Sentencia Penal Nº 10/2010, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 44/2008 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE SALA Nº44/2008

SUMARIO Nº46/2006

ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº1

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. ÁNGELA MURILLO BORDALLO (PRESIDENTE Y PONENTE)

Dª. CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO

S E N T E N C I A Nº10/2010

En Madrid, a doce de febrero de 2010.

Visto en juicio oral y público la causa referenciada en el margen izquierdo de esta resolución, seguida por los trámites de Sumario ordinario por delito contra la Salud Pública.

Han sido partes en el presente procedimiento:

-Como acusadora: El Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública que ostenta, representado por el Ilmo. Sr. D. Ángel Bodoque Agredano.

- Como acusados: El procesado siguiente:

El ciudadano marroquí Pablo , nacido el 30 de mayo de 1972 en Tánger (Marruecos), hijo de Abdi Salam y Aicha, con pasaporte marroquí NUM000 y Tarjeta de Régimen Comunitario NUM001 , sin antecedentes penales, representado por la procuradora Dª. Almudena Gil Segura y defendido por el letrado D. Juan Carlos Auñón Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 8 de agosto de 2001 por el Juzgado Central de Instrucción nº1 se incoaron las diligencias previas nº190/2000 en base a oficio dirigido a dicho Juzgado procedente de la Dirección General de la Policía dando cuenta de la notificación oficial de Enlace de Israel en París en la que se daba cuenta de la presunta comisión de delitos contra la salud pública entre España y aquel país, señalando los numerosos indicios en los que se apoyaba, e instando la intervención de diversos aparatos telefónicos, realizándose una profusa labor investigatoria y librándose diversas comisiones rogatorias.

SEGUNDO.- Por auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº1 de fecha 1 de septiembre de 2006 , se declararon procesadas a las siguientes personas: Borja , Pablo , Gerardo , Maximo , Estibaliz y Jose Francisco , a los cuales se les recibió las correspondientes declaraciones indagatorias.

TERCERO.- Por auto de 16 de junio de 2008, el Juzgado Central de Instrucción nº1 dictó auto de conclusión del Sumario, encontrándose en ese momento Borja e Maximo en ignorado paradero, en tanto que Jose Francisco había sido expulsado del territorio nacional, según había acordado la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, en Sentencia nº30, de 28 de septiembre de 2005 .

CUARTO.- Los coprocesados Gerardo , de nacionalidad israelí y la italiana Estibaliz , fueron enjuiciados en los días 27, 28 y 29 de abril 2009, no así el procesado Pablo , al no comparecer al acto del plenario, aunque previamente estaba a disposición de este Tribunal; y por sentencia de fecha 6 de mayo 2009 , resultó absuelto libremente el referido Gerardo , mientras Estibaliz fue condenada como responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública a la pena de nueve meses de prisión y multa de 100.000?.

Tal resolución adquirió firmeza por auto de 10 de junio 2009 .

QUINTO.- Localizado y puesto a disposición de este Tribunal el procesado Pablo , por providencia de 2 de septiembre 2009, se acordó dar vista de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la representación del procesado mencionado, los cuales ya formularon respecto al referido Pablo sus conclusiones provisionales, para que, a la vista de la celebración del juicio respecto a Gerardo y Estibaliz y subsiguiente sentencia, pudieran reconsiderar los medios probatorios articulados en sus escritos de conclusiones provisionales, respecto a Pablo .

El Ministerio Público calificó en su día los hechos imputados al procesado mencionado como constitutivos de los delitos siguientes:

- Un delito continuado contra la Salud Pública (de sustancia que causa grave daño a la salud) del artículo 368,369.3 (notoria importancia), y 370 (extrema gravedad) del Código Penal , en relación con el artículo 78, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 15/2003 .

Y considerando responsable en concepto de autor del mencionado delito al procesado Pablo , sin la concurrencia en el mismo de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, solicitó para el mismo la imposición de las penas siguientes:

- TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y multa de 4.740.184 euros, e inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de duración de la condena, además del desembolso del importe de las costas procesales en la proporción que le corresponda.

La representación procesal de la persona que ahora enjuiciamos, evacuando el mismo trámite, negó las correlativas del Ministerio Fiscal, manteniendo que Pablo no había perpetrado delito alguno, y solicitando en su consecuencia la libre absolución del mismo.

SEXTO.- El Ministerio Público, mediante escrito fechado el 4 de septiembre 2009 procedió a la acotación de las pruebas en su día propuestas respecto al procesado.

La representación procesal de Pablo , definitivamente fijada el 23 de octubre 2009, mediante escrito fechado el 27 de octubre 2009, realizó al efecto las manifestaciones que estimó oportunas.

SÉPTIMO.- Este Tribunal, por auto de dos de noviembre 2009 , admitió las pruebas propuestas y para la celebración del juicio oral señaló el siguiente día 18 de noviembre a las 12:30 de sus horas; acto que tuvo que suspenderse ante la renuncia de procurador y letrado a representar y defender al procesado.

Por auto de doce de noviembre 2009 , el Tribunal dejó sin efecto el señalamiento acordado, a la vez que volvía a señalar el oportuno juicio para el siguiente día 18 de diciembre 2009, a las 10:00 de sus horas.

Dicho acto se inició, si bien el mismo hubo suspenderse a instancias del Ministerio Fiscal ante la incomparecencia de los testigos Zaira y Maximiliano , considerado este último fundamental por el Ministerio Público.

En el mismo acto se acordó nuevo señalamiento para el siguiente 19 de enero 2010, a las 10:30 horas, celebrándose finalmente la vista, con el resultado que aparece en el acta que la documenta, y en la que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, al estimar que en las mismas había errores técnicos.

