Sentencia Penal Nº 10/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 97/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 143/09

Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao

Rollo de Sala nº 97/09

S E N T E N C I A Nº

ILTMOS. SRES.

Presidenta DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOA

Magistrado D. JUAN PABLO GONZALEZ GONZALEZ

Magistrado D. JUAN FRANCISCO LOPEZ SARABIA

En Bilbao a dos de febrero de dos mil diez

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, constituida por los Ilmos. Señores que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y en audiencia pública, la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 143/09, rollo núm. 97 del año 2009, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Bilbao, por delito de lesiones, contra el acusado: Ángel Daniel , nacido en Bilbao el dia 26 de julio de 1977 con DNI NUM000 hijo de Ignacio y Aurea sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador de los Tribunales D. Julio González Jiménez y defendido por el Letrado D. Jose Javier Ezquerra Uriarte, apareciendo como responsable civil subsidiario la mercatil Stifani, S.A representada por el Procurador Dª. Leire Fraga Arreitio y defendida por el Letrado Dª. Pilar Jiménez Gayubo y, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, el perjudicado Eladio representado por el Procurador D. Jaime Villaverde Ferreiro y defendido por el Letrado Dª. Inmaculada Pérez García y actor Civil el Hospital de Basurto representado por el Procurador D. German Ors Simon y defendido por el Letrado D. Vicente Urizar Baradiaran; siendo Ponente de la presente resolución Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FRANCISCO LOPEZ SARABIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de parte de lesiones del Hospital de Basurto atestado instruido por la Ertztainzta NUM001 se instruyó por el Juzgado de Instrucción 1 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Ángel Daniel ; remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 10 de diciembre de 2009

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 2 de febrero de 2010

TERCERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos en conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de lesiones del Art. 150. CP del que resulta autor el acusado, solicitando que se le imponga la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e indemnice al perjudicado Eladio en la cantidad de 17000 euros por lesiones y 2000 euros por secuelas,y 4474,56 euros a favor del Hopistal de Basurto, respondiendo del pago de estas cantidades de forma subsidiaria la entidad Stifani S.A180 euros y costas procesales.

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos en conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de lesiones del Art. 150. CP del que resulta autor el acusado, solicitando que se le imponga la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e indemnice al perjudicado Eladio en la cantidad de 17000 euros por lesiones y 12000 euros por secuelas,y 4474,56 euros a favor del Hopistal de Basurto, respondiendo del pago de estas cantidades de forma subsidiaria la entidad Stifani S.A180 euros y costas procesales.

elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos en conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de lesiones del Art. 150. CP del que resulta autor el acusado, solicitando que se le imponga la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e indemnice al perjudicado Eladio en la cantidad de 17000 euros por lesiones y 2000 euros por secuelas,y 4474,56 euros a favor del Hopistal de Basurto, respondiendo del pago de estas cantidades de forma subsidiaria la entidad Stifani S.A180 euros y costas procesales.

El actor civil elevó a definitivas sus conclusiones definitivas.

CUARTO.- La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la libre absolución para su representado.

La defensa de la entidad Stifani, S.A elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la libre absolución para su representada.

Hechos

Probado y asi se declara que Ángel Daniel el dia 7 de septiembre de 2008 trabajaba como empleado y camarero de la mercantil Stifani, S.A en la discoteca Tiffanys, sita en la Calle Francisco Macias de Bilbao, que regentaba dicho local. Sobre las 5.30 horas de la madrugada del dia 7 de septiembre Eladio se encontraba en su interior en compañía de varios amigos tomando unas consumiciones. Ángel Daniel al acercarse la hora de cierre del local advirtió a los clientes que debían abandonar el local, no conformándose con ello Eladio que tenía una copa de un combinado en un vaso de cristal, pretendiendo terminar la consumición en su interior. A consecuencia de ello se ha producido una discusión entre Eladio y Ángel Daniel , entregando éste a Eladio un vaso de plástico para que se terminará la consumición en el exterior del local. A continuación Eladio , si bien no estaba muy conforme, toda vez que habia estado varias horas en el local, y habia tomado al menos seis copas de combinado de ron con cola, procedió a abandonar el local, si bien dejó el vaso de plastico en la parte superior de una máquina de tabaco antes de salir a la calle. Una vez en el exterior de la discoteca, Eladio se encontraba al otro lado de la calle en compañía de varios amigos, cuando ha salido Ángel Daniel a la puerta del local, que se encontraba en proceso de cierre, ha llamado a Eladio , quien ha cruzado la calle hasta la inmediaciones del local y cuando se encontraba a corta distancia, Ángel Daniel ha propinado a Eladio dos puñetazos en la cara cayendo éste al suelo, y una vez alli le ha propinado varias patadas en la cara.

