Sentencia Penal Nº 10/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 29/2009 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00010/2010

Rollo Núm. ............................................. 29/2009.-

Juzg. Instruc. Núm.......... 2 de Talavera de la Reina.-

Procedimiento Abreviado Núm. ............. 814/2007.-

SENTENCIA NÚM. 10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a 11 de Marzo de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 814/2009, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Talavera de la Reina, por un delito de Tráfico de Drogas, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Genaro , con N.I.E NUM000 , hijo de Jesús y de Alcira, nacido el 1 de Febrero de 1.965, y vecino de Talavera de la Reina, con domicilio en c/ DIRECCION000 Número NUM001 NUM002 ; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Cabanas Basarán y defendido por el Letrado Sr. Gómez González.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud de las incluidas en la Lista I de la Convención única de 1.961, previsto en los Arts. 27 y 28 del C. Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1215 euros y costas conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del código penal .-

TERCERO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución del acusado.-

HECHOS PROBADOS

Se declara probado que "Resultando Probado y así se declara, que sobre las 1,50 horas del 28 de Julio de 2007, Genaro , de 42 años de edad, nacionalidad colombiana y ejecutoriamente condenado por delitos de amenazas y conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, fue sorprendido en el aparcamiento del Centro Comercial "Nuevo Centro", de Talavera de la Reina (Toledo), lugar conocido por la policía como de compraventa de sustancias estupefacientes , cuando se encontraba en el interior de su vehículo Citroen AX matrícula X-....-EB , al que constantemente se acercaban personas que permanecían junto a él pocos instantes y estableciendo contacto, intercambianan objetos y luego se iban, portando en el bolsillo de la camisa 12 papelinas de cocaína que dieron en el peso 4,75 gramos y con riqueza media aproximada en cocaína base del 21,1% así como 152 euros, en billetes arrugados y guardados en distintos bolsillos del pantalón que procedían del ilícito tráfico. La droga intervenida estaba destinada al tráfico y alcanza en el mercado ilícito un precio de 405 euros aproximadamente. "

Fundamentos

PRIMERO: Que los hechos que como probados se recogen en el primer resultando de esta resolución son legalmente de un delito contra la Salud Pública de tráfico de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código penal .

La cocaína intervenida, con peso total de 4,75 gramos, es sustancia incluida en la lista I de la Convención Única de 1971, reputada droga y por tanto del tráfico prohibido, desprendiéndose de sus efectos nocivos la consideración de droga que causa grave daño a la salud (SSTS 23 enero de 1998 EDJ 1998/87, 15 junio de 1999 EDJ 1999/10033 , 24 de julio de 2000 EDJ 2000/23055 etc.)

Llegamos a la conclusión de que las papelinas de cocaína que le fueron intervenidas por la Guardia Civil al acusado estaban destinadas a ser transmitidas por precio a terceros, por la prueba testifical practicada.

El delito tipificado en el citado art. 368 del Código Penal EDL 1995/16398 EDL 1995/16398 viene caracterizado, como delito de peligro abstracto: a) por un elemento objetivo, externo y dinámico, consistente en la realización de alguno de los actos que el citado precepto describe de manera no exhaustiva, bien enmarcados con carácter principal o accesorio, preliminar o directamente, en el tráfico ilegítimo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos, abarcando todas las fases del ciclo productivo, de comercio o distribución de estas sustancias, o bien integradores del proselitismo activo que, de cualquier otro modo diferente a la transmisión efectiva de dichos productos, promuevan, favorezcan o faciliten su uso; y b) por un elemento interno o psicológico constituido, de un lado, por el conocimiento de la nocividad del objeto material del delito para la salud y de la ilicitud de la acción, y, de otro, por el ánimo tendencial de difundir y fomentar el uso de tales instancias con grave riesgo para la salud colectiva, siendo por ello conducta atípica la tenencia de estupefacientes o su adquisición para el propio consumo y sin el propósito de destinarlos al tráfico.

La clase de droga (cocaína), peso, pureza y valor de mercado aparecen suficientemente acreditados en los diversos informes periciales incorporados a los autos y no cuestionados por las partes.

Con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, dice la S.T.S.4-7-2007 EDJ 2007/92334 , de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, "este ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de todo como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, por vía de un razonamiento lógico se llega a deducir cierta intención, debiendo recordarse que la función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en esta prueba indiciaria, consiste en controlar el respeto al derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia. Por ello, es necesario como dice nuestra sentencia 1453/2002 de 13.9 EDJ 2002/35933 , constatar que en la resolución impugnada se cumplan una serie de requisitos, formales y materiales, exigiblemente jurisprudencialmente como son:

1º Desde el punto de vista formal.

a) Que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia.

En el presente caso, testificalmente se prueba que el acusado estaba, por la noche (madrugada del Sábado), en el aparcamiento de un Centro Comercial, lugar conocido por la Policía como de frecuente trapicheo de drogas, dentro de su vehículo al que repetidamente se acercaban jóvenes (hasta en cuatro ocasiones distintas) que tras permanecer un momento junto al vehículo, intercambiaban algo con el acusado y se marchaban de allí, alguno de ellos, corriendo al ver a la Guardia civil acercarse. La Guardia civil estuvo una media hora observando al acusado y el devenir de los hechos antes de intervenir.

Los testigos relatan lo que ven y lo que ven, es lo que se ve cuando se trafica con droga (en dosis: papelinas), así como la disposición y estado del dinero ocupado ( en billetes arrugados distribuidos por los diversos bolsillos del pantalón). Las papelinas en los bolsillos de la camisa, para su fácil extracción y el dinero en los del pantalón, apresuradamente guardado.

Por último, las declaraciones del acusado también son valoradas en el sentido de que la droga intervenida era para vender y no para consumir.

Dijo que vivía del paro (ante la policía y ante el juez instructor), y que consumía un gramo diario de cocaína, lo que supone más de mil quinientos euros mensuales en cocaína, sin acreditar que cobra el paro ni cuanto cobra. Que tiene cuatro hijos que conviven con el y con su esposa, y valiendo las 11 bolsitas unos 400 euros, todo el dinero del paro iría para sus gastos de cocaína. Luego dijo en el acto del juicio que la droga la compró con su dinero para él y sus amigos, introduciendo un consumo compartido que antes no mencionó, y que tampoco demuestra en el juicio. Y por último, niega los hechos que se han declarado probados por el testimonio de los Guardias civiles, en esencia, que durante la media hora que duró la vigilancia policial, varias personas se acercaban sucesivamente hasta él e intercambiaban objetos que la policía no puedo ver, pero el contacto sí lo vieron y lo describen como el propio del tráfico de papelinas.

SEGUNDO: Que de dicho delito es responsable el acusado por su participación directa, material y voluntaria en el hecho enjuiciado.

TERCERO: Que no concurren en los hechos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

El Tribuna impone la pena en el grado mínimo en atención a la gravedad del hecho y circunstancias personales del acusado.

CUARTO: Que las costas procesales se imponen por la Ley a los responsables

Criminales de los delitos o faltas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS Genaro como Autor responsable de un delito Contra la Salud Pública por tráfico de droga que causa grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS de prisión con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y MULTA de 405 euros con responsabilidad subsidiaria de un mes en caso de impago total o parcial, y al pago de las costas procesales.

Firme esta resolución dese a la droga intervenida el destino legal. Se acuerda el decomiso del dinero intervenido que se entregará al Tesoro Público.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­­ ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe en Toledo a 16-3-2010.-