Sentencia Penal Nº 10/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 147/2008 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 147-08 NY

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 557-07

JUZGADO DE LO PENAL nº 16 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm. 10/09

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

Dª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a veintitrés de diciembre de dos mil ocho

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésimo de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 147-08 EI dimanante del Procedimiento Abreviado nº 557-07 procedente del Juzgado de lo Penal 16 de Barcelona seguido por delito de malos tratos en el ámbito familiar contra Imanol ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. E. Sánchez Vallecillos en nombre y representación de Imanol contra la Sentencia dictada en los mismos el día veintidós de febrero de dos mil ocho por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" Que debo condenar y condeno al acusado Imanol como autor de un delito de amenazas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por tiempo de un año.

De conformidad con el art 57 del CP procede acordar la medida de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros a la persona o domicilio de la perjudicada Amanda así como de su domicilio, o lugar de trabajo y de comunicarse con la misma por tiempo de un año

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación de Imanol , recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados, y los fundamentos de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene recordar que ha sido criterio doctrina pacífico afirmar que el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, SS. TC 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y 18 de julio respectivamente

En orden a la valoración de la prueba tanto en el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia, STC 124/1983 de 21 de diciembre 1983 Se afirma por tanto el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitaciones que la modificación peyorativa del recurrente único, pudiendo el Tribunal Superior hacer una nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o, manteniendo este, rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo.

Sin embargo es a éste, por razones de inmediación en su percepción, quien aprovecha al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo en la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, que sólo podrá rectificarse por .inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

Existiría por tanto la posibilidad de revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia: una zona franca y accesible de la prueba personal integrada por aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del Juzgador, sí podrían y deberían ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia condena al acusado por un delito de amenazas del art 171.4º y 5º del CP ; y frente la misma se alza la parte recurrente por error en la valoración de la prueba en sinergía con el principio constitucional de presunción de inocencia

Pues bien tras un pormenorizado examen de la prueba practicada, no se puede sino concluir que las alegaciones del recurrente no ponen sino de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado de forma correcta y adecuada el Magistrada del Juzgado de lo Penal, siendo las conclusiones a las que llega coherentes con la prueba practicada, estando razonadas de manera suficiente, dando cumplida explicación de porqué las declaraciones tanto del acusado como de la propia víctima, constituyen prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. Y es que se ha de insistir que estamos ante la valoración de prueba personal (declaración de la víctima y del acusado) y como nos recuerda , como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

El delito de amenazas por el que ha sido condenado el acusado, ex art 171.4 CP confiere carácter delictivo a la amenazas leves con o sin armas cuando el sujeto pasivo es quien sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad aún sin convivencia así como a persona especialmente vulnerable que conviva con el autor y a las amenazas leves con armas cuando el sujeto pasivo sea alguna otra de las personas mencionadas en el art 173.2 CP . El último párrafo del art 171.5 agrava la pena cuando las amenazas se hallan proferido en presencia de menores o en el domicilio familiar, entre otras circunstancias.

Establece nuestra jurisprudencia ( entre otras STS 23.07.01 ) que la diferencia entre la falta y el delito de amenazas, descrito este último en el art 169 CP , radica en la gravedad, seriedad y credibilidad de la conminación del mal con que se amenaza al sujeto pasivo, siendo por ello un criterio más cuantitativo que cualitativo , criterio éste que tras la modificación de la LO 1/2004 de 28 de diciembre habrá de precisarse, refiriéndose a la diferencia entre amenazas leves o graves, pues las primeras como se ha dicho tienen la consideración de delito en los casos indicados. Ello no obstante el criterio de distinción sigue siendo válido para distinguir entre amenazas delito y amenazas falta cuando no concurran armas y el sujeto pasivo sea cualquier otra persona no mencionada en el art 171.4 así como cuando concurriendo armas, el sujeto pasivo tampoco pudiera incluirse ni en el párrafo citado ni en el 5º del mismo artículo.

