Sentencia Penal Nº 10/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 11/2007 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00010/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

CAUSA PENAL

ROLLO NÚM. : 11/2007 P

Organo de procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE TUI

Procedimiento origen: SUMARIO

Número: 1/2007

LA SECCION SEGUNDA DE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSÉ JUAN BARREIRO PRADO, Presidente, Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA y Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA,

Magistrados, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 10

PONTEVEDRA, veintinueve de febrero de dos mil ocho

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1/2007,

procedente del JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de Tui y seguida por el trámite del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, por el delito de

Tráfico de drogas, contra Luis Pedro , con DNI núm. NUM000 , natural de Tui, nacido el día 21-06-1948 ,

hijo de Benjamin y de Carmen, con domicilio en DIRECCION000 núm. NUM001 Radufe-Tui (Pontevedra), sin antecedentes penales,

cuya solvencia no consta, en situación de prisión provisional por esta causa desde 25/01/2007, estando representado por el

procuradora Sra. LOURDES MARTÍNEZ CABRERA y defendido por la letrada Sra. Mª PIA APARICIO ABUNDANCIA y contra

Luis Carlos con tarjeta de identidad Portuguesa núm. NUM002 , natural de Barcelos-Portugal,

nacido el día 19-07-1964, hijo de Francisco y de Mª Isabel, con domicilio en DIRECCION001 nº NUM003 , vivienda NUM004 , Salceda de Caselas

(Pontevedra), cuyos antecedentes penales no constan, cuya solvencia no consta, en situación de prisión provisional por esta

causa desde 29/01/2007 hasta el 28/02/2008, representado por la procuradora Sra. MONTSERRAT FERNÁNDEZ NAZAR,

defendido por el letrado Sr. PABLO ESPINOSA DE SOTO Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL en representación del

cual intervino D. Marcelo Juan de Azcarraga y como Ponente Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA, por quién se expresa el parecer de la

Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisional, calificó su versión de los hechos como constitutivos de: Segunda.- A)Un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , concurriendo el Subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1.6º del mismo cuerpo legal. B)Un delito de tenencia ilícita de arma de fuego artículo 564.2.3º. C )Un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal .

Tercera.- De los mencionados hechos son responsables penalmente, en concepto de autores, conforme dispone el art. 28 del Código Penal . De los delitos A) y B) el procesado Luis Pedro . Del Delito C) el procesado Luis Carlos .

Cuarta.- No concurren circunstancias modificativas de las responsabiliad penal.

Quinta.- Procede imponer al procesado Luis Pedro : Por el delito A) la pena de 12 años de prisión y multa del triplo del valor de la droga incautada, accesorias legales destrucción de la sustancias estupefaciente intervenida, comiso de los efectos y costas. Y por el delito B) la pena de 2 años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas.

Al procesado Luis Carlos : Por el delito C) la pena de 6 años de prisión y multa del duplo del valor de la droga incautada, destrucción de la sustancia intervenida comiso de los efectos y costas.

Sexta.- En cuanto a responsabilidad civil, se establece que no procede.

Las modificó en el acto del juicio en el sentido que en la 2ª: y 369-1-4ª. En la 4ª: concurre en Luis Carlos la atenuante de drogadicción (artículo 21-2ª ). En la 5ª: A Luis Pedro prisión e 13 años y multa del cuádruplo del valor de la droga (455.952?) y al amparo artículo 374 Código Penal el comiso definitivo y adjudicado al Estado, a través del Fondo procedente de los bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados, del dinero, las balanzas y el teléfono incautado. Por el delito del artículo 564-2.3º , se mantiene la de prisión de 2 años y 6 meses.

A Luis Carlos prisión de 3 años y 6 meses y multa del tanto del valor de la droga (1.025?), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses de prisión (artículo 53-2 del Código Penal) y al amparo artículo 374 Código Penal el comiso definitivo y adjudicación al Estado, a través del Fondo procedente de los bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados, del dinero intervenido y el teléfono portátil incautado.

SEGUNDO: La defensa de dichos procesados, en sus conclusiones también provisionales, mostraron su disconformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables.

Las modificó en el acto del juicio la defensa de Luis Pedro , Apartado 1º: Dilaciones indebidas, Apartado 3º: 21.6 atenuante analógica, elevando el resto a definitivas.

