Sentencia Penal Nº 10/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 407/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00010/2010

Rollo número 407/2009

Procedimiento Abreviado número 94/2009

Juzgado de lo Penal número 1 de Móstoles

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos Señores:

Don Alejandro Mª Benito López

(Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Don Luís Carlos Pelluz Robles

S E N T E N C I A Nº10/10

En Madrid, a 14 de enero de 2010

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados mas arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 407/2009 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento abreviado número 94/2009 del Juzgado de lo Penal número 1 de Móstoles, por un presunto delito contra la seguridad del tráfico, en el que ha sido parte como apelante D. Eusebio y como apelado el Ministerio Fiscal actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sr. Magistrado-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 20 de abril de 2009 , con el siguiente fallo:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D°. Eusebio en concepto de autor de un delito CONTRA LASEGURIDAD DEL TRÁFICO Y DE DESOBEDIENCIA, precedentemente definido, incurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a las penas:

1°. SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de OCHO euros con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas de multa no satisfechas, a pagar de una sola vez firme que sea la presente resolución, CUARENTA DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, y DIECIOCHO MESES de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, por el primero de los delitos;

2°. SEIS MESES DE PRISIÓN y privación del permiso de conducir por tiempo de UN AÑO Y UN DÍA, por el segundo de los delitos.

En todo caso se imponen al acusado las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, interpuso contra ella recurso de apelación D. Eusebio , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo impugnó, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante viene a combatir la sentencia que le condena como autor de un delito del art. 379.2 del CP y de un delito del art. 383 del CP, alegando en dos de los motivos de impugnación en que se articula el recurso que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia

El derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, lo que supone que para dictar una sentencia condenatoria es preciso que se haya practicado prueba que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, prueba que debe ser de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, y válida, es decir, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, a lo que se ha de añadir que la valoración llevada a cabo para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparte de las reglas de la lógica y no sea, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Ello no implica según tiene establecido la Jurisprudencia una autorización para valorar de nuevo las pruebas personales, ya que la cuestión de la credibilidad de los testigos queda en principio seriamente limitada en la alzada porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Juez de instancia en cuanto a la credibilidad de quién declara ante él no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

Con independencia de la contradicción que conlleva la simultanea alegación de error en la apreciación de la pruebas y vulneración de la presunción de inocencia, por cuanto que la invocación del primero supone implícitamente el reconocimiento de la existencia de prueba - así lo viene a recordar la STS de 6 de noviembre de 1999 - lo que excluye el vacío probatorio que caracteriza la infracción del referido principio constitucional, una vez revisadas las actuaciones no puede afirmarse como pretende el apelante que la Juez sentenciadora haya errado en la valoración de la prueba, ni mucho menos que se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Existe prueba de cargo de indudable contenido incriminador consistente en los testimonios de los policías. En este sentido los agentes expusieron que vieron circular muy rápido el coche que conducía el acusado, dándole el alto sin que se detuviera, teniendo que retirarse uno de ellos para que no le alcanzara el vehículo. No hay ninguna razón para cuestionar este extremo cuando el segundo de los testigos presentados por la defensa y que iba con el acusado en el coche, indicó que no vieron al policía y casi le rozan con el retrovisor.

Asimismo los agentes señalaron que el acusado presentaba un fuerte olor a alcohol y tenía el habla pastosa, ojos enrojecidos, y pupilas dilatadas, y que cuando se le intentó hacer la prueba de alcoholemia inicialmente se negó, para luego acceder pero sin soplar por el etilómetro, datos todos ellos que junto a su forma descuidada de conducir, evidencian la concurrencia de los elementos típicos que configuran el delito del arts. 379.2 del CP y también, por lo que se dirá a continuación del delito del art. 383 del CP .

SEGUNDO.- El acusado, de nacionalidad polaca y que dijo llevar siete años en España manifestó que no entendía bien el castellano y que pensaba que estaba haciendo la prueba correctamente. Frente a ello los agentes fueron coincidentes en señalar que no tenía ningún problema con nuestro idioma, y que incluso cuando se le ofreció la posibilidad de contar con un intérprete renunció a ello porque les dijo que entendía bien el español, no pareciendo muy lógica la afirmación del apelante en el plenario sobre que quería un intérprete pero que no lo pidió, cuando en su declaración en el Juzgado de Instrucción dijo justo lo contrario, desprendiéndose del contenido de sus manifestaciones que sabía que lo que le pedían era soplar por el etilómetro, lo que los policías apuntaron que se limitó a simular que hacía pero sin llevarlo a cabo. Dada la simplicidad de la operación que se le pedía y que no consta ni que el etilómetro estuviera estropeado, ni que el acusado tuviera problemas respiratorios que le impidieran insuflar aire, tal conducta solo se puede interpretar como una manifiesta obstrucción a que se llevara a cabo la prueba al ser consciente del riesgo que había de que diera positivo por haber ingerido alcohol.

El término "someterse" que emplea el Legislador en el art. 383 del Código Penal implica que una persona tiene que soportar cierto comportamiento, de forma que la negativa se da tanto cuando el sujeto activo omite desde el inicio la actividad impuesta negándose de manera expresa y directa a su realización, como cuando la aborda pero de modo tal que mediante subterfugios o actitudes simuladoras efectúa una practica defectuosa que evita su cumplimiento, caracterizándose ambos supuestos por la presencia de una voluntad rebelde frente al requerimiento legítimo del agente de la autoridad.

Espirar aire durante tiempo insuficiente, o no insuflar el volumen de aire necesario con el fin de que el etilómetro no pueda registrar resultados, evidencia un ánimo por parte del encartado de no querer hacer la prueba que tuvo su resultado práctico, en que por su exclusiva y consciente voluntad no se pudo efectuar, al impedir con su conducta que el etilómetro proporcionase dato alguno.

