Sentencia Penal Nº 10/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 14/2007 de 15 de Enero de 2008

Encabezamiento

Dª. GRACIA CASTRO VILLACAÑAS PEREZ

SECRETARIO DE LA SALA.-

ROLLO SUMARIO.- 14/07

SUMARIO.- 11/06

JDO. INSTRUC.- Nº 12 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO: 10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

DÑA. MARÍA PILAR ABAD ARROYO

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Madrid a 15 de Enero de 2008

Vista, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN III de esta AUDIENCIA PROVINCIAL, la causa nº 11/2006 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 12 de MADRID, seguida por un delito contra la salud pública, como acusados Silvio , con pasaporte holandés NUM000 , de 42 años de edad, nacido el 21 de Octubre de 1965, hijo de Reinaldo y de Elisabeth, natural de Curaçao (Antillas Holandesas), y vecino de Parla (Madrid), con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 22.7.2006; Carlos Miguel , con pasaporte de la República Dominicana NUM003 , de 30 años de edad, nacido en Santo Domingo (República Dominicana) el 29 de Abril de 1977, hijo de Miguel y Josefina, vecino de Madrid, con domicilio en la c/ DIRECCION001 NUM004 , NUM005 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 22.7.06; Erica , con pasaporte español NUM006 , de 42 años de edad, nacida en San Pedro de Macoris (República Dominicana) el 20.4.1965, hija Juan y Candelaria, vecino de Parla (Madrid), con el mismo domicilio que el primero, sin antecedentes penales y en libertad provisional en la causa, en la que estuvo privada de libertad preventivamente desde el 22.7.06 al 20.12.06; Rosario , con pasaporte de la República Dominicana NUM007 , de 26 años de edad, nacida en Cabrera (República Dominicana) el 2 de Agosto de 1981, hija de Manuel y de Isidra, vecina de Luca (Italia) con domicilio en vía DIRECCION002 NUM008 , NUM009 , sin antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, en la que estuvo privada de libertad preventivamente desde el 22 de Julio al 2 de Octubre de 2006; y Gonzalo , con DNI NUM010 de 49 años de edad, nacido en Montalban (Teruel) el 4 de Febrero de 1958, hijo de Manuel y de Joaquina, vecino de Zaragoza, con domicilio en la C/ DIRECCION003 nº NUM011 - NUM012 apto NUM013 , sin antecedentes penales y en libertad provisional en la presente causa, en la que estuvo privado de libertad desde el 22 de Julio al 27 de septiembre de 2006, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dichos procesados, representados por los procuradores Dña. Susana Clemente Mármol el primero y la tercera, D. Manuel García Ortiz de Urbina, el segundo, Dña. María Isabel García Espinar y Dña. María Luisa Carretero Herranz, respectivamente, y defendidos por los letrados D. Pedro Alberto Sánchez Matas, Dña. Elena Dolores Melian Hernández, Dña. Ana Isabel Martín Gómez, D. Manuel Ortega Caballero y D. Ramón Carretero Herranz, respectivamente, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral celebrado el día 10 de Enero de 2008, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, testifical de los miembros de la Guardia Civil con carnet profesional nº NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 , propuestos por el Ministerio Fiscal y del nº NUM018 , propuesto por la defensa de Erica , así como pericial del SAJIAD, propuestos por la del acusado Carlos Miguel , renunciando a los dos testigos propuestos que no comparecieron, así como a la pericial de Farmacia; concluyendo los informes en la sesión del día siguiente.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.6º del Código Penal , sustancia que causa un grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal estimando autores criminalmente responsables a los acusados por lo que solicitó se les impusiera la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta durante la condena, multa de 400.000 euros, costas y comiso de la sustancia y efectos intervenidos.

TERCERO.- La defensa de Silvio interesó la aplicación a su defendido de la eximente incompleta de estado de necesidad de los artículos 20.5 y 21.1 del Código Penal , así como la atenuante de arrepentimiento y, de colaboración con la Justicia. Las defensas de los demás acusados, en el mismo trámite, negaron las correlativas del Ministerio Fiscal y por estimar que sus defendidos no eran autores del delito que se les imputaba solicitaron su libre absolución.