Hechos

PRIMERO.- El procesado Luis Pedro , mayor de edad provisto de D.N.I número NUM000 y sin antecedentes penales ha venido desarrollando actos de comercio ilícito de sustancias estupefacientes, lo que motivó que en virtud de las vigilancias y seguimientos realizadas y expuestas al juzgado de Instrucción número 2 de los de Tuy por funcionarios del grupo Udyco del Cuerpo Nacional de Policía, acordase dicho juzgado la apertura de causa penal y la autorización de sus comunicaciones telefónicas por auto de 20-11-2006 así como, por auto de fecha 24-01-2007 la entrada y registro en el domicilio habitual del procesado sito en DIRECCION000 número NUM001 Randufe-Tuy; en el Restaurante Montenegro anexo a dicho domicilio y que el mismo regentaba y en el domicilio propiedad de su compañera sentimental Lourdes , sito en BARRIO000 número NUM005 de Tui.

Como resultado de las diligencias de entrada y registro fueron hallados en el domicilio del procesado sito en DIRECCION000 número NUM001 , entre otros efectos:

-Dos balanzas de precisión una de la marca Soehnle y otra Nitro.

-Sustancia estupefaciente que debidamente analizada por la dependencia provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra, resultó ser cocaína con un peso de 854 gramos, de los cuales 700,300 tenían una riqueza del 89,3% con un valor de mercado de 62.537 euros en la venta por gramos y 153,700 gramos tenían una riqueza del 87,70% con un valor en el mercado de 13.479 euros; así como heroína en cantidad de 665,600 gramos con un grado de riqueza del 35,92% y un valor en el mercado de 37.972 euros en la venta por gramos.

- Una pistola detonadora de la marca "Reck" con la inscripción "FN Broning", con su cargador y sin número de serie, recamarada en origen para cartuchos de 8mm detonantes, posteriormente modificada para disparo de cartuchos convencionales del calibre 6.35 mm; así como cuatro cartuchos troquelados en base "SB 6,35 Br". El arma y munición pertenecían al procesado Luis Pedro .

-Dinero de curso legal de su propiedad por importe de 20.210 euros.

En el momento de su detención le fue ocupado el terminal móvil número NUM006 de la compañía Movistar cuyas comunicaciones habían sido intervenidas por el Juzgado.

En el domicilio sito en BARRIO000 número NUM005 propiedad de Lourdes fue ocupado dinero de curso legal en suma de 18.685 euros.

SEGUNDO.- El también procesado Luis Carlos , mayor de edad, de nacionalidad portuguesa nacido en Barcelos- Portugal el 19-07-1964 hijo de Francisco y de María Isabel, adquiría a Luis Pedro sustancia estupefaciente, habiendo sido detenido cuatro días después de Luis Pedro en posesión de 850 euros y de sustancia estupefaciente distribuida en tres bolsas, la cual debidamente analizada por el ya referido organismo oficial de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra, resultó heroína en cantidades de 0,013 gramos con una riqueza del 48,67%; 2,686 gramos con una riqueza del 20,20% y 5,873 gramos con una riqueza del 32,93%; sin que conste acreditado que la referida sustancia estuviera destinada a su venta a terceras personas.

El procesado Luis Pedro se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 25-01-2007. El procesado Luis Carlos desde el 29-01-2007 hasta el 28-02-2008 que fue puesto en libertad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados han quedado acreditados por las pruebas practicadas en acto del juicio oral, valoradas en conciencia conforme dispone el artículo 741 de la L.E.Cr .

Los que se atribuyen al acusado Luis Pedro han sido admitidos por éste en el propio acto del plenario y se acreditan además con el resultado documentado y adverado por el Sr. Secretario del Juzgado instructor, de sus comunicaciones telefónicas desde el terminal móvil número NUM006 de la compañía Movistar, transcritas en la causa y no impugnadas en relación con el resultado del registro judicial practicado a su presencia en el domicilio que habita sito en DIRECCION000 número NUM001 de Randulfe-Tui, (folios 109 y ss) en el que fueron intervenidos todos y cada uno de los efectos que se describen en la relación de hechos probados- sustancia estupefaciente, arma de fuego y munición, útiles del delito como balanzas de precisión y dinero en efectivo- cuya propiedad, a excepción de la del dinero, ha reconocido expresamente el acusado Luis Pedro , en el acto del juicio.