En concreto, en el punto 2º de las conclusiones retiró la continuidad delictiva y la extrema gravedad e incluyó las agravantes de 1º grado de organización y cantidad de notoria importancia del artículo 369 punto 1, nº 3º y 6º .

La defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de la siguiente figura delictiva:

Delito contra la salud pública, con sustancias que le producen un grave quebranto, en cantidad de notoria importancia, perpetrado por persona perteneciente a una organización dedicada a tales menesteres, ejecutado mediante conductas que revisten extrema gravedad, delito previsto y penado en los artículos 368, 369 punto 1 nº3 y nº6 de nuestro Código Penal , en relación con el artículo 78 del mismo cuerpo legal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 15/2003 .

Concurren sin lugar a duda alguna, todos y cada uno de los requisitos típicos que dan vida a dicha infracción punible, cuestión que ninguna de las partes procesales han puesto en tela de juicio en momento alguno, y que, en definitiva resulta incontrovertible, por razones tan obvias que no merecen más comentarios.

SEGUNDO.- De dicho delito es autor material criminalmente responsable el procesado Pablo .

Y este pronunciamiento va a ser objeto del necesario razonado análisis, a la luz que nos arrojó las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, a través de diversos medios, que a continuación pasamos a exponer.

1) DECLARACIONES PRESTADAS EN EL PLENARIO POR EL PROPIO Pablo .

2) DECLARACIONES TESTIFICALES DE LOS FUNCIONARIOS DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL CON CARNET PROFESIONAL NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 .

3) DECLARACIONES SUMARIALES Y EN EL ACTO DEL JUICIO VERTIDAS POR EL TESTIGO Maximiliano .

4) DECLARACIONES SUMARIALES DEL INCULPADO FALLECIDO Narciso .

5) A MAYOR ABUNDAMIENTO, CONTENIDO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA DICTADA POR EL TRIBUNAL DE DISTRITO DE LOS ESTADOS UNIDOS, DISTRITO CENTRAL DE CALIFORNIA, EN EL SUMARIO NºCR 01-00782(B).

6) RESULTADO DE LA DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO EN EL DOMICILIO DEL REFERIDO Pablo .

7) RESULTADO DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS LLEVADAS A EFECTO EN LAS PRESENTES ACTUACIONES.

El bagaje probatorio que pesa sobre el procesado que ahora ocupa nuestra atención es ciertamente prolijo, y ha de ser estudiado y explicitado en profundidad, en aras al cumplimiento del deber que nos atañe relativo a la necesaria motivación de las resoluciones judiciales.

Y a ello nos entregamos desde este preciso instante.

TERCERO.- DECLARACIONES PRESTADAS EN EL PLENARIO POR EL PROCESADO Pablo .

Esta persona depuso ante este Tribunal en la primera y única sesión de juicio.

En momento alguno admitió haber intervenido en los hechos delictivos que le imputaba EL Ministerio Fiscal, tratando de presentarse ante la Sala como un honorable ciudadano, entregado por completo a su trabajo y a su familia, que jamás tuvo el más mínimo contacto con algún tipo de sustancias estupefacientes.

Así, narró que desde el año 1988 residía en Barcelona, desempeñando su trabajo en un bar de la ciudad condal llamado "Garduña", ubicado en la calle Jerusalén, muy visitado precisamente por funcionarios de policía, con los que mantenía una cordial relación, siendo éstos conocedores de tal circunstancia.

Pablo reconoció que conocía a Borja , pero dijo que tal conocimiento se inició a consecuencia de que esta persona, en ocasiones diversas, frecuentaba la terraza del establecimiento donde él prestaba sus servicios; y con motivo de ello dialogaban ambos, suscitándose en determinado momento la petición por parte del cliente, acerca de si su interlocutor, el procesado Pablo , podía conseguir algún trabajo para un señor de avanzada edad, al que le presentó en ese momento, ignorando acontecimientos posteriores en relación al mismo.

Pablo reconoció igualmente conocer a Narciso (actualmente fallecido) y a Victor Manuel , también con motivo de frecuentar ambos el bar "Garduña" de Barcelona.

El procesado cuyas declaraciones estamos examinando, admitió haber realizado viajes a Holanda, precisando que en dicho país habitan numerosos miembros de su familia: hermanos, cuñados, sobrinos etc., y el motivo de dichos desplazamientos versaba en visitarlos y adquirir prendas de segunda mano de determinadas ONGs, para comercializar luego con ellas en nuestro país.

Y que fue a Holanda -según sus propias palabras- acompañado en una ocasión por Narciso (procesado fallecido), porque éste decidió acompañarle, sin más connotaciones, y también lo hizo después junto con Borja a finales de 1999, dejando inexplicadas las incógnitas del porqué y para qué.

Y prosiguió Pablo su discurso manteniendo a ultranza que no tenía relación alguna con Maximiliano , persona esta que tan profundamente le acusó en fases anteriores de este procedimiento, para luego, en el acto del plenario, cambiando radicalmente su versión de los hechos, sin base alguna lógica capaz de sustentarla, manifestara ante este Tribunal que todo lo que dijo con anterioridad, en relación al procesado que enjuiciamos ahora, era absolutamente incierto, manifestaciones adobadas con explicaciones carentes de todo sentido dotado de la más mínima lógica.

Pero como al pormenorizado análisis de las declaraciones emitidas por este testigo destinaremos un fundamento jurídico en esta sentencia, obviamos ahora más comentarios en torno a este tema.

Proseguimos pues con el análisis de la declaración en el plenario de Pablo .