Fundamentos

A)SOBRE LOS HECHOS

PRIMERO.- El tribunal llega a la convicción de que los hechos enjuiciados acaecieron en la forma descrita en el anterior relato fáctico al contrastar las manifestaciones de los acusados en el juicio con las realizadas por ellos en anteriores momentos procesales, así como con la testifical practicada y con la pericial y lo que documentalmente está acreditado en las actuaciones.

En la pericial, realizada en la instrucción de la causa (folios 217 y 272) por técnicos del organismo oficial correspondiente, la división de Farmacia de la Agencia española del medicamento, no controvertida por la acusación y las defensas, constan las características, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente, cocaína, que se transportaba en la forma relatada, figurando en las actuaciones (folio 255) su valor aproximado en el ilícito mercado a donde iba destinada.

También consta en la causa (folios 14 a 17) los teléfonos móviles que intervino la guardia civil a cada uno de los procesados, así como el dinero que llevaban Rosario y Gonzalo , la nota que hallaron en el bolso de esta última (folio 35), los billetes de vuelo de los que viajaron en el expresado vuelo de Air Europa (folios 18, 19 y 22), así como el del hijo de la acusada Erica (folio 20) y los resguardos y tiquets de facturación de las maletas a nombre de ésta (folio 21). En los folios 59 a 63 y 315 a 319 constan las hojas histórico penales de los acusados, que carecen todos ellos de antecedentes.

Los guardias civiles que han depuesto como testigos en el juicio oral han relatado, con claridad y en consonancia con lo que se expresaba, concretando su respectiva intervención, al inicio del atestado instruído (folios 1 y 2), lo que cada uno de ellos observó en el seguimiento realizado tras recoger las maletas, que contenían la cocaína, en la cinta transportadora los dos acusados, pareja sentimental, que habían viajado desde Santo Domingo, con el hijo menor de ella. Así, el número NUM015 , cómo el acusado Carlos Miguel se acercó a los anteriores antes de salir de las dependencias del aeropuerto, observando cómo Carlos Miguel estaba muy nervioso, mirando a todos los lados, muy pendiente de lo que sucedía.

En momento alguno cabe desprenderse de dicho testimonio que los tres acusados citados no fueran juntos, siguiendo a Carlos Miguel , y que se separasen.

El siguiente guardia civil que depuso, número NUM016 , relató el contacto posterior de la acusada Rosario con los anteriores, dirigiéndose a Erica e intercambiando unas palabras, haciéndola una señal para que les siguiera y se dirigieron hacia los cajeros del aparcamiento.

El testimonio del guardia civil NUM017 , como instructor de las diligencias, fue el más detallado, reiterando las manifestaciones de los anteriores y al relatar su participación posterior, centrada en el acusado Gonzalo , del que se situó a su lado, relató la actitud de vigilancia que éste tenia, que miraba hacia la acusada Erica , oyendo con claridad lo que él Gonzalo comunicó por el teléfono móvil a su interlocutor respecto a que iban a coger el taxi y los tenía controlados.

SEGUNDO.- La presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo, 123/02 de 20 de mayo, 137/02 de 3 de junio, 147/02 de 15 de julio, 155/02 de 22 de julio, 181 y 188/02 de 14 de octubre, 195/02 de 28 de octubre, 205 y 209/02 de 11 de noviembre, 219/02 de 25 de noviembre, 25/03 de 10 de febrero, 146/03 de 14 de julio, 206/03 de 1 de diciembre, 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

Ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de junio y 10 de noviembre, 16 de diciembre de 1992 y 28 de abril, 24 de septiembre, 20 de octubre de 1993 , 6 y 27 de septiembre de 1994, 12 de febrero de 1997, 21 de febrero de 1998, 25 de octubre de 1999, 23 de mayo, 17 de septiembre, 16 y 29 de octubre y 19 de diciembre de 2001, 11 y 12 de junio de 2002) que la versión exculpatoria facilitada por el acusado, cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero, 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio).

Pues bien, en el presente procedimiento penal, si se examinan las sucesivas declaraciones de los acusados, de carácter exculpatorio, tratando de justificar tres de ellos su presencia en el aeropuerto cuando sucedieron los hechos enjuiciados, y negando su participación en estos, salvo Silvio , carecen de toda credibilidad.