Los atribuidos al acusado Luis Carlos han quedado acreditados por la ocupación en el momento de su detención de la sustancia estupefaciente y dinero referidos en el apartado de hechos probados, cuya propiedad también asumió. El hecho de que compraba sustancias estupefacientes a Luis Pedro , se acredita por la declaración que ante la Sra. Juez de Instrucción, prestó el propio Luis Carlos que, introducida en el debate del juicio oral por el uso que del artículo 714 L.E.Cr efectuó el Ministerio Fiscal, puede ser objeto de libre valoración por la Sala. Esto es corroborado por los términos de las comunicaciones que mantenían, transcritas en la causa y exponentes de un frecuente contacto telefónico entre ambos referido a operaciones de compraventa en las que Luis Carlos adquiría a Luis Pedro un tipo de mercancía que por la utilización de un leguaje en "clave" para su denominación y el sentido de las conversaciones, fundadamente se deduce que se trataba de sustancia estupefaciente.

La naturaleza, cantidad y grado de riqueza de las sustancias estupefacientes intervenidas a cada uno de los acusados ha quedado acreditada por los análisis del organismo oficial dependiente de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra unidos a los folios 353 a 358, cuyo resultado no fue impugnado por las partas habiendo sido además ratificado en juicio por la perito Sra. María Cristina .

Ahora bien, del resultado de las comunicaciones intervenidas en relación con la declaración prestada durante la Instrucción por Luis Carlos , si bien se concluye que adquiría droga del otro procesado, esta conclusión no puede extenderse, como después diremos, a que la sustancia adquirida, -como tampoco la ocupada-, fuera destinada al menos en parte a su venta a terceras personas y no en su integridad a satisfacer el autoconsumo.

SEGUNDO.- A) APARTADO PRIMERO DE LA DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Los hechos que se recogen EN EL APARTADO PRIMERO de los hechos probados, son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, cocaína y heroína, previsto y penado en el artículo 368 CP .

No concurre el subtipo agravado (notoria importancia de la cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida) del artículo 369.1.6ª CP .

Consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo recogiendo el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de fecha 19-10-2001 reiterado por el Acuerdo de la misma Sala de 3-02-2005 , considera la notoria importancia a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario de cada una de las sustancias según el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2000, teniendo en cuenta para su determinación exclusivamente la sustancia base o toxica, con la salvedad del hachís y sus derivados. Viene estimando pues como cantidades de notoria importancia las que superan, en cuanto a la heroína los 300 gr de sustancia pura (500 dosis del consumo diario de 0,6gr) y a la cocaína los 750 gr de sustancia pura (500 dosis del consumo diario 1,5gr).

No obstante la sentencia 413/2007 de 9 de mayo en línea con otras anteriores del alto Tribunal establece una interpretación a favor del reo aceptando que en los análisis de las sustancias respecto del pesaje y determinación de la pureza puede existir un margen de error. El Fundamento de Derecho Tercero recoge que:

["....hay tres sentencias de esta sala que sí utilizan este margen de error para, en unión del principio "in dubio pro reo", eliminar tal circunstancia de agravación en casos próximos a esos límites de la notoria importancia establecidos para cada una de las drogas tóxicas por la doctrina de esta sala; y ello lo consideramos suficiente para justificar la postura adoptada por la Audiencia Provincial, aunque ninguna de estas tres resoluciones aparecen citadas en la sentencia recurrida (tampoco las cita el Ministerio Fiscal). Son las sentencias 217/2003 de 18 de febrero, 911/2003 de 23 de junio y 570/2005 de 4 de mayo .

En el caso presente nos hallamos ante una cantidad de 934,0 gramos de heroína que al 32,5% de riqueza, nos da un resultado de sustancia pura de 303 gramos con 55 centigramos (no 65 como dice por error -irrelevante, por supuesto- la sentencia recurrida en el último párrafo del citado fundamento de derecho 1º). Si de esta cantidad (303,55 gr.) deducimos, no ya el 5% al que se refieren expresamente las dos últimas de esas tres STS que acabamos de indicar, sino solo el 1,2%, nos situamos en 299,91 gramos, esto es, una cantidad inferior a los 300 requeridos para la aplicación de esta agravación del art. 369.1.6ª CP respecto de la heroína.