Este procesado manifestó que el bar "Garduña", donde prestaba sus servicios, era frecuentado por las demás personas inmersas en esta causa, y por los propios policías que más tarde procedieron a su detención, los cuales eran conocedores que el declarante viajaba con asiduidad a Holanda, a Francia, a Marruecos etc., ya que él mismo les comentaba tales viajes, prueba evidente -a su entender- de que nada tenía que ocultar en torno a sus desplazamientos, considerando Pablo que se ha visto involucrado en este espinoso asunto por las relaciones que mantenía con los otros procesados, clientes del establecimiento, y por esa sola razón.

Refiriéndose al resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio que compartía con su esposa Zaira , Pablo ofreció explicaciones inasumibles por completo; pues pretendió, de la mejor forma que pudo, transmitir al Tribunal su absoluta ignorancia en relación al dinero y efectos incautados en dicho domicilio, pretextando que habitaba en piso de los denominados "pateras", ocupado por múltiples personas, que ocupaban sus habitaciones en régimen de alquiler; de manera que no resultaba de recibo responsabilizar al declarante de los efectos allí ocupados: ni de la agenda, cuyo contenido veremos luego, siquiera sea brevemente, ni de los billetes de avión a nombre de Borja , ni de las 240.000 pts., halladas en el vehículo alquilado por él etc...etc...

Más tarde analizaremos esta prueba, conforme al esquema establecido en este fundamento jurídico.

Las declaraciones autoexculpatorias vertidas por el procesado en el acto del plenario no nos ofrecieron ni un ápice de credibilidad, y en su pleno derecho de no confesarse culpable mantuvo la versión que hemos expuesto, carente de visos de veracidad, tratando de presentarse como un honorable ciudadano, dedicado por entero a su familia y a su trabajo, que jamás tuvo contacto con el mundo de las drogas.

Pero el resto de las pruebas practicadas en juicio le quitan la razón, como iremos viendo.

CUARTO.- DECLARACIONES TESTIFICALES DE LOS FUNCIONARIOS DEL CUERPO NACIONAL DE POLICÍA CON CARNETS PROFESIONAL Nº NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 .

- El primero de los funcionarios mencionados, poseedor del carnet NUM002 , instructor del atestado confeccionado en julio 2001, narró como se desarrollaron las investigaciones, en coordinación con la policía de Israel y de Estados Unidos. Refiriéndose al procesado que nos ocupa, Pablo , manifestó que desde los albores de la investigación se albergaba fundadas sospechas de que esta persona se hallaba integrada en la organización liderada por Borja , asumiendo en el seno de la misma las funciones específicas de reclutar a personas para utilizarlas como "correos", las cuales, tras viajar hasta Holanda, se encargarían de trasladar desde este país a otros puntos del planeta la sustancia estupefaciente.

Puntualizó el testigo que Pablo elegía a la red de colaboradores para estos menesteres, y los recomendaba a Borja , captando a personas de la tercera edad, siendo la relación entre los dos citados de confianza mutua.

El instructor del atestado indicó también, y respondiendo a preguntas del Sr. letrado que defendía al procesado, que éste carecía de trabajo fijo, ni en el bar "Garduña", ni en ningún otro lugar.

- El funcionario de policía con carnet profesional NUM004 , en el acto del plenario vino a ratificar lo manifestado por el anterior, al manifestar que Pablo se dedicaba a reclutar a personas humildes y mayores, para utilizarlas de "correo", participando en reuniones con éstos en orden a conseguirles la documentación oportuna para que pudiesen viajar sin problemas. Cierto es que, contestando a preguntas del Sr. letrado defensor, el testigo puso de manifiesto que no tenía constancia directa de lo que dijo, pues lo que sabía al respecto derivaba de las informaciones suministradas por sus inferiores, que les proporcionaban nombres de presuntos implicados, resultado de las labores policiales que se iban desarrollando etc...

- Recordemos lo que el procesado Pablo , en su declaración vertida en el plenario dijo lo que dijo, pero indudablemente su versión se va desmoronando al analizar las declaraciones testificales de los funcionarios policiales con carnet profesional NUM003 y NUM006 . Ambos se desplazaron hasta Estados Unidos al objeto de cumplimentar una Comisión Rogatoria, que tenía por finalidad tomar declaración al "correo" Maximiliano , preso en dicho país, a consecuencia de habérsele intervenido en el aeropuerto de Miami oculta en una maleta de doble fondo 50.000 unidades de la droga MDMA, con el logotipo de la Estrella de David, resultando firmemente condenado por estos hechos a la pena de 58 meses de prisión, según él mismo manifestó ante este Tribunal en el acto del juicio oral, en el que depuso en calidad de testigo.

Los funcionarios de policía comisionados al efecto declararon en la vista, relatándonos que cumpliendo con los cometidos que le fueron asignados, procedieron a la toma de declaración del repetido Maximiliano , en presencia de un Fiscal Federal de los Estados Unidos, en cumplimiento de la legislación vigente en dicho país.

Ambos testigos fueron contestes a la hora de mantener que Maximiliano en su declaración, señaló de manera clara e inequívoca al procesado sometido ahora a nuestro enjuiciamiento, Pablo , como el individuo que les convenció para que viajase hasta la capital holandesa, y desde allí transportara la sustancia estupefaciente hasta los Estados Unidos, precisando el primero de los funcionarios referidos que en su captación también intervino Narciso , y detallando el segundo que el interrogado prácticamente acusó a Pablo de todo; "de reclutarlo y mandarlo al extranjero".

Las declaraciones del testigo Maximiliano prestadas ante estos funcionarios y su contraste con las que emitió ante este Tribunal, serán objeto de pormenorizado análisis, en el oportuno Fundamento Jurídico.