Así, el citado Silvio , que ha reconocido desde un primer momento el ilícito transporte de cocaína por él realizado, a cambio de cierta cantidad de dinero (folio 23 y 24), manteniendo su participación en los hechos cuando declaró en el juzgado (folio 65 y 68), en la declaración indagatoria (folios 447 y 448) y en el juicio oral, tras relatar en las dos primeras declaraciones que le abonaron tanto el viaje como la estancia en la República Dominicana sólo para que realizara tal ilícito transporte, al tratar de justificar después, tanto él como su compañera Erica -en los expresados momentos procesales (folios 25 y 26; 74 a 76; 293 a 295; y acta de juicio)- con qué dinero sufragaron los gastos del viaje, el motivo del mismo y su situación laboral y económica en España, han incurrido en varias contradicciones, siendo totalmente ilógico e increíble que si atravesaban una mala situación económica, como manifiestan, realizaran por estrés como dicen, dicho viaje, de tres personas, a tal país, con un elevado importe económico. Lo mismo cabe decir de su actividad laboral e ingresos económicos en España, sobre el motivo de permanecer en este país, su estancia en Holanda, y los medios económicos en España, si Silvio cobraba, como dijo Erica , o no cobraba, como él manifestó, una pensión o cantidad asimilable de Holanda. En todo caso, sus manifestaciones, ayunas de prueba alguna, deben calificarse de nula credibilidad.

A igual conclusión, de falta de credibilidad, se llega de las manifestaciones del procesado Carlos Miguel , al tratar de justificar su presencia en el aeropuerto en el momento de que ocurrieron los hechos enjuiciados, en los que no se limitó a saludar a los dos anteriores, conocidos suyos, sino que, tras contactar y hablar con ellos, primero con Erica , les indicó que le siguieran, caminando juntos hasta el lugar donde fueron detenidos, la parada de taxis del aeropuerto. En las sucesivas declaraciones del citado acusado (folios 27 y 28; 69 a 71; 331 y 332; 449 y 450; y acta del juicio) tras reconocer, en parte, su participación en los hechos cuando declaró en el juzgado de instrucción (folio 69 y 70), lo ha negado antes y después, sin acreditar tampoco su situación laboral y medios de vida en España, viviendo antes -curiosamente al igual que los dos anteriores- en Holanda, donde, según él en la declaración indagatoria y en el juicio, no conocía a Silvio , a pesar de que este ha manifestado, reiteradamente, que sí se conocían. Es significativo que, como se infiere de los testimonios en el juicio de los mencionados guardias civiles, Carlos Miguel se dirigiera en primer lugar a Erica , a la que sólo conocía de vista, según sus manifestaciones.

Menor credibilidad tienen, aún si cabe, las manifestaciones exculpatorias de los otros dos procesados, que presuntamente, según ellos, habían estado juntos una noche en Zaragoza, para justificar su presencia en el aeropuerto.

Así Rosario (folios 29 y 30; 72 y 73; 403 y 404; acta del juicio), que tiene su domicilio en Italia, viaja a Zaragoza a visitar a un familiar y a su país República Dominicana, en dos ocasiones en el curso del mismo mes, permaneciendo la última vez solo cuatro días según sus manifestaciones, sacando su billete para el vuelo -al único fin de controlar a las personas que trasportaban la cocaína- el día anterior en la misma agencia de viajes que éstas (folio 22 en relación con los folios 18 a 20), no limitándose cuando contactó con ellos, a la salida de las dependencias aeroportuarias, a comentar el mareo que tenía el niño, sino que les indicó que la siguieran con las maletas hasta la parada de taxis, donde les esperaba, en igual función de vigilancia, el último de los procesados, Gonzalo , según lo acordado previamente.

Este último, según sus manifestaciones (folios 31 a 33; 77 a 79; 297 y 298; y acta del juicio), se había levantado en la ciudad donde vive, Zaragoza, a las seis de la mañana, para acudir en el vehículo propiedad de una empresa al parecer relacionada con él -que si fue registrado por la Guardia Civil (folios 32)- al citado aeropuerto a recoger, precisamente, a una mujer dominicana llamada Rosi, de la que ignora más datos, saludando a Rosario a la que conoció en fechas anteriores -tampoco precisadas por ellos en el tiempo- sólo una noche. A pesar del tiempo transcurrido desde que se incoó la presente causa las anteriores manifestaciones del citado acusado, las realizadas por él sobre su situación familiar, laboral y empresarial están, también, ayunas de prueba alguna, siendo, en todo caso, claro el testimonio del guardia civil que estaba situado junto a él al lado de los cajeros del aparcamiento sobre lo que oyó decir, primero a Rosario y después a su interlocutor telefónico, al acusado Gonzalo . Éste, al declarar ante la Guardia Civil (folio 32) identificó a dicho interlocutor, curiosamente, como un tal Samuel, de origen dominicano, que conocía de Zaragoza y vivía en el barrio de las Fuentes, sin precisar más datos.

