Sentencia Penal Nº 10/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4381/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rollo 4381/09

Jdo. Instr. núm. 9 de Sevilla

Sumario nº 1/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA nº 10/2010

Magistrados: Ilmos. Srs.

Dª. Mª DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA

En Sevilla, a 13 de enero de 2010.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público, los autos del Procedimiento antes referenciado, por delito contra la salud pública, y en nombre de S. M. EL REY, ha dictado la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Teresa Sánchez Mancha.

El acusado, Ernesto , con DNI. Núm. NUM000 , hijo de Pedro y Rosa, nacido en Sevilla, el día 20 de septiembre de 1986, con domicilio en Bda. DIRECCION000 nº NUM001 , con antecedentes penales, cuya solvencia no esta acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procuradora Sra. María Pilar Acosta Sánchez y defendido por el Letrado D. Francisco Campos Martínez de León. Ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 16 de diciembre de 2008 al día 11 de enero de 2010.

SEGUNDO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública, practicándose las siguientes pruebas, declaración del acusado, de los testigos y peritos propuestos y no renunciados, y documental, con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6° del Código Penal , estimando autor del delito al acusado Ernesto , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidiendo que se le impusiera la pena de 10 años de prisión, con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 20.000.000 de euros, comiso y destrucción de la droga intervenida, comiso del teléfono móvil intervenido, y costas.

CUARTO.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas solicitando dictado de sentencia absolutoria.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

En fecha no determinada, individuos no identificados se concertaron para la distribución en Sevilla de un alijo de 204 kilogramos (peso bruto) de cocaína, que fue intervenido en el interior de la furgoneta Mercedes Vito con matrícula .... DHN , propiedad de un tercero, el día 19 de marzo de 2008, por agentes de la E.D.O.A de la Guardia Civil, en el curso de un dispositivo de vigilancia establecido en la Av. de la Raza, de Sevilla, estando el vehículo abierto, con las llaves puestas y sin ocupantes.

Tras la oportuna inspección ocular se hallaron en su interior 7 cajas precintadas que contenían 204 paquetes de plástico, de un kilo de cocaína cada uno (peso bruto), que tras ser analizados (204 muestras) resultaron con distintos porcentajes de pureza, oscilantes entre una pureza máxima de 20,54% de cocaína, con presencia de cafeína, y una pureza mínima del 1,03%, no detectándose cocaína en 10 de los paquetes, que contenían manitol.

La sustancia incautada equivale a 9.333,18 gramos de cocaína pura.

El valor total de la droga aprehendida es de 6.668.556 €, según la OCNE.

No consta que el procesado Ernesto , mayor de edad, y con antecedentes penales, participara en el embalaje y carga de los paquetes en el interior de la furgoneta Mercedes Vito.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal ha formulado acusación contra Ernesto , por considerarlo autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.6º del Código Penal , que castiga con penas de prisión de nueve años y un día a 13 años y seis meses, y multa del triplo al cuádruple y medio del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, a aquellos que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, cuando fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias.

El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.

La cocaína, que es la sustancia identificada en el análisis, se encuentra incluida en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, de lo que deriva su calificación legal como estupefaciente, cuyo tráfico se encuentra prohibido por el art. 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el citado art. 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1,a) del citado Convenio Único.

Se trata, además, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto, notorio, sin estar necesitado de prueba específica.

Esta calificación de la cocaína como droga que causa grave daño a la salud ha sido por otra parte declarada de forma reiterada por la jurisprudencia, entre la que se puede citar, la STS 1613/2000, de 23 de octubre, o la Sª. 233/99, de 19 de febrero , en la que se dice que tal droga "produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que no quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente la acompaña", por lo que ha de considerarse siempre como gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza, y en este mismo sentido se pronuncian, entre otras, las STS de 21 de diciembre de 1998 y 28 de septiembre de 2007 .

SEGUNDO.- Como se refiere en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre "...para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio "in dubio pro reo". El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECrim .). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas...". Se continua afirmando en la referida resolución en relación con el principio "in dubio pro reo" que "... dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (STS. 20.3.91 )".