Y proseguimos con el análisis de la prueba testifical, que tanto afecta al procesado.

- Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , pertenecientes todos ellos al grupo ubicado en Barcelona, estaban encargados de realizar las vigilancias y seguimientos respecto a individuos que, presuntamente, pertenecían a una organización internacional dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes.

El primero de los funcionarios referidos, nº NUM007 , manifestó ante este Tribunal que efectúo vigilancias en el aeropuerto de Barcelona, pudiendo observar como el procesado Pablo , junto con el líder de la organización Borja y el "correo" Victor Manuel (protagonista del 1º envío descrito en el relato de hechos Probados), viajaron en el mismo vuelo rumbo a Ámsterdam -personas estas a las cuales tenían previamente identificadas-, regresando posteriormente a Barcelona, aeropuerto del Prat, Pablo y Borja , no así Victor Manuel , cosa absolutamente comprensible teniendo en cuenta que dicho individuo fue detenido en el aeropuerto de Melbourne (Australia) cuando portaba 41.800 pastillas de éxtasis, que arrojaban un total de 8,222 kilogramos.

El funcionario de policía cuyos dichos analizamos, adicionó datos importantes tales como que realizó una vigilancia en el domicilio de Pablo , detectando que en el mismo se reunieron el referido con Victor Manuel , si bien después cada uno de ellos partió por caminos diferentes.

Culminó el funcionario de policía su declaración en el plenario asegurando que el procesado carecía de trabajo, no desempeñando función de tipo alguno en el repetido bar "Garduña".

- En análogo sentido se pronunció el policía poseedor del carnet profesional NUM008 , el que manifestó en el plenario que a finales de mayo 2001 participó en una vigilancia en el aeropuerto del Prat, detectando que en dicho aeropuerto embarcaron rumbo a Ámsterdam Pablo en unión con Borja , junto con un tercero, estimando el declarante que dicho viaje tenía que obedecer a la necesidad de controlar los envíos, manifestando finalmente que creía que el repetido bar "Garduña" era utilizado por parte del procesado para sus encuentros con los "correos", alguno de los cuales fueron seguidos hasta la madrileña plaza de España, donde procedían a la identificación de los mismos, ya que el testigo deponente tenía noticias de que Pablo ejercía la misión específica de captar "correos" dentro de la vasta organización que estaban investigando.

- Contamos también con el testimonio del policía nacional NUM009 , el que, contestando a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó en el plenario que realizó dos vigilancias y seguimientos. En el mes de mayo 2001 en el bar "Garduña" observando como el procesado mantuvo en el interior del mismo una reunión con un individuo, que posteriormente resultó detenido en Australia. El testigo se refería así al "correo" del primer envío de sustancia estupefaciente, detenido el 15 de junio 2001 en el aeropuerto de Melbourne, portando 8,222 kilogramos de éxtasis, Victor Manuel .

La siguiente vigilancia en la que intervino fue la del aeropuerto del Prat, donde pudo observar cómo Pablo , en compañía de otro individuo emprendían viaje con destino a Ámsterdam. Dicho individuo fue más tarde detenido en Miami con cuarenta o cincuenta mil pastillas. El funcionario deponente estaba haciendo alusión al "correo" del segundo envío, que resultó igualmente detenido en el aeropuerto estadounidense de Miami, cuando portaba en el doble fondo de su maleta 50.000 pastillas de MDMA, "correo" llamado Maximiliano , del que luego hablaremos, como venimos anunciando.

- En parecidos términos se pronunció en el acto del plenario el policía nacional con carnet profesional NUM010 , el cual, y al igual que el anterior llevó a cabo dos vigilancias y seguimientos; la primera en Santa Coloma de Gramanet y la segunda en el bar "Garduña".

Nos contó este testigo, cuyas declaraciones nos ocupan ahora que en Santa Coloma se reunieron Pablo y Victor Manuel ("correo" del 1º envío); y en el referido bar barcelonés, la persona ahora enjuiciada se encontró con Narciso (persona actualmente fallecida y cuyas declaraciones sumariales obran a los folios 2.057 del Sumario), del que también nos ocuparemos más tarde, añadiendo el testigo que dicho bar constituía el lugar habitual de las reuniones que el procesado mantenía con diversas personas; y puntualizando que Pablo no trabajaba en dicho establecimiento, así como que éste mantuvo relaciones con Borja (líder del grupo organizado); y también, en concepto de "correos", con Maximiliano , con Victor Manuel y con Narciso .

Recopilando los datos obtenidos en el transcurso de la prueba testifical practicada en el acto del plenario, analizada hasta este momento, parece forzoso colegir que Pablo , en su calidad de acusado -exento por tanto de la obligación de decir verdad- manifestó en juicio lo que tuvo por conveniente en orden a exonerarse de su responsabilidad penal en los hechos enjuiciados, actuación esta que no merece reproche alguno.

Pero este Tribunal debe proseguir con el análisis de la prueba testifical, porque tal análisis aún no ha concluido.

Diversos miembros del Cuerpo de Policía Nacional intervinieron en la diligencia de entrada y registro, llevada a efecto en el domicilio que habitaban Pablo y su esposa Zaira .

Como ya hemos expuesto en el Fundamento Jurídico segundo de esta Sentencia, destinado íntegramente al análisis de las declaraciones del acusado enjuiciado, éste pretendió desvincularse de todos los hallazgos comprometedores ocupados en dicha vivienda, aduciendo que dicho piso constituía lo que se denomina "viviendas pateras" ocupadas habitualmente por personas "de paso" que alquilan determinadas estancias del mismo por días o por meses, y entre las cuales no existía la más mínima relación, y ni siquiera se conocían. Cada "inquilino" poseía las llaves de la puerta de acceso a la habitación contratada.