Entendemos en esta sala que es razonable, conforme a lo que acabamos de decir, lo que resolvió la sentencia recurrida en este punto: aplicar el tipo del art. 368 en su inciso 1º sin apreciar la mencionada agravación específica. Estimamos que fue correcto, en esas cantidades tan próximas al límite mínimo, aplicar un margen de error por las diferencias en más o menos que pudieran existir, tanto en el pesaje de la heroína aprehendida, como en la medición de su grado de pureza. Ante tales posibilidades de margen de error, es claro que debe aplicarse el referido principio "in dubio pro reo", tan arraigado en los Derechos penales de los países modernos que algún autor lo ha denominado principio consuetudinario, es decir, algo no reconocido legalmente pero utilizado en la práctica de los tribunales siguiendo la doctrina de los jurisconsultos modernos; principio usado en todos los ordenamientos existentes en los sistemas políticos democráticos, cuya aplicación es obligada en esta rama del derecho precisamente por beneficiar al acusado: el principio de legalidad penal (art. 25.1 CE ) es solo una garantía en favor del reo..." ].

En el caso que enjuiciamos aquí, la cantidad de heroína intervenida a Luis Pedro , reducida a pureza supone 239,08 gr no alcanzando el umbral de la notoria importancia.

La cantidad de cocaína que le fue aprehendida, reducida a pureza supone, de una parte 625,3679 gr y de otra 134,7949 gr; en total 760,1628 gr lo que supera el umbral de la notoria importancia en 10,1628 gr. Este exceso sería inexistente considerando un margen de error no ya del 5% como tiene acogido el TS, sino solo del 1,8%, por lo que como en el caso de la sentencia antes citada, estimamos que al estar tan próxima la cantidad de cocaína intervenida al límite mínimo o umbral de la agravación y que no puede descartarse un margen de error por las diferencias en más o menos que pudieran existir, tanto en el pesaje como en la medición del grado de pureza, es procedente aplicar el principio "in dubio pro reo" y en consecuencia condenar por el tipo básico del artículo 368 CP .

Tampoco concurre el subtipo agravado del párrafo 1-4ª del artículo 369 del CP , por el que en trámite de conclusiones definitivas, modificando las provisionales, calificó el Ministerio Fiscal, consistente en que los hechos hubieran sido realizados en establecimiento abierto al público, concretamente en el Restaurante Montenegro que explotaba el acusado.

En primer lugar, tal modificación agravatoria de la calificación inicial, no nos parece posible en el presente caso sin infringir la garantía del principio acusatorio atinente a la necesidad de que el acusado conozca con antelación al acto del juicio los hechos de la acusación, para que pueda defenderse de ellos en el debate contradictorio que constituye el juicio oral. Y es que a la vista de los hechos que recoge el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, la sola mención a que el procesado "ha venido desarrollando con base en el establecimiento denominado "Restaurante Montenegro" y domicilio anexo un ilícito comercio de estupefacientes" no reúne suficiente concreción fáctica para la calificación por dicho subtipo agravado omitiendo los actos de tráfico ilícito que habría realizado en dicho establecimiento no siendo la expresión "con base en" suficientemente descriptiva de la acusación de que aprovechara las facilidades del negocio para realizar la conducta ilícita.

Como recoge la S.T.S de 25 de octubre del 2002, Rec 63/2001 de <... en="" definitiva="" el="" contenido="" esencial="" del="" principio="" acusatorio="" se="" concreta="" la="" necesidad="" de="" que="" formule="" acusaci="" por="" una="" parte="" ajena="" al="" jurisdiccional="" y="" mantenga="" su="" enjuiciamiento="" dentro="" los="" t="" f="" jur="" delimitados="" dicha="" o="" introducidos="" defensa.="" ello="" implica="" no="" puede="" condenar="" unos="" hechos="" sustancialmente="" distintos="" a="" han="" sido="" objeto="" ni="" un="" delito="" m="" grave="" circunstancias="" agravantes="" grados="" perfeccionamiento="" participaci="" severos...="">.

