Sentencia Penal Nº 10/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 30/2009 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00010/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 10 - 2010

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº : 30/09

P.P.A. Nº : 5/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2

DE TRUJILLO

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En Cáceres, a diez de marzo de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Trujillo , por un delito contra la salud pública, contra el inculpado Leonardo , nacido en Cáceres el 11-04-80, hijo de Bruno y de Mª Pilar, de, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en Cáceres c/ Adelfas, con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado detenido por esta causa el 6 de abril de 2007, estando representado por la Procuradora Sra. González Leandro y defendido por el Letrado Sr. Expósito Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal . Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, conforme al artículo 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado las siguientes penas: cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1440? (triple del importe de la sustancia intervenida) con la responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad que, para el caso de impago, establece el artículo 53 del Código Penal . Todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento (art. 123 CP ).

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral por el Ministerio Fiscal se modifican conforme al escrito que presenta en el acto del juicio y se une a las actuaciones, formando parte del acta de dicho juicio, siendo las mismas las siguientes: Los hechos relatados son constitutivos del ilícito penal de un delito contra la salud pública en so modalidad de sustancias que causan grve daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal . Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, conforme al artículo 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado las siguientes penas: tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1440? (triple del importe de la sustancia intervenida) con la responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad treinta días para el caso de impago, conforme establece el artículo 53 del Código Penal. Comiso del dinero intervenido (127 CP) y destrucción de la droga intervenida. Todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento.

La defensa las eleva a definitivas.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON.

Fundamentos

Primero.- Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud como es la cocaína, previsto y sancionado en el art. 368, inciso primero del Código Penal , al haber quedado plenamente acreditado a criterio de esta Sala que esa droga, no sólo estaba destinada al consumo del acusado, como él mismo reconoció, sino para terceras personas, otra cosa es que deba dilucidarse si esta traslación de droga a terceros puede configurarse como un consumo compartido, como siempre se ha alegado por la defensa, o bien de un acto de facilitación y venta que es el acto penado en el texto legal.

Segundo.- Existe una consolidada jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el llamado consumo compartido para que el mismo quede al margen de la conducta sancionada por el art. 368 C.P ., entre las que podemos citar la STS de 18-4-2001, 27-10-2004, 2-10-2006 y 12-6-2008 y que se vienen recogiendo como requisitos necesarios los siguientes:

a) En primer lugar, los destinatarios del consumo han de ser ya todos ellos adictos o, al menos, consumidores frecuentes, para excluir la reprobable finalidad de divulgación y ampliación del consumo de esas substancias nocivas para la salud a personas hasta ese momento ajenas al mismo.

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, en todo caso, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, de nuevo la divulgación de tan perjudicial práctica.

c) La cantidad, ha de ser "insignificante" o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública.

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar.

f) Debe tratarse de una previsión de consumo inmediato, previamente planificado de forma concreta o muy próximo en el tiempo al acto de posesión de las substancias por parte del acusado, a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino.

Y en la STS de 30-6-2006 se especifica que la doctrina de esta Sala , partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter, que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso , los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados en su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los participes de la adquisición. Ha de tenerse en cuenta además, que la condición de consumidores esporádicos es precisamente la figura que se comenta del consumidor esporádico de fin de semana la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

Y finalmente, la muy reciente STS de 11-11-2009 con cita a otras resoluciones del Alto Tribunal como la de 3-4-2009 y 21-12-2006 determina que aunque el Tribunal Supremo ha venido desarrollando una doctrina que amplía la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes, se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos.

Tercero.- Trasladado ello al supuesto de autos nos encontramos que el análisis y el traslado de esa jurisprudencia a este hecho concreto debe partir de varias premisas fácticas.

En primer lugar, que el imputado es el que dice que esa droga no era toda para él, que él la llevaba para compartirla con terceros que se la habían encargado.

Esos hechos ya son encuadrables dentro del art. 368 C.P . que se refiere a cualquier acto de favorecimiento o facilitación de ese consumo de drogas.

Y por ello se produce no una inversión de la carga de la prueba, como expone el letrado de la defensa, es que admitidos hechos que ya caben dentro de la conducta descrita en el art. 368 C.P ., será la defensa la que deba acreditar que esa conducta entra dentro de aquella que penológicamente ha quedado extramuros de la sanción penal en virtud de la interpretación jurisprudencial del consumo compartido atípico. O si se prefiere, alegado ese consumo compartido, será el Ministerio Fiscal el que deba acreditar que esos requisitos necesarios para acoger el consumo compartido no concurren, y en esos términos es en los que se va a analizar la prueba practicada.

En primer lugar, ya cabe reseñar que falta uno de los requisitos precisos, esto es, que la droga fue adquirida con el dinero de todos (STS 11-11-2009, 3-4-2009 y 21-12-2006 ). En este caso esa droga no se compra con el dinero de todos los supuestos consumidores, mandantes de la adquisición de esa droga. Alexander reconoce que llamó por teléfono a Leonardo unos dos o tres días antes de esa cita en La Cumbre para decirle que le trajera droga, que le dijo que le trajera en torno a 150 ó 200 ?, reconociendo que esa misma noche en que se produjo la intervención de la Guardia Civil todavía no la había pagado, diciendo que se la pagaría al día siguiente o después.

El otro testigo que dijo haberle encargado esa droga era Nicolas que a estos efectos se pronunció en los mismos términos.

Por lo que ya podemos apuntar que esa condición no se cumple.

