Sentencia Penal Nº 10/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1/2008 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION SEGUNDA

ROLLO PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1/2008

Nº Procedimiento de origenSumario 1/2008

Juzgado Origen: Juzgado de Instrucción núm. 2 de Aracena

Contra: Millán

SENTENCIA NÚM. 10/2010

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE :

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS :

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a dieciocho de enero de dos mil diez.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS, ha visto en juicio oral y público el procedimiento ordinario núm. 1/08, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Aracena, seguido por delito de agresión sexual, contra Millán , (a) " Pulpo ", con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el día 20 de agosto de 1.987, hijo de Manuel y Ramona, natural de Calera de León (Huelva), vecino de Cala (Huelva), con domicilio en Avda. DIRECCION000 núm. NUM001 , declarado parcialmente solvente, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de que estuvo privado entre los días 28 de junio y 12 de julio de 2.006, representado por la Procurador DOÑA INMACULADA GARCÍA GONZÁLEZ y defendido por el Letrado Sr. Villa Domínguez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública y, ejercitando la particular, el menor Ignacio , representado por su madre Ascension y por la Procurador DOÑA REMEDIOS MANZANO GÓMEZ y asistido del Letrado Sr. Ramírez Sarrión.

Antecedentes

1.- Incoado sumario por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Aracena, se dictó auto de procesamiento contra Millán y, tras la tramitación oportuna, se decretó su conclusión.

2.- Remitido a la Audiencia, fue confirmada la conclusión del sumario, se abrió el juicio oral, formularon las partes sus conclusiones provisionales y se señaló el inicio de las sesiones del juicio oral para el día 11 de enero de 2.010, teniendo lugar en esa fecha y la siguiente con el resultado que consta en acta.

3.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 179 y 180.3 del Código Penal , de que reputó responsable a Millán , sin circunstancias, para quien solicitó penas de prisión de trece años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse al menor o su domicilio a una distancia inferior a 300 metros durante 14 años y a indemnizarle en 12.000 euros así como al pago de costas.

4.- La acusación particular solicitó pena de prisión de quince años y una indemnización de 60.000 euros, adhiriéndose por lo demás a la calificación fiscal.

5.- En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Ignacio , nacido el día 27 de febrero de 1.994, diagnosticado de retraso mental leve y crisis no convulsivas generalizadas con una minusvalía reconocida del 39%, en la tarde del domingo día 4 de junio de 2.006 fue a la casa perteneciente a su hermana Ascension , sita en c/ El Cerro de Arroyomolinos de León, que se encontraba vacía, donde entró en unión de los también menores de edad Evelio (a) " Zurdo " y Jesús (a) " Culebras ". Allí estuvieron viendo una película pornográfica. No se ha probado que estuviera presente también Millán .

Fundamentos

1.- La acusación se sustenta únicamente en la declaración del menor, pues no se ha practicado en el juicio la de testigos presenciales señalados por aquel. Su declaración no ha sido invariable a través del tiempo. Singularmente ante el juez instructor el 12 de julio de 2.006 (f. 77 ) expresó sucesivamente tres versiones no coincidentes: a preguntas del instructor, en el primero párrafo que dentro de la casa no pasó nada ni le hizo nada " Pulpo " y en cambio en el tercero que lo tiró en la cama; a preguntas del fiscal, que " Pulpo " sólo le empujó y le quitó la ropa, pero que no pasó nada más; finalmente, a preguntas del letrado del denunciado, en el párrafo primero que no le quitó la ropa interior y en el quinto que le quitó los calzoncillos con la mano y se quedaron en los pies, se quedó tumbado de espaldas y después lo puso mirando para abajo. En la declaración ante la Fiscalía de Menores el 4 de octubre de 2.006, unida al rollo a petición de la defensa y leída en el juicio, que " Pulpo " le quitó los calzoncillos y se la metió por el culo. En el juicio expresó que estando boca abajo le tocó con la mano y le dolió la trasera. En el acto del juicio mediante la lectura fueron puestas de manifiesto las contradicciones, dando unas veces como explicación no recordar y otras no haber dicho eso.

No podemos referirnos a las declaraciones de sus amigos, testigos presenciales señalados por él, en cuanto no se han practicado en el juicio y las sumariales ciertamente no inculpatorias no han sido sometidas a contradicción a pesar de haber acudido a la citación judicial los testigos.

No dudamos de la existencia de un episodio de naturaleza sexual pero no podemos llegar a la conclusión inequívoca de una agresión o abuso con penetración y por parte precisamente del acusado.

Si atendemos a las declaraciones de la madre y la hermana, la identidad de dicho acusado fue ya sugerida por la hermana al escuchar la grabación de una conversación en el teléfono móvil de la madre (reproducida en el juicio), que contiene frases difíciles de dilucidar a pesar del proceso técnico a que ha sido sometida la grabación, de 32 segundos de duración. Se aprecian palabras como "y dónde lo hacemos", "dónde la vamos a chupar", "qué vais a hacer ahora", "y el Chili " (varias, veces, refiriéndose a otro amigo que no estaba ese día), que parecen sugerir episodios sexuales como se ha dicho, en concordancia con el hecho de haber visto una película pornográfica, hecho este último que negó en el juicio pero que llegó a reconocer cuando se le leyeron sus anteriores declaraciones afirmativas, así como la masturbación pero atribuyéndola a sus amigos. El mero contenido de la grabación revelador de algún hecho de esa naturaleza podría explicar el nerviosismo ante su descubrimiento por su madre y hermana.

Tampoco podemos deducir previas relaciones del acusado con personas de menor edad como Ignacio y los amigos con los que se reunía ni ha resultado desvirtuada la declaración de sus padres, por otra parte lógica, de que cuando estuvo de fiesta fue la noche del sábado al domingo, y la tarde del domingo en que se sitúan los hechos estuvo descansando por tener que trabajar al día siguiente. Han surgido en las declaraciones referencias a una tal " Rubia ", que la defensa propuso como testigo dando como datos dudosos sólo "Magdalena" y "Mejías", por lo que no fue admitida la prueba. Conocida o amiga de la madre y las hermanas de Ignacio , que tuvo una relación con el acusado, éste le atribuye tráfico de droga y un posible ánimo de venganza por haberla dejado, hechos que no han sido esclarecidos.

Por último, no existe referencia alguna en la primera declaración de la madre sobre que el día en cuestión observara alguna anomalía en el menor o enrojecimiento anal, y su presencia al ser reconocido médicamente en fecha tan tardía como el siguiente día 26 de junio (f. 62) no puede ser significativa. Estuvo antes con control psicológico hasta octubre de 2.003 y no acudió nuevamente a especialistas hasta el 26 de julio de 2.006 (f. 113 y 133), con posterioridad al descubrimiento de la grabación y a la denuncia y declaraciones policiales y judiciales, y el día 28 de septiembre por el equipo EICAS (F. 145 y 146).

2.- En conclusión, no encontramos pruebas suficientes para poder formarnos una convicción racionalmente fundada de los hechos objeto de acusación y procede absolver al acusado.

3.- Las costas no se pueden imponer a los acusados absueltos, según se deriva de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

ABSOLVER a Millán del delito de agresión sexual de que era acusado, sin imposición de costas.

Dejamos sin efecto las medidas cautelares acordadas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.