Desde un análisis distinto, tampoco en acto de plenario se desarrolló prueba dirigida a acreditar la realización de actos de tráfico ilícito en el establecimiento, Restaurante Montenegro y de la practicada únicamente resulta que los agentes que efectuaban las vigilancias vieron al procesado Luis Carlos en unas tres ocasiones entrando en el referido local del que salía al cabo de unos diez o quince minutos tomando contacto con Luis Pedro .

Ello no conforma una agravación respecto a la cual tiene declarado el Tribunal Supremo en doctrina consolidada que resume la sentencia de fecha 13 Sep. 2004, rec. 1908/2003 , []

Los hechos del referido apartado primero constituyen también un delito de tenencia ilícita de arma de fuego del artículo 564.2-3 del CP , al encontrarse el acusado en posesión de una pistola para la cual carecía de los correspondientes permisos y licencias reglamentarias y que además había sido modificada en sus características originales con lo que aparece clasificada en la Sección Cuarta como Armas Prohibidas del artículo 4, número 1, apartado "a" del Reglamento de Armas .

En cuanto a este delito, la defensa pretende la aplicación del subtipo atenuado del artículo 565 CP alegando la falta de intencionalidad del uso del arma por parte del acusado, lo que en modo alguno se evidencia en el presente caso, sino lo contrario dada la alteración que presenta el arma, detonadora en origen y actualmente apta para el disparo de cartuchos convencionales, así como las circunstancias de su detentación por quien venía desarrollando actividades de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes con el riesgo personal que tales actividades entrañan.

CUARTO.- De los anteriores delitos es penalmente responsable en concepto de autor del artículo 28.1 del CP , el acusado Luis Pedro , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa interesó la aplicación de las circunstancias atenuantes de "dilaciones indebidas" como analógica del artículo 21.6 del CP así como la de confesión del hecho prevista en el artículo 21.4 del CP .

Comenzando por el análisis de ésta última, basa su concurrencia en lo recogido por la Secretaria Judicial en el Acta de Registro que obra al folio 110 en términos de que " en el registro Luis Pedro se muestra colaborador, dice donde se encuentra aluno de los bultos y la pistola"; también la fundamenta en la aportación por Lourdes de las llaves de la vivienda sita en la calle BARRIO000 - NUM005 para practicar el registro en ausencia de su moradora, la hija de aquélla; así como en haber manifestado el acusado la identidad de la persona que le había dejado la droga para que la fuera vendiendo.

La circunstancia atenuante del artículo 21.4 del Código Penal , requiere la concurrencia del elemento cronológico que el propio precepto establece "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades" y así lo viene exigiendo con carácter general la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras SSTS 1171/2000, de 30 de junio, 1713/1999 de 4 de diciembre, 1226/2004 de 2 de noviembre etc). Excepcionalmente ha aceptado la posibilidad de su consideración como atenuante analógica del 21.6 , cuando aun no dándose el requisito cronológico, el acto de colaboración con la Administración de Justicia por parte de un acusado había sido de particular relevancia. En este sentido las S.T.S de 11-07-2005, 65/2001, 1430/2002, 876/2003, 1234/2003, 1359/2003 y 167/2004.

En el presente caso dicha atenuante no concurre ni como tal por falta del requisito cronológico, ni tampoco como analógica por falta de relevancia de las conductas que la defensa del acusado estima merecedoras de su aplicación. Así, en cuanto a lo que recoge el acta de registro precisaron los agentes de la guardia civil que intervinieron en el mismo que el acusado no efectuó obstrucción alguna y que en algún momento les adelantó, cuando ya era inevitable el hallazgo por los agentes que estaban registrando el lugar concreto donde el efecto fue encontrado, lo que allí iba a aparecer. Tales manifestaciones no se oponen a lo que recoge el Secretario en el acta y no acreditan una conducta de relevante utilidad en el hallazgo de la sustancia estupefaciente como tampoco del arma. Finalmente ni sus manifestaciones anteriores al acto del juicio, ni las efectuadas en dicho acto, fueron relevantes para el descubrimiento del hecho y sus autores o para la condena del acusado; como tampoco la facilitación de las llaves por su compañera para el registro del domicilio de la calle BARRIO000 NUM005 .

No concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Ciertamente una causa con preso conlleva una tramitación preferente, pero ni el plazo transcurrido desde su inicio hasta el juicio oral (un año y un mes) resulta excesivo atendida la naturaleza y complejidad de los hechos, ni existen paralizaciones relevantes, desprendiéndose de las actuaciones un constante impulso procesal por parte de los órganos jurisdiccionales. No puede ignorarse que hubieron de ser practicados hasta tres informes periciales, dos de ellos sobre la sustancia estupefaciente y otro sobre el arma y munición, y que existieron también actuaciones de las partes con posterioridad a la recepción de tales informes, así, a fecha 18-08-2007 fue remitido por el Centro Penitenciario informe acerca del tratamiento de desintoxicación seguido por Luis Carlos (f. 360), por auto de 13-08-2007 la instructora resolvió la solicitud presentada por la defensa de Luis Pedro para la devolución del dinero intervenido en el domicilio propiedad de Lourdes a ésta(f. 364); con fecha 22-08-2007 el juzgado hubo de requerir la designación de un Procurador de oficio para Luis Carlos , al no haber comparecido a aceptar el cargo el que había sido designado recibiéndose el oficio del Iltre Colegio de Procuradores el 7-09-2007 (f. 369) y finalmente el 12-09-2007 fue concluido el sumario (f. 371), por lo que es incierta, la afirmación de la defensa de que a finales de julio del pasado año la instrucción estaba concluida.

La jurisprudencia del T.S (entre otras SS 9-XI-2005, 7-11-2005, 17-10-2005 ) advierte de la naturaleza de canon indeterminado de esta garantía que exige el análisis del caso concreto atendiendo a las circunstancias de <.. la="" complejidad="" de="" causa="" el="" comportamiento="" del="" interesado="" actuaci="" las="" autoridades="" competentes...=""> (S.T.S 9-XI-2005 ) como también a <....los m="" ordinarios="" de="" duraci="" los="" autos="" la="" misma="" naturaleza="" en="" igual="" periodo="" temporal="" el="" inter="" que="" arriesga="" quien="" invoca="" dilaci="" indebida="" su="" conducta="" procesal="" y="" jurisdiccionales="" relaci="" con="" medios="" disponibles..=""> (S.T.S 17-10-2005 ).

En definitiva no se aprecian en el caso concreto dilaciones indebidas merecedoras de su consideración dentro de la atenuante analógica ni siquiera como simple, por todo lo ya razonado.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer a Luis Pedro , por el delito de tráfico de drogas, atendidas las circunstancias y naturaleza de los hechos particularmente el tiempo en que según las intervenciones telefónicas venía desarrollando su actividad ilícita y la cantidad de sustancia intervenida, que roza el canon de la notoria importancia, procede conforme al artículo 66 CP imponerle la pena prevista para el delito en su mitad superior y dentro de ésta la de PRISIÓN DE 8 AÑOS y MULTA DE 227.976 EUROS, correspondiente al duplo del valor de la sustancia estupefaciente intervenida, según tasación obrante a los folios 318 a321 que no ha sido objeto de impugnación por las partes; así como a la ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, atendidas las circunstancias del hecho y del autor procede imponerle la pena prevista en su mitad inferior, concretándola en DOS AÑOS DE PRISIÓN, CON SU ACCESORIA LEGAL INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

SÉPTIMO.- Conforme dispone el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el decomiso de las cantidades de dinero así como de los teléfonos móviles pertenecientes al condenado, en cuanto instrumentos y efectos del delito.

No procede el decomiso del dinero intervenido en la vivienda de Lourdes en cantidad de 18.685 euros. Ninguna prueba acredita que dicho dinero perteneciera al condenado o fuera producto de su actividad ilícita y no de propiedad de aquélla tal como ambos alegan. Consecuentemente, habrá de ser entregado a la referida.

Procede acordar la intervención definitiva del arma de fuego que se encuentra en depósito de la intervención de armas de la Guardia civil y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

OCTAVO.- Como dispone el artículo 123 del CP , las costas procesales han de imponerse al condenado, en este caso en una mitad.

NOVENO. - B) APARTADO SEGUNDO DE LA DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Los hechos que se declaran probados en el APARTADO SEGUNDO no son constitutivos del delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P por el que su autor Luis Carlos , es acusado. Es cierto que Luis Carlos se encontraba en posesión de sustancias estupefacientes, concretamente heroína, en el momento de su detención, pero de esa posesión no puede racionalmente inferirse que la misma estuviera destinada a su venta a terceras personas, o, dicho de otro modo, que no estuviera destinada en su integridad al consumo propio.