TERCERO.- En el caso presente, no existe prueba directa al no haber testigos presenciales de los hechos. La Jurisprudencia considera que la prueba indiciaria o circunstancial como ilustra el Tribunal Constitucional, es aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos -indicios- que no son constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado o acusados por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar (8.17-12-1985), prueba indiciaria que puede enervar la presunción de inocencia, pues no siempre es dable en los juicios penales la utilización de la prueba directa, con lo que si se prescindiera de aquellos conllevaría, en ocasiones, la impunidad, con la consiguiente indefensión social (SSTC 22-12-1985 y 1-10-1987; STS 6-3-1987 y 6-4-1988 ). A su vez, para que esta prueba pueda desvirtuar la presunción de inocencia se requiere: a) que los indicios sean varios, b) que hayan sido recogidos en virtud de prueba directa, ya que no pueden tratarse de mera sospechas, y c) aparecer relacionados o en conexión con la infracción criminal que se investiga. (STS. 22-7-87 y 10-4-1991 entre otras).

La sentencia del Tribunal Constitucional 256/2007, de 17 de diciembre , afirma: "Desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , venimos sosteniendo que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. Nuestro control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 182/2008, de 1 de abril : "El derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria, los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados; que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado; y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 RTC 1997, 24 y 68/98 RTC 1998, 68 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria".

CUARTO.- Aplicando la citada doctrina al caso aquí enjuiciado, los indicios en los que el Fiscal basa su petición de condena son la aparición de una huella dactilar estampada sobre el precinto o cinta de embalaje de la caja número 4 de las intervenidas en el interior de la furgoneta; así como en unas escuchas telefónicas debidamente autorizadas por resolución judicial, de las que se desprende, por un lado, que el procesado recibía llamadas en las que le encargaban de unos "caramelitos", que según los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el acto del juicio, en el argot del tráfico de drogas, normalmente se refieren a papelinas, y por otro, que el procesado guardaba una cantidad no determinada de droga, cuya naturaleza y cantidad tampoco ha quedado determinada, en un cuartillo.

Más, estos indicios son insuficientes para enervar la presunción de inocencia y articular una sentencia condenatoria contra el procesado.

El hecho de que apareciera su huella en el precinto de una de las cajas solamente demuestra que el procesado tocó el citado precinto en un momento que no ha quedado determinado, pero no prueba que conociera el contenido de la caja en cuestión, ni siquiera que participara, como le acusa el Fiscal, en el embalaje y carga de los paquetes en el interior de la furgoneta, al no constar el momento en que el procesado estampó su huella en el citado precinto, ni que actos realizó para que quedara estampada su huella en el citado precinto.

Y en cuanto a las escuchas telefónicas, lo único claro que se desprende de ellas es que le hacían encargos de supuestas papelinas. Pero de las mismas no puede inferirse de forma inequívoca que las cajas intervenidas en el interior de la furgoneta las tuviese el procesado escondidas en el citado cuartillo.

Siendo conocida por reiterada la jurisprudencia que establece que las simples sospechas no constituyen prueba de cargo y no pueden servir para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Así, la STS de 3 febrero 2006 , afirma: "la prueba de indicios consta de dos elementos esenciales que permiten distinguir los verdaderos indicios de aquello que, de otro modo, sólo serían sospechas no aptas para destruir el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

De manera que los citados datos indiciarios no conducen, como única conclusión razonablemente admisible, a la culpabilidad del acusado en el hecho imputado, pues no tenemos la certeza necesaria para vincular al procesado con el tráfico imputado. Por lo que por imperativo del principio "in dubio pro reo" a de dictarse sentencia absolutoria.

Pues es pacífica la jurisprudencia que establece que el principio in dubio pro reo, vigente en nuestro derecho procesal penal, desenvuelve su eficacia en el campo de la valoración o apreciación de las pruebas practicadas por parte del Tribunal, siendo necesario examinar en cada caso concreto si se ha realizado con las debidas garantías una actividad probatoria inculpatoria - STS 20-9-89 -, y debiendo declararse la absolución del acusado cuando la prueba practicada no llega a ser bastante para formar la convicción en orden a su condena.

QUINTO.- Procede acordar el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, en virtud de lo previsto en el artículo 742, 367 ter.3 , en relación con el art. 635 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Contemplándose expresamente la posibilidad de que en las sentencias absolutorias se aplique lo dispuesto en el párrafo quinto de su artículo 635 sobre el destino de las piezas de convicción que entrañen por su naturaleza algún peligro grave para los intereses que en el mismo se expresan.

Igualmente procede la devolución del teléfono móvil intervenido.

SEXTO.- Dado el pronunciamiento absolutorio, procede declarar las costas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123del Código Penal .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a Ernesto del delito contra la salud pública del que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Particípese al Centro Penitenciario que la preventiva sufrida le puede ser abono, en su caso, en otra causa.

Decretamos el comiso y destrucción de las muestras sobrantes de la droga intervenida, para lo cual líbrese oficio al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla, donde se encuentran depositadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.