De manera -decía el acusado- que ni la agenda hallada en el "piso patera", ni los billetes de avión a nombre de Borja , ni el metálico intervenido, pueden atribuírsele a él.

Pero es que las cosas no son como las narra el acusado, a la vista de la prueba testifical cuyo análisis continúa.

Ahora debemos meditar acerca de las declaraciones prestadas en el plenario por el funcionario del Cuerpo de Policía Nacional, con carnet profesional NUM005 , testigo que intervino en la entrada y registro del domicilio de Pablo , junto con su compañero policía nacional con carnet NUM012 .

Estos testigos depusieron en el plenario, manifestando el primero de ellos que poco recordaba acerca del resultado de dicha diligencia, creyendo que en el transcurso de la misma se intervino algún teléfono móvil, documentación referida a un vehículo alquilado y documentos acreditativos de viajes a Ámsterdam.

El testigo cuyas declaraciones examinamos, policía con carnet profesional NUM005 , observó, y así lo dijo, que la vivienda registrada contaba con un salón, más dos o tres habitaciones al parecer ocupadas por el procesado, su esposa Zaira y otra persona, sin poder asegurar si la misma era habitada por más personas.

Del contenido de tal diligencia nos ocuparemos posteriormente.

El análisis conjunto de la prueba testifical examinada incrimina de forma palmaria al procesado objeto de enjuiciamiento, poniéndola en relación con el resto del acerbo probatorio con el que se cuenta, y que continuamos exponiendo.

QUINTO.- DECLARACIONES DEL TESTIGO Maximiliano .

Individuo èste que, como ya decíamos anteriormente, actuó como "correo" en el segundo de los envíos descrito en la narración fáctica de esta resolución, juzgado por ello y condenado por sentencia firme por las Autoridades judiciales norteamericanas competentes, como el mismo reconoció en el acto del plenario.

Al analizar la prueba testifical practicada en juicio, estudiábamos las declaraciones prestadas por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM003 y NUM006 , los cuales, nos explicaron que en cumplimiento de lo ordenado por sus mandos superiores, se desplazaron a Miami, al objeto de oír en declaración a Maximiliano , al estar dicha persona inmersa en la causa abierta en nuestro país por los mismos hechos.

Tal diligencia se llevó a efecto, con plena observancia de las disposiciones legales relativas a esta materia, y en presencia por tanto de un Fiscal. Todo ello de conformidad con lo plasmado en la oportuna Comisión Rogatoria Internacional, cuestiones que en momento alguno fueron puestas en "tela de juicio".

Pues bien, veamos lo que entonces declaró el testigo el 6 de septiembre 2001, que aparece documentado a los folios 4.455 y 4.456 del Tomo XVIII del Sumario.

Vino entonces a manifestar que en un bar de Barcelona comentó a unos amigos que deseaba gozar de unas vacaciones en Miami, Florida. Poco después de verter dicho comentario, se le acercó un desconocido llamado -dijo- Narciso , persona que le expuso que había escuchado sus anteriores comentarios, proponiéndole al mismo tiempo "si tenía interés en llevarle algo a Miami para él".

Siguió narrando el interrogado que, unos días más tarde tuvo un reencuentro con Narciso y con otro hombre que se presentó como Pablo , y fue precisamente este último el que en dicha entrevista le solicitó que le trasladara una maleta hasta Miami apercibiéndole de que el declarante desentenderse por completo del contenido de la misma, y asegurándole de que nadie obtendría conocimiento alguno al respecto.

También contó sus planes inmediatos: el declarante junto al ofertante y en compañía de Narciso , tenían que salir de España rumbo a Ámsterdam "para preparar el viaje" (...) el viaje con destino a Miami, claro, con la sustancia estupefaciente, transportada por el "correo" condenado, que en nuestro juicio intervino en calidad de testigo. Y precisamente esta persona manifestó: "que Pablo le iba a facilitar los billetes de avión para el viaje" (con destino a Miami). Después de decir todo lo expuesto, Maximiliano pasó a describir las características físicas de la persona que con tal intensidad acusaba, Pablo ; que por cierto, parecían no desencaminadas, a pesar del tiempo transcurrido, para decir después el declarante que, junto con Narciso y Pablo , los días 2 y 3 de julio 2001 viajaron desde Barcelona a Ámsterdam en un gran vehículo alquilado por Pablo y conducido por Narciso , comentándole el primero durante el trayecto que le haría efectivos 4.000 y hasta 5.000 dólares por el viaje a Miami y por la entrega de la maleta en dicho lugar.

Más tarde el interrogado manifestó " Pablo le entregó una maleta, en la cual -según éste- habían ocultado pastillas de éxtasis", precisando que " Pablo le contó que en el aeropuerto de Miami iba a encontrar una persona que le iba a reconocer", indicando también que dicha persona se haría cargo de la maleta con el éxtasis; precisándole que el declarante tenía que alojarse en el "Hotel Alexander" en Miami-Beach y proporcionándole dos teléfonos móviles, con la encomienda de que una vez llegara a Miami contactar con él.

Fue también Pablo la persona que le exhibió la factura del hotel y le pagó lo acordado en metálico, facilitándole los billetes de avión de la compañía AIR FRANCE, vuelo 92 con destino a Miami y con escala en París.

Contrastemos las manifestaciones analizadas vertidas por el testigo Maximiliano con sus declaraciones emitidas en el plenario ante este Tribunal.

El testigo en cuestión en juicio pretendió a toda costa exculpar al procesado que enjuiciamos intentando desplazar toda la responsabilidad al fallecido Narciso .