Los agentes de la guardia civil que declararon en plenario no observaron durante sus labores de vigilancia la realización por éste de algún acto de tráfico de sustancias estupefacientes.

De sus contactos con el coacusado Luis Pedro , acreditados por el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ellos y por la declaración sumarial de Luis Carlos , no puede extraerse más conclusión que la de que adquiría droga a aquél como ya hemos dicho anteriormente.

El acusado era consumidor de sustancias estupefacientes, según alega heroína, como pone de manifiesto el informe del centro Penitenciario A Lama donde se encuentra ingresado, (folio 360) ratificado por quien lo emitió, apreciándosele a su ingreso en dicho centro un síndrome de abstinencia por la falta de consumo desde su detención.

Como en diversas ocasiones se ha pronunciado el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 1 Jul. 2003, rec. 3408/2001 " De lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la reunión de 19 Oct. 2001 , resulta que el consumo diario medio de un adicto es de 0,6 g de heroína. El Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, que se mantiene en su jurisprudencia, así las sentencias de 14 mayo 1990, 15 de diciembre de 1995, 1778/2000 de 21 de noviembre y de 1 de noviembre del 2003 . El Instituto Nacional de Toxicología considera que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que para la heroína sería de 3 gramos de sustancia pura.

La cantidad de heroína intervenida al acusado, reducida a pureza no alcanza los tres gramos (2,48 gramos). Si a ello añadimos que tanto por la forma en que iba distribuida como por las circunstancias en que le fue ocupada no se desprende la posibilidad de realizar una venta próximamente, y la ya reseñada adicción del acusado a la droga dura, ha de concluirse que no puede desecharse su destino íntegro al autoconsumo que el mismo alega.

Es cierto que en su poder fue ocupada también una suma de dinero 850 euros, que no se compadece con sus, presumiblemente, escasos ingresos dada la actividad que desempeñaba de "aparcacoches", pero en el conjunto de circunstancias valoradas carece de relevancia suficiente para eliminar la racional posibilidad del destino íntegro a su propio consumo, lo que en aplicación del principio "in dubio pro reo" elimina el elemento subjetivo del delito por el que ha sido acusado.

No puede inferirse, como parece hacer la acusación, su destino al tráfico por vía tan indirecta como la forma en que estaba distribuida la droga ocupada al vendedor Luis Pedro , pues las conversaciones transcritas ni acreditan la cantidad que en cada ocasión concreta habría adquirido Luis Carlos , ni en plenario fue practicada prueba tendente a demostrar que la heroína que portaba la hubiera adquirido al coacusado. Finalmente precisar que tampoco las manifestaciones del testigo de descargo Paulino sirven como prueba de los hechos por los que es acusado Luis Carlos , al relatar el testigo conductas que pudiendo constituir un tráfico ilícito, conforman hechos diferentes al enjuiciado.

Procede en consecuencia la libre absolución de Luis Carlos por el delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP del que venía acusado.

Procede también devolver al mismo el dinero que le fue intervenido.

Fallo

Condenamos a Luis Pedro como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, A LAS PENAS DE PRISIÓN DE 8 AÑOS, MULTA DE 227.976 EUROS Y A LA ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Condenamos a Luis Pedro como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, a la PENA DE PRISIÓN DE DOS AÑOS CON SU ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Imponemos al condenado el pago de la mitad de las costas del proceso.

Absolvemos libremente a Luis Carlos del delito contra la salud pública por el que venía acusado, declarando de oficio una mitad de las costas procesales.

Procédase al decomiso del dinero intervenido en suma de 20.210 euros, así como de los teléfonos móviles ocupados al condenado y a la intervención definitiva del arma de fuego con su munición.

Devuélvase a Lourdes del dinero intervenido el importe de 18.685 euros y a Luis Carlos el importe de 850 euros, así como el teléfono móvil ocupado al mismo.

Procédase a la destrucción de las sustancias estupefacientes.

Abónese al condenado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución al/los procesado/s personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella RECURSO DE CASACIÓN, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.