La propia Exposición de Motivos de la L.O 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , por la que se añadieron tres apartados al art. 171 del C.P ., se recoge que en la realidad española las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia y que los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques mas flagrantes a los derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución, introduciéndose en el Título IV normas de naturaleza penal, concretamente uno específico recogido en el apartado 4 del art. 171 del C.P . que incremente la sanción penal elevando a la categoría de delito las amenazas leves se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad; estableciendo el apartado 1 del art. 1 de la referida Ley que "La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia".

Lo anterior permite afirmar que basta que se ejecute la acción descrita por el tipo cuando entre el agresor y la víctima se de o se hubiera dado la relación establecida por la norma, y que del entorno de circunstancias se infiera que existía, aunque fuera puntualmente, una situación de dominio del hombre sobre la mujer, comprendiéndose, evidentemente, dentro del delito "la primera vez" que aquel amenazara a la esposa o compañera.

Es decir que lo que se protege es la preservación del ámbito familiar, que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, sancionándose como delito todos aquellos actos (que en términos generales culminarían la falta) que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un microcosmos regido por la dominación del hombre sobre la mujer.

Según la jurisprudencia, sólo se exigen los siguientes elementos para la aplicación del delito de amenazas: (SSTS. de 2-2-1981, 13-12-1982, 12-2 y 30-4-1985, 11-6 y 18-11-1989 y 2-12-1992 ):

1) El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

2) El delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal que incluso no es necesario que constituya delito, e incluso que la amenaza fuere leve (artículo 171.4 del C. Penal ).

4) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

5) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

6) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

En el presente caso no hay duda que de que el acusado al manifestar al hermano de la víctima cuando se encontraba en aquél en su domicilio y en presencia de los hijos del matrimonio " la voy a matar, si yo me hundo ella se hunde conmigo, si yo voy al hoyo, ella conmigo" acredita el anuncio de un mal expreso, serio, firme y que además es objetivamente capaz de causar un estado de temor en la persona contra quien se dirige, razón por la cual, concurre la infracción criminal por la que ha sido condenado el recurrente , con independencia de que en su fuero interno existiere o no la intención de llevar a cabo lo amenazado, lo cual, es indiferente para apreciar el delito de amenazas,

TERCERO.-Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias (de 6.10.2000 , de 5.2.2001 .) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación. Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

En este caso es cierto que las expresiones amenazantes iban dirigidas a la Sra Amanda pero quien recibieron personalmente las amenazas fueron el hermano y cuñada de ésta. La credibilidad en todo caso de estos testigos se constata por la persistencia en la incriminación , no apartándose del relato de hechos, cuantas veces declararon, pudiéndose inferir en el curso del procedimiento una problemática conflictiva entre el Sr. Imanol y la Sra. Amanda que les ha llevado a la ruptura de la pareja ya con anterioridad a la comisión de estos hechos . En ese contexto el hermano del la víctima narra que " quería hablar con el acusado porque días atrás había amenazado a su hermana, le quería decir que la dejara de amenazar y el acusado se puso nervioso y empezó a insultar , se sentaron en una mesa, se levantó y volvió con una boina de la COES , y un machete, y lo puso encima de la mesa, amenazó a su hermana, el declarante se puso nervioso porque le decía que si se iba al hoyo ella iría con él, los niños lo oyeron" . Asimismo la mujer del hermano, Margarita declaró " Amanda les llamó y les dijo si podían pasar a recoger a los niños, Jesús estuvo en la cocina con el acusado para hablar, después salió alterado, diciendo que se iba al hoyo, que si se hunde se hunde ella, sacó el machete, y ella se puso delante, los niños lo oyeron..." . Finalmente tales declaraciones han resultado complementadas con el relato de la victima que declaró " sus hijo que tenía 5 0 6 años le dijo que papá la quería matar" " . Es de significar en este sentido que si bien como suele ocurrir en estos casos de crisis de pareja derivada de una separación , sobre todo si hay hijos en común, es muy difícil asumir y elaborar de una manera adecuada la ruptura , y por tanto no es difícil que las relaciones entre los esposos se tornen extremadamente tensas y las diferentes actitudes puedan desencadenar situaciones que provoquen salidas de tono y fuera de contexto, que puedan repercutir inclusive a los familiares más cercanos a la pareja, ello no resta credibilidad a las manifestaciones de éstos . Debe tenerse en cuenta que la valoración de la credibilidad le corresponde al Juez que presidió el juicio y siendo la otorgada a Amanda , así como Jesús y Margarita razonable carecemos de argumentos para llegar a conclusión distinta de aquella a la que llegó quien vio y oyó a todos los partícipes en el juicio en virtud de la inmediación de la que gozaba y por ende, no contando esta Sala con pruebas de carácter no presencial que pudieran resultar contradictorias con aquellas no se encuentran motivos para dudar de la interpretación que llevó a cabo el juez de instancia.