TERCERO.- Sobre la estimación, como actividad probatoria de cargo, de las declaraciones de un coimputado, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26-05-1998 recoge que: "Este Tribunal -de acuerdo con la doctrina del T.C. (reiteradamente expuesta, entre otras, en las SS. 137/88, 5/95 y 200/96), ha consolidado la tesis (S.26.2, 26-4 y 3-10-96 , por todas) de que la valoración como prueba de cargo de las declaraciones incriminatorias de un acusado, efectuadas en el juicio oral, no vulnera la presunción constitucional de inocencia, y si bien es cierto que, como señalan las SS. 9.7.84 y 19.4.85 , la declaración del coacusado no es propiamente un medio ordinario de prueba, en cuanto que ni puede asimilarse a una confesión, ni es tampoco un verdadero testimonio, pues se efectúa carente de la obligación de veracidad exigibles a los testigos e, incluso, solo relativamente pueden ser reputados terceros ajenos al proceso, no lo es menos que este testimonio impropio, tan analizado por la doctrina científica italiana, puede, cuando menos, estimarse como constitutivo de esa mínima actividad probatoria de cargo, que existente, no puede revisarse casacionalmente, siempre que no concurran las dos circunstancias siguientes.

1º existe o subyazca en la causa motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuera indiciariamente, que el coimputado haya prestado su declaración con la promesa de un trato procesal más favorable;

2º que la declaración inculpatoria de los coprocesados no se haya prestado con fines de autoexculpación, animadversión u otros motivos espurios.

Ahora bien, la cuestión de la credibilidad que el Tribunal de instancia otorgue a dichas declaraciones, en contraste con las de los demás acusados, no afecta a la supuesta vulneración del citado derecho constitucional, pues tal facultad de confrontar las declaraciones prestadas oralmente y en forma contradictoria, compete al Tribunal de instancia en cuya presencia se han formulado, conforme al principio de inmediación (SS.T.S.21 y 23.5.96 )"

En la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 279/2000, de 3 de marzo , se expone que "La posibilidad de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de Sentencias en que dicha doctrina se ha visto reflejada. El propio legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 579 CP 1995 circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los comúnmente llamados "arrepentidos" -que están acusados en un procedimiento por delito de tráfico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de pruebas decisivas" para la identificación o captura de otros responsables. Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados- aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración estés determinada por móviles espurios.

Al valorar las declaraciones de los coimputados o coacusados cabe mencionar la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia (sentencias 181/2002 de 14 de Octubre, recurso de amparo 2510/99; 207/2002, de 11 de Noviembre, recurso de amparo 4623/99 y sentencia 25/2003, de 10 de Febrero, en recurso de amparo 5006/50 . En el quinto fundamento jurídico de la última sentencia citada se expone: "Para poder valorar debidamente esta alegación del demandante de amparo resulta preciso acudir a nuestra doctrina sobre el derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se ha dictado con base en las declaraciones de coimputados. Tras una primera fase, que evocábamos en nuestra STC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3, este Tribunal viene considerando (STC 125/2002 , de 20 de mayo, FJ 3, con remisión a la doctrina sentada anteriormente por este Tribunal en las SSTC 153/1997, FJ 6; 49/1998, de 2 de marzo, FJ5; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5; 68/2001, de 17 de septiembre, FJ 6; 2/2002, FJ 6; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 25 de febrero de 1993 , caso Funke c. Francia) que las declaraciones incriminatorias de un coimputado carecen de consistencia plena como prueba de cargo si no están corroboradas por otras pruebas.

Por ello hemos exigido al menos una mínima corroboración de las declaraciones de los coimputados cuando dichas declaraciones son las únicas pruebas de cargo en las que se basa la Sentencia condenatoria. Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración hemos advertido también que en sede constitucional no nos es posible exigir una corroboración plena, pues determinar si unas pruebas o datos corroboran plenamente una declaración implica necesariamente una valoración de tales datos o pruebas que nos está vedada; y tampoco hemos ofrecido una definición de lo que haya de entenderse por corroboración más alllá de la idea de que la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis efectuado caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (SSTC 68/2001, de 17 de marzo FJ5; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 67; 68/2002, de 21 de Marzo, FJ 8; 155/2002, de 22 de julio, FJ 11; y 181L/2002, de 14 de octubre , FJ3, entre las últimas).