El segundo de los requisitos, es que esa droga encargada vaya a consumirse por personas que todos sean previamente consumidores, aunque lo fueran de fines de semana y fiestas como declaró Nicolas que le ocurría a él. Y en este caso, después de oír toda la prueba e incluso sólo la declaración del acusado y de los testigos presentados por la defensa, se comprueba que no todos los posibles consumidores ya lo eran con anterioridad.

Así, se desconocía exactamente quiénes iban a consumir esa droga.

A pesar de que se diga que los que habían encargado esa droga eran sólo dos personas y el propio acusado, luego tanto éste último como Alexander reconocen que no sabían quiénes iban a ir a hacer el botellón, que depende de la gente que se reuniera, que quien quisiera consumiría.

Y si a ello añadimos que era conocido y sabido que personas que iban a acudir a ese botellón donde se iba a consumir esa droga eran personas no consumidoras, ni poco ni mucho, ni habitualmente ni esporádicamente; simplemente, no consumían, comprobamos que vuelve a faltar otro requisito.

Así se puede citar a la propia novia del acusado, Lorena , a la esposa de Alexander , Cristina, como él mismo y todos los deponentes expusieron; Rubén, y de los asistentes también reconocen que al no saber quiénes en concreto iban a ir, tampoco podían conocer si eran o no consumidores.

Y finalmente, tampoco consideramos que se cumple el requisito de que ese consumo se haga en un lugar reservado donde no se esté a la vista y presencia de personas que no sean consumidoras.

Y ello, porque a más de lo ya expuesto sobre los asistentes a ese botellón en casa del imputado, al mismo iban a asistir personas no consumidoras delante de las que sí iban a consumir. Tanto Leonardo como Alexander así lo exponen. Leonardo especificó que si los asistentes a ese botellón en un "corral" alguien quería consumir así lo haría, y Alexander gráficamente expresó cómo la cocaína se ponía toda sobre una mesa y quien quería consumía una raya de cocaína, lo que desde luego tampoco obedece a esa necesaria situación de privacidad que requiere el consumo compartido para evitar que personas no consumidores participen de ese consumo fomentándolo y favoreciéndolo entre ellos.

Cuarto.- Toda esta prueba, sin necesidad de entrar en la contradicción que supone que en su primera declaración tanto Leonardo como Lorena digan que los amigos de los que era parte de la droga que portaba Leonardo eran Alexander y Rubén, no apareciendo en escena Nicolas hasta que, oído en declaración Rubén el mismo niega que él le encargase droga a Leonardo , es más, niega su consumo de droga.

Así como el dinero que portaba en el momento de la detención, siendo muy improbable que por una parte se acabe de gastar 80.000 pts en droga, esto es, unos 480?, que además portase 620?, cuando se ha dicho por Lorena que Leonardo se gastaba prácticamente todo su sueldo, en torno a 1100 ?, en droga, y que ella ganaba unos 750 ? y las chuscas de Leonardo , lo que lleva a que con estos últimos ingresos tendría que pagar la hipoteca , mantener la casa, y además dispone de 620? para acudir de fiestas. Pero aún así, como existe la posibilidad de que al encontrarnos a principios de mes, el seis de abril, aún se dispusiera de esa cantidad, vamos a considerar que el dinero decomisado no procedía del pago de la droga que ese acusado llevaba para transmitirla a algunos de sus compañeros más aún cuando los identificados han reconocido que aún no se la habían pagado.

Quinto.- Finalmente, se alega también que esta droga, de poco más de cinco gramos, y con la pureza especificada, como se lleva para varias personas no llegaría al mínimo de sustancia psicoactiva para afectar a la salud pública.

Esa cantidad y esa tenencia se encuentra recogida en el Pleno no jurisdiccional de 3-2-2005 estableciendo para la cocaína que ésta tendría que tener un contenido de 50 mgs. (la última STS de 25-3-2009, 28-4-2009 y 16-4-2009 ).

En este caso concreto, y aún partiendo de 5,85 grs., con una pureza de 39,3% si la misma estaba destinada para tres personas, Leonardo , Alexander y Nicolas , es evidente que lo que le correspondía a cada uno es muy superior a ese mínimo de sustancia psicoactiva.

Y si lo que se pretende es decir que como iba a ser consumida por un número indeterminado de personas, tampoco puede tener acogida sin saber ni conocer si esas personas eran consumidores habituales, conclusión a la que no ha podido llegarse porque no ha podido identificarse a esas personas, reconociendo que no sabían quiénes iban a estar ni a ir, y por lo tanto también se desconoce si los mismos eran o no consumidores, y consiguientemente decae esa alegación (STS ya citada de 11-11-2009 donde también se analiza este alegato).

Sexto.- Autor de este delito lo es Leonardo al haber realizado personal y directamente los hechos constitutivos de este ilícito.

Séptimo.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Octavo.- Las costas de este procedimiento se imponen al condenado conforme determina el art. 123 C.P .

Noveno.- La pena concreta a imponer será la de tres años de prisión que es la mínima establecida en el art. 368 del Código Penal al no apreciar el Tribunal especiales circunstancias que aconsejen otra imposición, ni por la cantidad de la droga ni por los hechos llevados a cabo por el acusado se detraen esas especiales circunstancias para imponer mayor pena conforme al art. 66 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Leonardo por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y multa de mil cuatrocientos cuarenta euros con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago por insolvencia, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Le será de abono para el cumplimiento de esta pena los días que haya estado privado de libertad por esta causa.

Procédase al comiso y destrucción de la droga incautada.

Devuélvase el dinero intervenido al acusado salvo que el mismo quede afecto a pagar las posibles responsabilidades pecuniarias establecidas en esta resolución.

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia dictado en la pieza de responsabilidad civil por el Juez instructor.

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.