esa droga realizada por las listas de precios que a estos efectos se manejan por los Cuerpos de seguridad.

Séptimo.- Las costas de este procedimiento se imponen al condenado (Art. 123 C.P .).

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Felipe por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y MULTA de 99.768 euros así como al pago de las costas procesales.

Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que haya estado privado de libertad por esta causa.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida y al resto de objetos decomisados désele el destino legal.

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia dictado en la pieza de responsabilidad civil por el Juez Instructor.

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLlCACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.