Admitió que se desplazó desde Barcelona hasta Ámsterdam junto con Narciso y Pablo , pero este último, al que apenas conocía, ni le entregó maleta alguna con sustancia estupefaciente, ni dinero, no recordando las declaraciones que prestó ante la policía española en presencia de un Fiscal.

Sin embargo parece que luego recobró la memoria en torno a este asunto al manifestar que cuando inculpó a Pablo era "porque quería quitar del medio a Narciso porque lo conocía más", siendo éste el que en realidad le entregó la maleta con la sustancia estupefaciente para que la trasladara a Miami.

Culminó este testigo su declaración en el plenario diciendo que eran falsas las imputaciones contra Pablo y se retractó de sus anteriores manifestaciones.

Maximiliano mintió de forma abierta en su deposición en el plenario. Su mirada, sus gestos, su relato, cuajado de incongruencias lo delataron, haciéndose merecedor de la deducción de los testimonios oportunos y su remisión al Juzgado competente por si los hechos pudieran constituir delito de falso testimonio.

SEXTO.- DECLARACIONES SUMARIALES DEL IMPUTADO FALLECIDO Narciso .

Tales declaraciones fueron oportunamente leídas en el acto del plenario a pesar de la oposición mostrada por el Sr. letrado de Pablo aduciendo que como dicha persona había fallecido, no podía someterla a contradicción. Pues bien, precisamente por la muerte del referido Narciso y consiguiente imposibilidad absoluta de comparecer en juicio, el Ministerio Fiscal solicitó y este Tribunal acordó dicha lectura, única forma de introducir en el debate sus manifestaciones sumariales.

Narciso prestó dos declaraciones, la primera ante el Juzgado de Instrucción nº22 de Barcelona, el día 22 de agosto 2001, que aparece documentada al folio 2.057 del Tomo 9 de las actuaciones; y la segunda en el Juzgado Central de Instrucción nº1, el 13 de julio 2004 , y que figura a los folios 5.445 y 5.446 del Tomo 21.

En ambas, Narciso mantuvo una versión de los hechos un tanto extraña.

En todo momento mantuvo desconocer por completo a Borja ; y de todos los individuos sobre los que se le preguntaba, admitió tener cierta relación sólo con uno: Pablo ).

En su declaración primera adujo que tuvo contactos con éste en el bar "Garduña" de Barcelona, manifestándole que deseaba desplazarse a Holanda para adquirir ropa. El declarante decidió acompañarle, desconociendo las razones por las que su interlocutor tenía tal deseo.

Siguió diciendo que ambos se desplazaron desde Barcelona hasta Ámsterdam a primeros de julio 2001, a bordo de un vehículo alquilado por el declarante, al ser poseedor del oportuno carnet que le habilitaba para conducirlo, permaneciendo ambos en la capital holandesa por espacio de dos o tres días; y efectivamente Pablo compró ropa, limitándose el deponente a acompañarle sin más.

Añadió Narciso que, ciertamente, recordaba que ambos acompañaron a una persona al aeropuerto, persona a la que desconocía y no tenía porqué conocer, pues él se limitaba a hacer lo que le ordenaba Pablo , sin preguntarle absolutamente nada. Éste le pagaba diariamente de 2.000 a 5.000 pts. diarias.

A preguntas del representante del Ministerio Público que se hallaba presente en esta declaración, Narciso indicó expresamente: "Que en ningún momento Pablo le encargó buscar personas de avanzada edad para transportar droga. Que el declarante nunca ha buscado a ninguna persona para nada".

De esta forma culminó su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº22 de la Ciudad Condal.

Como indicábamos, esta persona compareció en el Juzgado Central de Instrucción nº1 el 13 de julio 2004 realizando manifestaciones en parte coincidentes, en parte novedosas y en parte dispares con las que emitió en el Juzgado de Instrucción nº22 de Barcelona.

- Los extremos coincidentes eran los relativos a que, de todas las personas inmersas en esta causa, sólo conocía, y tuvo relación con Pablo .

- Los puntos novedosos que hallamos en su segunda declaración son los siguientes: Mantenía relaciones con Pablo , al que conoció en un bar, pero dichas relaciones dimanaron de que éste, estaba buscando una persona titular de carnet de conducir a fin de contratarlo como su chofer particular, "pues al ser Pablo ciudadano extranjero, carente de dicho carnet, precisaba de alguien que le hiciera el servicio de trasladarlo en sus viajes a Ámsterdam". Y decía el repetido Narciso que, al ofrecerle Pablo unos emolumentos superiores a los que él obtenía por su trabajo habitual, aceptó la oferta, motivo por el cual realizó tres o cuatro viajes a Holanda como chofer de Pablo , y en su compañía, evidentemente.

- Los extremos dispares que detectamos entre su primera y segunda declaración, se contraen a los siguientes: los más significativo se circunscribe:

1) Al viaje que desde Barcelona emprendieron rumbo a Ámsterdam, a primeros de julio 2001, en el vehículo que alquilaron al efecto.

En la declaración anterior, Narciso silenció por completo la concurrencia en dicho viaje de persona alguna ajena a ellos dos; pero ahora nos dice: Que es cierto "que a primeros de julio 2001 el declarante y Pablo alquilaron un vehículo Citroen Xara a la empresa ATESA. Que no sabe quien es Maximiliano y desconoce por tanto si éste pudo subir al vehículo indicado (...)", añadiendo a continuación: "pero si lo hizo sería por amistad con Pablo , (lo que el declarante ignoraba), cuestión que le resultaba indiferente porque el declarante era únicamente chofer de este último".