Tal comportamiento en cuanto que constituye una maniobra de simulación que se realiza deliberadamente, es decir a sabiendas de que se discrepa del comportamiento exigido y con la finalidad de evitar que el aparato detector arroje resultado alguno - y también, de paso, con la de eludir las posibles consecuencias penales que una negativa expresa generaría -, no es sino una de las modalidades en que se manifiesta la voluntad contraria al cumplimiento del mandato, y en consecuencia constituye una verdadera negativa a acatar el requerimiento de la policía municipal para la practica de la prueba de alcoholemia, que se ha de incardinar en el delito regulado en el art. 383 del Código Penal , evidenciando el cambio de conducta que llevó a cabo, de negarse abiertamente a someter a la prueba, a simular que aceptaba hacerla cuando la policía le advirtió de las consecuencia penales que podían derivar de una negativa, que los problemas idiomáticos a que aludió en el plenario no le impidieron conocer el contenido de lo que se le decía.

Por lo demás ningún error valorativo se produce porque la Juez "a quo" haya otorgado mayor verosimilitud a la versión policial que a la de los testigos de la defensa, por cuanto que aparte de ser mantenida en el tiempo, no consta que ninguno de ellos mantuviera algún tipo de relación previa con el recurrente que pudiera enturbiar la fiabilidad de su testimonio, a diferencia de lo que acontecía con los testigos de la defensa.

TERCERO.- Se alude también, con cita de una sentencia de la Sec. 17ª de esta Audiencia Provincial a que la condena por los dos delitos supone una vulneración del principio non bis in idem, vulneración sobre la que nada alegó la parte en la instancia pese a conocer que se le pedía la sanción separada por dos delitos, el del art. 379.2 y el del art. 383 del CP, siendo en esta alzada cuando se invoca por primera vez, lo que supone un planteamiento sorpresivo, teniendo señalado la STS de 8 de junio de 2001 que "es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación "per saltum", que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia" y ello por suponer un quebrantamiento de los principios de contradicción, lealtad y buena fe procesal (STS de 30-4-2003 )

Lo anterior ya sería suficiente para denegar la pretensión. Pero en todo caso hemos de señalar que a pesar de la reforma operada por la LO 15/2007, y de la nueva redacción que en su art. 383 del CP da a modalidad delictiva antes contemplada en el art. 380 del CP , esta Sala mantiene la doctrina que venía aplicando en relación a este precepto.

En ella señalábamos que el delito del art. 380 del Código Penal consistente en la negativa al sometimiento a las pruebas de alcoholemia, protege la seguridad de trafico, ya que como indica la STC 161/1997 de 2 de octubre , "no cabe duda de que la protección de la seguridad en el tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del art 380 del Código Pernal ", pero al ser un delito pluriofensivo también ampara el principio de autoridad propio de los delitos de desobediencia a la autoridad, de los que el tipo penal del art. 380 constituía una modalidad como se desprendía de su tenor literal.

Al respecto ya la STC 161/1997 aludia a "la entrada en juego en el art. 380 CP de un nuevo bien jurídico, el propio de los delitos de desobediencia, que no queda comprendido o consumido, cuando menos no totalmente, en la protección de la seguridad del trafico que procura la interdicción de la conducción bajo la influencia del alcohol o de las drogas del art. 379 CP ."

En virtud de ello hemos mantenido que cuando se cometía la conducta penada en el art. 380 del Código Penal, se estaba vulnerando uno de sus bienes jurídicos protegidos, el del principio de autoridad, pero dado que como recordaba el propio Tribunal Constitucional este bien no está comprendido o consumido, cuando menos no totalmente, en la protección de la seguridad del tráfico, su sanción de forma independiente y como delito autónomo del delito del art. 379 , no supone una vulneración del principio "non bis in ídem", razón por lo que considerábamos que no estábamos ante un concurso de leyes, sino ante un concurso real de delitos.

Lo expuesto sigue siendo predicable igualmente con el vigente art. 383 del CP , sin que el que en el nuevo precepto desaparezca la referencia que el antiguo art. 380 hacía al delito de desobediencia del art. 556 CP , y se le de un tratamiento autónomo en la Exposición de Motivos de la L.O. 15/2007 , implique que el bien jurídico protegido sea única y exclusivamente el de la seguridad vial, que también protege el art. 379.2 y se deba acudir a las reglas del art. 8 CP que resuelven los problemas del concurso de normas para evitar una infracción del principio non bis in idem.

Y ello porque pese a la supresión de la mención del art. 556 del CP , lo cierto es que la conducta del art. 383 CP sigue implicando la existencia de un mandato expreso emanado por agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones y dirigido al sujeto requerido, que debe ser acatado y cuyo incumplimiento por parte de éste es lo que se sanciona, por lo que se sigue protegiendo el principio de autoridad.

Por otra parte y como ya se apuntó en la Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial celebrada el 25 de mayo de 2007 , y en la que se acordó por mayoría la sanción de estas infracciones por separado, falta la identidad fáctica que es presupuesto básico del "non bis in idem", ya que el delito previsto en el artículo 379 , se ha producido antes de la intervención de los agentes, desde el momento en el que el acusado conducía el vehículo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, mientras que el segundo tiene lugar en un momento posterior, cuando requerido por los agentes se niega a efectuar las pruebas legalmente establecidas.

CUARTO.- Pese a que por lo anteriormente señalado deba desestimarse el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Eusebio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles con fecha de 20 de abril de 2009 , en el Procedimiento Abreviado 94/2009, que en consecuencia se confirma.

Se declaran del oficio las costas de esta alzada

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.