En suma, la STC 233/2002, de 9 de diciembre , FJ3, sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos. "a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

En la sentencia 181/02 se expone, en su tercer y cuarto fundamento jurídico: "En este sentido, como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo (FJ5 ), las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posibles definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible "corroboración mínima", más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. Asimismo, debe destacarse que la STC 72/2001, de 26 de marzo (FJ5 ), ha puesto de manifiesto que la circunstancia de que la condena se funde exclusivamente en las declaraciones de más de un coimputado no permite tampoco considerar desvirtuada la presunción de inocencia del condenado, siendo exigible también en tales casos la mínima corroboración del contenido de esas declaraciones de la pluralidad de coimputados mediante algún dato, hecho o circunstancia externos a las mismas, esto es, la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima a los efectos que venimos exponiendo, de la declaración de otro coimputado.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debe considerarse que en el caso enjuiciado se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la recurrente en amparo, como consecuencia de que ha sido condenada con fundamento exclusivo en las declaraciones de tres coimputados, siendo irrelevante por ello que las mismas se hubieran prestado en el acto del juicio oral o en fases de instrucción (si bien no está de más recordar que es posible, en su caso, si se satisfacen las correspondientes exigencias, valorar las declaraciones de los coimputados prestadas en esta fase de instrucción por todas, STC 63/2001, de 17 de marzo , FJ5), sin que en las resoluciones judiciales impugnadas se exprese, en términos constitucionalmente correctos, ningún otro hecho, circunstancia o dato, externos a tales declaraciones, que pudieran venir a corroborar, siquiera mínimamente, su contenido y, en consecuencia, a sostener que la recurrente en amparo había participado en los hechos por los que se la condena sin vulnerar el derecho fundamental que sustenta su queja".

En fechas más recientes, en la Sentencia 118/04, de 12 de Julio se expone, en su segundo fundamento jurídico que según la doctrina que viene aplicando este Tribunal en materia de valor probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado en un proceso penal (entre otras, SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5; 115/1998, de 1 de junio, FJ5; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5.b; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 6; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6; 8/2002, de 28 de enero, FJ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 125/2002, de 20 de mayo, FJ 3; 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3; 25/2003, de 10 de febrero, FJ 5; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; 80/2003, de 28 de abril, FJ 9; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6; 7/2004, de 9 de febrero, FJ 10.a; 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ), cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad sino, por el contrario, derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable e, incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, plus que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resulten "míinimamente corroboradas" por algún hecho, dato o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado, sin embargo, hasta ese momento en qué ha de consistir esa "corroboración mínima" por ser esta una noción "que no es posible definir con carácter general", por lo que ha e dejarse en manos de "la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso" (STC 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ).

En el Presente procedimiento penal, cuando el acusado que había llegado al aeropuerto con su mujer transportando la cocaína declaró en el atestado instruído por la Guardia Civil, asistido del mismo letrado que le ha defendido después en la instrucción de la causa y en el juicio, implicó en los hechos, aparte de reconocer el ilícito transporte por él realizado, al acusado Carlos Miguel (folio 24), concretando mas la participación de éste en los hechos cuando declaró asistido del mismo letrado el día siguiente en el juzgado (folios 65 a 68). Si bien después ha rectificado tal implicación, en dichas declaraciones dio datos y circunstancias suficientes como para apreciar la veracidad de lo manifestado en ellas. También identificó en tales declaraciones a la acusada Rosario como la persona que había viajado en el mismo avión desde Santo Domingo controlándoles, y que se acercó a él y su mujer a la salida del aeropuerto haciendo una seña para que la acompañaran (folio 24 y 67). La acusada Erica relato en los expresados momentos procesales el contacto que tuvo con Rosario (folio 26 y 75), así como el previo con Carlos Miguel (folio 75), ratificándolos en su declaración indagatoria (folio 294).

Corroborando el resultado de la investigación de la Guardia Civil, el procesado Silvio manifestó en el juicio, a preguntas del Ministerio Fiscal, que el también procesado Gonzalo , al que no le conocía, parece ser que se trataba de la persona que iba a contactar con ellos en el aeropuerto.