CUARTO.- En cuanto a la prohibición de aproximarse al domicilio o a cualquier otro lugar que frecuente la Sra Amanda el recurrente alega la imposibilidad de su viabilidad a tenor de que ambos viven en la población de Esparraguera.

En la sentencia se ha fijado la prohibición de acercamiento a ella a una distancia de 500 metros durante 12 meses Es de significar que a tenor del art. 57,2 del C.P . la única prohibición cuya imposición es preceptiva es la prohibición de aproximación por la remisión que el precepto efectúa al art. 48,2 del C.P .

En este sentido se ha de significar que no se puede confundir la medida cautelar de protección que puede adoptarse durante la tramitación de la causa (en la que se atiende a la petición de la víctima) y la pena accesoria impuesta en la sentencia. En efecto, para la imposición de la pena accesoria no se requiere una valoración de su necesidad, ni de la peligrosidad del autor del delito, ni hay que atender a la petición de la víctima, puesto que conforme a lo dispuesto en el art. 57,2 del C.P . (redacción dada por L. O.15/03 ) que utiliza la expresión "se acordará, en todo caso" con remisión al art. 48,2 del C.P ., su imposición es imperativa para el Tribunal, por lo que la pena impuesta por la Juez de lo Penal fue plenamente ajustada a derecho.

No obstante nada dice el art 57 del Código Penal sobre las distancias que deben guardarse respecto a los lugares a los que se prohibe acudir, o respecto a la víctima o sus familiares cuando se imponga la prohibición de aproximarse a aquellos y por tanto sin sujeción al límite espacial alguno, el Juez o Tribunal deberá ponderar todas las circunstancias del hecho, incluidas las personales del reo para fijar una distancia lo menos lesiva posible siempre y cuando garantice las necesidades de protección que dimanan de aquella protección .

Pues bien dicho esto, procede rectificar la sentencia de instancia y fijar la pena en el mínimo legal que, desde el punto de vista de su duración, será de un año y cuatro meses, y ello en aplicación de la previsión contenida al respecto por el último inciso del artículo 57.1 del Código Penal , cuando establece que "si el condenado lo fuera a pena de prisión, y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años si fuera menos grave";, y teniendo en cuenta que el fin de protección a la víctima quedará igualmente garantizado con una reducción de 1000 metros no constando ninguna objeción que permita pensar que los domicilios de sendas partes implicadas, pese encontrarse en la misma población, se encuentran a una distancia inferior a 1000 metros, se está en el caso de modificar en este sentido la pena accesoria de prohibición de aproximación impuesta ,y todo ello, claro está, sin perjuicio, de la posibilidad de solicitud de indulto parcial que puede interesar el condenado, y que puede verse acompañada de la correspondiente solicitud de la suspensión de esta pena mientras se tramite el referido indulto, las cuales cuentan de ordinario con el informe favorable de la Fiscalía.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de D. Imanol contra la Sentencia de fecha 22.02.08 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona en el procedimiento n 557/07 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, REVOCAMOS, la resolución recurrida en el sentido de fijar la pena de alejamiento impuesta a Imanol respecto de Amanda en la sentencia apelada, desde el punto de vista de la distancia mínima a mil metros, y desde el punto de vista de su duración, a un año y cuatro meses, declarando de oficio el pago de las costas procesales de esta alzada.y declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE. 08.01.09