Sentencia Penal Nº 10/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 324/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 02010/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIAROLLO RP 324/09

Sección Primera

S E N T E N C I A 10/10

Ilmo. Sr. Presidente

Don José Luis López del Moral Echeverría

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña María Rivas Díaz de Antoñana

Don Ernesto Sagüillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a diecinueve de enero de 2010.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa Juicio Rápido 514/09 del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Santander, Rollo de Sala núm. 324/09, seguida por delito de robo con violencia contra Federico , cuyas circunstancias personales ya constan en la recurrida, representado por el Procurador Sr. Araujo Sierra y defendido por el Letrado Sr. Guillarón Fernández.

Ha sido parte apelante en este recurso el acusado, y apelado el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Sagüillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha tres de noviembre de dos mil nueve Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

"Hechos Probados: Que el acusado Federico , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 12,50 horas del día 19 de octubre de 2009 con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento, entró en la panadería Sordo sita en la C/ Bonifacio del Castillo, dirigiéndose a la empleada Dulce , a la cual exigió le entregara 50 euros y ante la negativa de ésta le dijo a la vez que echaba mano al costado derecho, "tengo una pistola y dámelo que no la quiero liar, sino me puedes dar 50 dame 20 euros.

El acusado ante la firmeza de la dependienta en no darle el dinero y ante la entrada en el local de otra persona, decidió abandonar el establecimiento, siendo detenido instantes después ocupándole en la manga derecha un puñal de 14 cms de hoja, y en el tobillo derecho la funda que no llegó a utilizar.

Fallo: Debo condenar y condeno a Federico como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 16, 62, 237 y 242.1 del Código penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de doce meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente las costas del procedimiento."

SEGUNDO: Por el acusado, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de uno de diciembre de 2009 ; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, en la que tuvo entrada el día 29 de diciembe pasado, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso en el día de la fecha.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida y

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el condenado Federico la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condenó como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa y pide ser absuelto de tal imputación. Alega que debe practicarse prueba en esta alzada, que se ha infringido el principio de presunción de inocencia y ha existido error sobre la valoración de la prueba, que se produjo un desistimiento en la acción delictiva; subsidiriamente, entiende que se trataría de una falta, que debería aplicarse la influencia de la drogadicción citando también la aplicación del artículo 242.3º del Código Penal .

SEGUNDO.- No procede practicar en esta alzada la prueba pericial de médico forense puesto que, siendo un juicio rápido, la citación judicial de testigos y peritos debe solicitarse por la defensa ante el Juzgado de Guardia, como expresamente prevé el artículo 800.7 de la LECriminal; no habiéndolo hecho así, no puede tenerse por solicitada en forma la prueba por lo que estuvo justificada la denegación de la prueba en la instancia y no procede su práctica en esta alzada.

TERCERO.- Sobre la valoración de la prueba, no se aprecia error alguno en la sentencia de instancia; el relato de hechos que contiene se funda en lo declarado por la empleada de la panadería en que se produjo el hecho junto al reconocimiento por parte del propio recurrente de la comisión del hecho; el juez de instancia presenció de manera personal y directa la práctica de las pruebas citadas y llegó al relato de hechos que narra y respecto del cual no se acredita error alguno.

CUARTO.- No se trata de un hecho atípico o que deba quedar impune puesto que, por un lado, no cabe considerarlo como un desistimiento voluntario sino debido a la dificultad de llevar a cabo la consumación del propósito delictivo y, por otro, el artículo 16.2 del Código Penal prevé que aun en los supuestos de desistimiento voluntario debe responderse por el delito o falta realmente cometidos. En el presente caso, el acceso al establecimiento, poniendo de manifiesto a la empleada del mismo su voluntad de sustraer un dinero, valiéndose para ello de una expresión y un gesto de indudable contenido intimidatorio, son constitutivos de infracción penal y por ello ha de responder.

QUINTO.- La calificación penal como delito y no como falta es correcta puesto que no se intenta perpetrar un simple hurto sino que ello se acompaña de una frase de contenido intimidatorio -"tengo una pistola y dámelo [el dinero] que no la quiero liar"- y de un gesto dirigido a dar mayor veracidad a su amenaza, echarse la mano al costado derecho. Tal conducta no sólo es objetivamente susceptible de causar fundado temor a su destinatario sino que lo fue en concreto según reconoció la testigo.

SEXTO.- Sí estima la Sala que debe ser aplicado el punto 3 del artículo 242 del Código Penal por la menor entidad de la intimidación producida. Tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la seguridad o libertad de la víctima, sino también contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de calificarse como de menor entidad aquellos supuestos en que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad. En el presente caso, por un lado, el propósito depredatorio no se extiende sino a una cantidad pequeña, primero cincuenta euros, luego veinte; por otro lado, en ningún momento se aprecia que el recurrente llevase una pistola, ni tuviese la mínima intención de hacer uso del puñal que portaba -y que no llegó a mostrar durante la ejecución del hecho, sin que ninguna referencia hiciera al mismo-, habiendo bastado la firmeza de la empleada y la entrada en el local de otra persona para que no continuase con su propósito.

SÉPTIMO.- Sobre la relevancia del consumo de drogas o la situación de dependencia de las mismas o de síndrome de abstinencia, la prueba más creíble obrante en las actuaciones, constituida por el informe del médico forense, niega cualquier influencia en la capacidad del recurrente al consumo de sustancias tóxicas, presentando el mismo una excitación posterior al hecho que no se ha llegado a relacionar causalmente con la adicción a los estupefacientes.

OCTAVO.- Se ha estimado en parte el recurso al considerarse de aplicación el artículo 242.3 del Código Penal por lo que, tratándose de tentativa, la pena prevista para éste debe ser reducida en un grado o dos, siéndolo en uno al entender que fue un hecho ajeno al mismo -la firmeza de la empleada de la panadería- y no su propio comportamiento lo que determinó que el recurrente no culminara su propósito. Por lo tanto, se fija la pena en seis meses de prisión.

NOVENO.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Federico y contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de Santander de 3 de noviembre de 2009 , debemos revocar y revocamos la misma, en el sentido de considerar de aplicación, junto a los preceptos citados en el Fallo de la sentencia recurrida, el 242.3 del Código Penal, por lo que se impone al penado la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con ratificación en lo demás de la sentencia recurrida y con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.