Si bien como se ha expuesto, las manifestaciones inculpatorias del acusado Silvio respecto a los citados acusados, Carlos Miguel y Rosario , no las ha mantenido en la declaración indagatoria y en el juicio, siempre ha manifestado que su mujer, Erica , desconocía el ilícito transporte de cocaína que realizaban, como también lo ha manifestado ésta.

Pues bien, aparte de las imprecisiones sobre el modo de vida e ingresos económicos de ellos, frente a tales manifestaciones exculpatorias existen serios indicios de culpabilidad respecto a Erica , de la que se desprende su participación voluntaria y consciente en el transporte de cocaína realizado.

En primer lugar, siguiendo el orden cronológico de hechos, sí era cierto que la pareja pasaba por dificultades económicas antes de realizar el viaje no le extrañara éste, sin urgencia o motivo aparente alguno, de vacaciones a su país de origen, sin que indagara o preguntara de dónde había salido el dinero, dado el montante económico de los billetes de avión y estancia en un hotel para tres personas. Si bien en el juicio tanto ella como Silvio han facilitado una versión coincidente sobre quién metió la ropa en las maletas, que se las dieron el día del viaje, nuevas, y quien las facturó en el aeropuerto, Silvio cuando declaró en el juzgado (folio 66) dijo que le dieron las maletas el día anterior al viaje, y Erica dijo en ese momento procesal (folio 75) que ella hizo la maleta junto con la de su hijo y al volver a casa de una amiga se encontró con la nueva maleta y no reparó si en ella iba su ropa.

En efecto, como ellos han reconocido, en el interior de la maleta iban, junto con la cocaína en el doble fondo, ropa y efectos personales de la acusada, y las dos maletas no sólo fueron facturadas en el aeropuerto del origen a su nombre, sino que los resguardos de facturación los llevaba adheridos a su billete de vuelo. Ya en el aeropuerto de destino Madrid-Barajas, no se ha podido concretar si sólo Silvio , como éste manifestó, cogió las dos maletas de la cinta transportadora y las llevaba él en un carrito, o participó en tales acciones también Erica , a quien, en todo caso, se dirigieron después primero Carlos Miguel y después Rosario , hablando con ella y diciéndoles que les siguieran.

No es cierto que, como ha manifestado ella y Silvio en el juicio y mantenido su defensa, la guardia civil actuante en los hechos no procediera a la detención de Erica cuando detuvieron a los otros cuatro acusados, sino que se procedió a la detención de todos ellos a la vez, conduciéndoles a las dependencias policiales del aeropuerto, donde en presencia de Erica y de Silvio , portadores de las maletas con los dobles fondos, se procedió a su apertura, sin que se haya concretado si la actitud de Erica al comprobar el contenido de las dobles fundas, cocaína, fuera de extrañeza o sorpresa.

Habría sido interesante para el tribunal el examen de los pasaportes de los cuatro primeros acusados, quienes, al parecer, a pesar de no tener una situación económica estable y buena, viajaban con cierta regularidad a la República Dominicana. Mas al haberse entregado a éstos en el juzgado de instrucción (folio 90) no se ha podido realizar. También se echa en falta la comprobación de las llamadas efectuadas por los acusados, instantes antes de su detención, y de días anteriores con los teléfonos móviles que portaban (folios 14 a 17), para comprobar los posibles contactos entre ellos y la intervención en los hechos enjuiciados de terceras personas. En este punto, el acusado Silvio , tras negarse a facilitar, en la declaración indagatoria (folio 447), la identidad de la persona que le encargó el trasporte de cocaína, que estaba, según él, en el aeropuerto, ha facilitado en el juicio unos datos identificativos que deben ser investigados en el juzgado de instrucción de procedencia de la causa, al que se remitirá testimonio de tal declaración y de las anteriores del citado procesado para que se realice la investigación correspondiente.

En definitiva, se infiere de la prueba practicada la participación de los cinco acusados en el tráfico de cocaína enjuiciado, con la distribución de roles o papeles mencionada, de transporte de las maletas con la droga Silvio y Erica , de vigilancia y control en el viaje y a la llegada de Rosario , de intermediación en la contratación previa, en la gestión y en la recepción en el aeropuerto de Carlos Miguel , y de control de la llegada y conducción a su destino en taxi de Gonzalo .

B). FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico con la sustancia estupefaciente cocaína, previsto y penado en los artículos 368, primer inciso y 369.1.6º del Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ); a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Unico de Estupefacientes de la ONU de 1961 ; y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia cantidades superiores a 120 gramos de cocaína pura (sentencias de 10 de julio de 1992, 20 de octubre de 1992, 12 de febrero de 1993, 5 abril de 1993, 22 de junio de 1995, 19 de septiembre de 1995, 29 de diciembre de 1997 y 12 de mayo de 1998 ) ampliada en el Pleno de la expresada Sala del Tribunal Supremo, en su acuerdo del 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores, a 750 gramos, que superaba, atendida su pureza, la intervenida en los hechos enjuiciados a los acusados.

La amplitud de las conductas que como antijurídicas se vienen describiendo en el expresado tipo delictivo, sujetándose a lo establecido en el Convenio Único de 1961 , incluye, aparte de los actos de producción de drogas, los de tráfico, incluyendo en éstos los principales, como la venta y la permuta, como los previos como la tenencia a tal fin y los auxiliares de transporte. Así, dentro del tipo objetivo la doctrina jurisprudencial ha comprendido no sólo la compraventa (Sents Sala 2ª T.S. de 16-02-1989, 08-11-1989 ), sino la donación (Sents. 16-03-95 y 26-09-2000), cualquiera que sea la intención del donante (Sents 14-10-94 y 06-06- 97), las actividades de intermediación en el tráfico (Sents. 30-04-1997 y 16-09-1999), y el transporte (Sents 03-12-2001 y 19-02- 2003).

En orden a la consumación de los delitos, como recoge la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 1.997 , dadas las características de los delitos cometidos, "la tesis del delito de peligro abstracto de consumación anticipada en el que, salvo casos excepcionales, no se admite formas imperfectas de ejecución, es tan constante y repetida por esta Sala, que excusaría de su cita. No obstante, hay que rememorar aquí las sentencias de 27 de Diciembre de 1.991, 11 de Noviembre de 1.991, 5 de Diciembre de 1.992, 26 de Septiembre de 1.995 y 24 de Mayo de 1.996 . En algunas de ellas se añade que estos delitos se consuman por el concurso de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran, como son el corpus (la droga) y el animus (la intención de destinarla al tráfico) ya que el logro o no del objetivo o finalidad perseguida pertenece no a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento.

También se aduce en esta copiosa doctrina que el meollo de la cuestión consumativa queda circunscrito en el significado que deba atribuirse al término "posesión", a los efectos del artículo 344 del Código Penal , afirmándose en algunas resoluciones precedentes a las citadas -ad exemplum, sentencia de 18 de Abril de 1.989 - que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores sen cuanto tiene poder de disposición sobre la droga, según el artículo 438 Código Civil y la puesta a disposición de la mercancía -aunque sea ésta ilícita- equivale a la entrega conforme al artículo 399 Código de Comercio y además de la posesión inmediata, existe la mediata, en la que es bastante la voluntas possidendi, aunque la cosa no lo esté de hecho incorporada. El acuerdo de voluntades y la puesta a disposición determinan la entrega al receptor y la consumación y perfección delictiva, siendo por tanto suficiente cualquier forma de disponibilidades por espiritual que sea.

SEGUNDO.- Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores, del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal, los cinco procesados, por su directa, material y voluntaria participación en la ejecución de los hechos declarados probados, con la distribución de funciones que tuvieron en el ilícito transporte de la importante cantidad de cocaína que trataron de introducir en territorio español.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sobre la argüida, por la defensa del primer procesado, eximente de estado de necesidad, siendo, según reiterada doctrina del T.S. y del T. C., necesaria su prueba igual que la de los hechos en que se sustenta la acusación, cabe mencionar que la STS 292/98, de 27-3 , declara, que "el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico (...) por muy agobiante que sea (...); de ahí que la jurisprudencia (...) haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico"(En igual sentido, SSTS 1157/98, de 15-10; 71/2000, de 24-1; 1028/2000, de 12-6; 366/2001, de 6-3; 2165/2001, de 11-2-2002 ); sobre todo en el tráfico de las llamadas "drogas duras" (SSTS 552/201, de 29-3, 159/2002, de 8-2; 233/2002, de 15-2 y 641/202, de 18-4 ). "Por ello se extrema la exigencia del estado de necesidad actual e inminente, y también la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios" (SSTS 1125/2000, de 21-6 y 1662/2000, de 26-10 ), no excluyéndose su posible apreciación (SSTS 1998/2000, de 28-12; 432/2001, de 16-3; las citadas 159 y 233/2002;232/2002, de 15-2 ), admitiéndose en algunos supuestos excepcionales como semieximente (SSTS 1652/2000, de 30-10 y 1957/2001, de 26-10 ).