Tales manifestaciones resultan harto sorprendentes porque ¿cómo va a desconocer si un tercero accedió al vehículo emprendiendo junto con el declarante y Pablo viaje rumbo a Amsterdam?

2) El segundo punto que discrepa, y seriamente, con la primera declaración del inculpado fallecido versa sobre las personas presuntamente captadas para el procesado Pablo , porque contrariamente a lo que manifestó en su primera declaración judicial el 27 de agosto 2001, en la que rotundamente afirmaba que: "el declarante y a requerimiento de Pablo ha podido llamar a terceras personas para quedar con ellos y recogerlos. Pero cuando coincidían físicamente el declarante se apartaba y no podía saber nada de lo que trataba con ellos".

De esta forma entró en abierta contradicción con lo que dijo en su primera declaración: "que el declarante nunca ha buscado a ninguna persona para nada".

Al margen de todo lo expuesto, lo que resulta chocante en grado sumo es pretender transmitir al Tribunal la convicción de que Pablo decidiera contratar a un chofer particular para sus desplazamientos desde Barcelona hasta Ámsterdam, bien para visitar a sus hermanos y sobrinos, bien para adquirir ropa usada de tal o cual ONG, teniendo en cuenta que, según la versión mantenida por el acusado, era un camarero del bar "Garduña", -cuyo salario, lógicamente, no le permitiría tales lujos-; y según el testimonio prestado por los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, Pablo no desempeñaba trabajo remunerado alguno.

Además, y asumiendo la propia versión del procesado que enjuiciamos, éste habitaba junto a su esposa en un "piso patera", alquilado por habitaciones, signo inequívoco de que su nivel económico no sería precisamente desahogado.

Y aún así, se nos dice que gozaba de un chofer privado, dichos que no nos merecen credibilidad alguna.

Las comentadas declaraciones no hacen más que reforzar la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal dirigida contra el procesado Pablo .

SÉPTIMO.- CONTENIDO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA DICTADA POR EL TRIBUNAL DE DISTRITO DE LOS ESTADOS UNIDOS, DISTRITO CENTRAL DE CALIFORNIA, EN EL SUMARIO Nº CR 01-00782(B) CONTRA Borja , DE FECHA 18 DE FEBRERO 2005.

El líder del grupo organizado Borja fue condenado por el Tribunal mencionado en la Sentencia referida a la pena de 78 meses de prisión, conformándose el enjuiciado.

En el cuerpo de dicha sentencia se hace clara referencia a la participación en los hechos delictivos de Pablo .

En la citada sentencia, y bajo el apartado denominado "INVESTIGACIÓN ESPAÑOLA" se expresaba:

"Mientras se encontraba en España, el acusado se dio cuenta de que el precio del MDMA al por mayor era demasiado bajo, concluyendo que se podría obtener más dinero exportándola a los EE.UU. y Australia. De hecho, el acusado sólo recuerda un envío que permaneció en España para ser distribuido. Se trataba de un envío que se mandó a Ibiza en julio de 2001 y que fue incautado. El acusado también reconoce que el coprocesado Arsenio envió 27.000 pastillas de MDMA a Pablo (" Verbenas ") a España, pero dichas pastillas fueron más tarde transbordadas desde España al extranjero".

Más tarde, se dice en dicha resolución:

" Narciso ( Narciso ) realizó tres viajes como correo de MDMA para la organización.

El 10 de marzo de 2001, el acusado, Verbenas y Victor Manuel volaron desde España a Ámsterdam. Por teléfono, el acusado y Arsenio hablaron sobre utilizar a Victor Manuel para que transportara MDMA al extranjero.

El 15 de junio de 2001, Victor Manuel fue detenido en Melbourne, Australia, en posesión de aproximadamente 30.000 pastillas de MDMA. Esta droga se la había proporcionado Arsenio . El acusado lo dispuso todo para que Victor Manuel recibiera las pastillas con la ayuda de Verbenas .

Siguiendo las órdenes del acusado, Verbenas y Narciso proporcionaron a Maximiliano aproximadamente 40.000 pastillas de MDMA. El acusado y Arsenio se reunieron con Verbenas , Narciso y Maximiliano en Ámsterdam, y coordinaron la recepción de las pastillas del proveedor. El 9 de julio de 2001 las pastillas fueron incautadas en el aeropuerto internacional de Miami, cuando se detuvo a Maximiliano ".

Es decir, el propio líder del grupo organizado, Borja , relató ante las Autoridades judiciales de los Estados Unidos la decisiva participación del procesado en los hechos delictivos que se le atribuyen, contando los pormenores anteriores al primer envío y el desarrollo del segundo.

Con todo esto, el material probatorio de signo incriminatorio resulta ya abrumador.

Pero aún no hemos terminado, así que prosigamos nuestro estudio.

OCTAVO.- RESULTADO DE LA DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO EN EL DOMICILIO DE Pablo .

Del contenido de dicha diligencia nos hemos ocupado en gran parte en los Fundamentos Jurídicos segundo y cuarto de esta Sentencia.

Mas hemos de incidir sobre el mismo tema en éste, siquiera sea brevemente.

En la mencionada diligencia de esta vivienda que aparece documentada al folio 4.796 de las diligencias, ubicada en la c/ DIRECCION000 NUM013 , NUM015 NUM014 de Santa Coloma de Gramanet se ocuparon el metálico y los efectos oportunamente descritos en el relato de Hechos Probados.

Los más significativos resultaban, sin duda, una agenda en la que figuraban anotaciones de Maximiliano y una copia de billete de avión a nombre del jefe de la organización Borja , además de la suma de 245.000 pts.