Atendida la doctrina expuesta, aparte de las contradicciones en las sucesivas declaraciones de los procesados Silvio y Erica sobre el motivo de su viaje a la República Dominicana, no puede estimarse acreditado que cometieran los hechos motivados por un estado de necesidad económica.

Se ha referido por la defensa del procesado Carlos Miguel el consumo de sustancias estupefacientes que realizaba y practicado prueba parcial al respecto.

Sobre la circunstancia modificativa de la responsabilidad de drogadicción, y a tenor de los aumentos expuestos en las sentencias de 30-X, 16-X, 30-IX, 2VI, y 18-I-2000 , el Tribunal Supremo sintetiza la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2 del art. 20 del Código Penal y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no hay sido buscado con el propósito de cometer la infracción o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1999 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia síquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas si que esté totalmente anulada su capacidad e culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio de 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta bien por la gravedad de los de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constada que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS, de 14 de julio de 1999 ).

Y la Sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia una un eximente incompleta de una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hecho de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Por lo demás, generalmente no ha de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

d) Atenuante analógica por drogadicción. Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra una adicción grave, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que incidirá en la motivación de la conducta criminal. Aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, estás irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción (SETS. 30-IX y 24-V-2000 ).

En consecuencia no cable hablar de concurrencia de alguna de las expresadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el citado acusado, Carlos Miguel .

Sí se aprecia la concurrencia, por vía analógica del art. 21.6ª de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal 4ª del mismo artículo, en el acusado Silvio al confesar ante la Guardia Civil su participación en los hechos e implicar en ellos a los procesados Carlos Miguel y Rosario , sin carácter exculpatorio, ampliando y matizando tal implicación cuando declaró en el juzgado, si bien no la ha mantenido en el juicio oral.

Al graduar las penas a imponer a los acusados, teniendo en cuenta su respectiva participación en los hechos enjuiciados, en los que los dos primeros participaron como transportadores de la cocaína mediante precio y el tercero en la espera y recepción en el aeropuerto, y en cambio Rosario y Gonzalo , sin asumir riesgo alguno por el transporte, se dedicaron a controlar, a quienes transportaron tal sustancia estupefaciente durante el vuelo y la llegada, la primera, y a asegurar la llegada y el desplazamiento en taxi hasta el lugar de entrega, el segundo, se entienden proporcionales, a fines de prevención general y especial, imponer a Silvio , al concurrir la mencionada circunstancia de atenuación, la pena mínima legalmente prevista, de nueve años y un día de prisión, a Erica y a Carlos Miguel , la de nueve años y cinco meses de prisión, y a Rosario y Gonzalo la pena de nueve años y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena para todos ellos y la pena de multa interesada por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordarlo, en los hechos enjuiciados del dinero, efectos, y substancias estupefacientes intervenidas, a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de las últimas.

Las costas procesales, reguladas en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son de preceptiva imposición al condenado.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Silvio , a Carlos Miguel a Erica , a Rosario y a Gonzalo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, con la concurrencia en el primero de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de confesión a las Autoridades, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los demás, a las penas de NUEVE años y UN día de prisión para el primero, NUEVE años y CINCO meses de prisión para Carlos Miguel y Erica , y NUEVE años y DIEZ meses de prisión para Rosario y Gonzalo , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de cuatrocientos mil euros, a cada uno de ellos y al pago de las costas procesales por quintas partes iguales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, del dinero y efectos intervenidos a los condenados, a las que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la primera.

Para el cómputo de las penas privativas de libertad impuestas se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por los procesados en la causa.

Se ratifican los autos de insolvencia de los procesados decretados por el Instructor en la causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma.

Notifíquese esta resolución, de la que se llevará testimonio literal a la causa o rollo, al Ministerio Fiscal, al acusado y a su representación.