Decía Pablo que ni el metálico, ni la agenda, ni la referida copia del billete de avión, y demás efectos ocupados le pertenecían, careciendo de sentido que se le atribuyan a él, teniendo en cuenta de que por esa vivienda desfilaron múltiples personas, al tratarse, como se trataba, de un "piso patera".

Pero la lógica es la lógica, y el sentido común es el sentido común, conceptos estos que deben ser aplicados a toda resolución judicial.

- La persona que mantenía relaciones con Maximiliano , "correo" de la organización, a estas alturas podemos afirmar sin duda que era Pablo , y no su esposa, ni ese misterioso tercero.

- La persona que se encontraba plenamente relacionada con el líder de la organización, Borja , porque así lo puso de manifiesto este último ante las Autoridades judiciales de California, era Pablo y sólo Pablo , y no su esposa Zaira u otra persona moradora de la vivienda registrada.

- La suma de 245.000 pts., respecto de la cual Pablo pretende desvincularse por completo, resulta que nadie la ha reclamado, ninguno de los humildes posibles ocupantes de un piso de tal naturaleza; por lo que la pretensión del procesado ha de decaer.

Así pues considerando, por todas las razones expuestas que a Pablo pertenecían el dinero, la agenda y la copia del billete de avión de Borja , nos encontramos con otra prueba de cargo que robustece el resultado de las anteriores.

NOVENO.- RESULTADO DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS LLEVADAS A CABO EN LAS PRESENTES ACTUACIONES.

El Ministerio Fiscal, quizás, teniendo bien presente el resultado de las pruebas practicadas a su instancia en el acto del plenario, redujo su petición de audición de conversaciones telefónicas solicitada en su escrito de conclusiones provisionales de manera drástica, interesando tan sólo que se oyeran en el plenario tres diálogos de corta duración, que se produjeron a las 23:11 horas del día 28 de mayo 2001, a las 22:14 del día 22 de mayo 2001 y a las 0:07 horas del 26 de mayo 2001.

El primero de ellos aparece trascrito literalmente; y respecto al segundo y tercero sólo obra en la causa un resumen efectuado por funcionarios policiales.

Pero este Tribunal oyó en el acto del plenario las tres conversaciones intervenidas en su integridad: la primera mantenida con un tal Antonio, la segunda con el mismo individuo, interesándose Pablo por Narciso ( Narciso ), pues quería dialogar con él y no lo conseguía, tema del que también tratan en la tercera conversación.

Pues bien, dichos diálogos no hacen más que corroborar el resultado incriminatorio de todas las pruebas analizadas quedando por completo desvirtuado el principio de presunción de inocencia del que hasta ahora gozaba el procesado enjuiciado Pablo , lo que nos conduce de manera inexorable a dictar contra él mismo sentencia condenatoria.

DÉCIMO.- INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.

Y corresponde ahora abordar un tema de crucial importancia cual es la individualización de la pena a imponer a esta persona.

El Ministerio Fiscal acusaba a Pablo de ser autor de un delito contra la Salud Pública, con sustancias que le producen un grave quebranto, en cantidad de notoria importancia, perpetrado por persona perteneciente a una organización, previsto y penado en los artículos 368, 369.3 y 6 .

Es evidente que en el caso de autos concurren las agravantes de primer grado de notoria importancia de la cantidad de sustancia estupefaciente objeto del tráfico ilícito y la de organización.

Pablo se hallaba inmerso en una organización de grandes dimensiones, con roles perfectamente definidos, siendo el asumido por el procesado enjuiciado el que hemos descrito en los Hechos Probados y desarrollados en los Fundamentos Jurídicos de esta Sentencia.

El Ministerio Fiscal solicitó para el mismo la pena de trece (13) años y seis (6) meses de prisión y multa de 4.740.184 euros, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, más el pago del importe de las costas procesales que le corresponde.

La pena pedida se encuentra ajustada a derecho.

El artículo 368 señala una pena de tres a nueve años de prisión para los autores de un delito contra la salud pública con sustancia que le producen un grave quebranto como ocurre en el caso que nos ocupa.

El artículo 369 obliga a imponer la pena superior en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las nueve circunstancias que recoge en su texto.

En Pablo concurren dos de ellas: Notoria importancia en la cantidad de la sustancia estupefaciente y pertenencia de éste a una organización que tiene por finalidad traficar con tales sustancias.

Por lo tanto, pudiera imponérsele la pena prevista en el referido artículo 368 superior en grado, pena que asciende a LOS TRECE (13) AÑOS Y SEIS (6) MESES pedida por la acusación pública, resultante de adición a la pena tipo, de 9 años, la mitad de dicho espacio temporal, 4 años y seis meses.

No obstante, el Tribunal considera más equitativa la imposición de la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN.

En cuanto a la pena de multa, el valor de la sustancia estupefaciente objeto de tráfico ascendió a la suma de 762.838,4 euros (483.202 euros el primer envío más 279.636,3 euros, el 2º envío), por lo que la pena pecuniaria solicitada de 4.740.184 euros resulta desorbitada.

Y es que, en realidad tal cantidad responde al duplo del importe de la sustancia estupefaciente aprehendida en los seis envíos.

A Pablo se le atribuye la participación en los dos primeros.

Consideramos pues que la pena de multa a imponer a este acusado ha de fijarse en 900.000 euros.

Las costas procesales se entienden impuestas a todo responsable de delito o falta por expreso imperativo del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pablo como autor de un delito contra la Salud Pública ya definido, a las penas de DOCE AÑOS de prisión y MULTA DE 900.000 EUROS e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

El condenado habrá de hacer efectivas las costas procesales devengadas en este juicio.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida y todos los efectos relacionados con la misma incautados en el registro y detención del acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª. ÁNGELA MURILLO BORDALLO, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.