A consecuencia de ello, Eladio sufrió lesiones consistentes en fractura de tercio medio facial lefort tipo II que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico y quirúrgico mediante reducción y múltiples osteosíntesis con placas a través del abordajevestibular lateral, precisando para su curación 88 dias que le incapacitaron para sus ocupaciones habituales diez de ellos de ingreso hospitalario, restando como secuela cefalela postraumática, persistencia de material de osteosintesis a nivel facial, desviación a la izquierda de tabique y piramide nasal, con insuficiencia respiratoria nasal, hipoestesia en area del nervio infraorbitario, ligera deformidad en area malar izquierda, que aparece algo descendida y abultada en relación a la derecha. Eladio reclama por las lesiones.

A consecuencia de las heridas y lesiones sufridas, Eladio debió permanecer ingresado en el Hopistal de Basurto recibiendo asistencia sanitaria y sometido a tratamiento médico quirurgico, cuyos gastos han ascendido a la cantidad de 4474,56 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración en conciencia las pruebas practicadas en el acto del plenario, así como la documental obrante en autos, de conformidad al artículo 741 de la Lecrim; la Sala llega la conclusión de tener por probados, los hechos que han sido relatados como tales, en el antecedente correspondiente y que son constitutivos del delito de lesiones del Art. 147.1 CP al concurrir los elementos que lo integran, lesión que requiere para su sanidad además de una asistencia facultativa, tratamiento médico, es decir se requiere un elemento objetivo: la lesión causada a la víctima, y un elemento subjetivo consistente en el dolo genérico de lesionar, o mas concretamente siguiendo el tenor del precepto, un dolo de menoscabar la integridad corporal o la salud física. La justificación de tal conclusión (no apreciación de la modalidad agravada propuesta por las acusaciones ) nos obliga a analizar cuáles son los requisitos que establece la jurisprudencia al interpretar el concepto "deformidad" como elemento normativo del tipo referido (del art. 150 ), considerando desde ahora que la valoración de tales elementos exige indiscutiblemente de una ponderación judicial de las circunstancias de cada caso concreto.

El Tribunal Supremo (S TS 2/2007, de 16 de enero , y las que en ella se citan) ha definido la deformidad, a falta de un concepto auténtico, como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado, sin que lo excluya la posibilidad de su eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora. La propia jurisprudencia restringe además el ámbito penal de la deformidad a aquéllas que, junto a las notas de irregularidad física, permanencia y ostensible visibilidad, tengan también una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aún siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, pero también demanda la aplicación de un criterio riguroso cuando las irregularidades se traducen en imperfecciones estéticas que alteran la morfología del rostro, como son las cicatrices perdurables y afectantes de la cara (S TS 2/2007, de 16 de enero , antes citada).

La propia jurisprudencia restringe además el ámbito penal de la deformidad a aquéllas que, junto a las notas de irregularidad física, permanencia y ostensible visibilidad, tengan también una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aún siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, pero también demanda la aplicación de un criterio riguroso cuando las irregularidades se traducen en imperfecciones estéticas que alteran la morfología del rostro, como son las cicatrices perdurables y afectantes de la cara (S TS 2/2007, de 16 de enero , antes citada).

SEGUNDO.- Veamos, pues, en concreto, si en el caso de autos se hallan presentes los elementos definitorios de la deformidad.

I.- Irregularidad física. La deformidad implica un menoscabo en la integridad física de la persona que constituye un cambio en su forma originaria, provocando una alteración de la zona afectada. Supone una desproporción o irregularidad morfológica que conlleva una desfiguración o fealdad en el sujeto que la padece, que determina un perjuicio estético, modificando su natural armonía o perfección corporal, produciendo una imperfección estética que hace perder al sujeto pasivo su aspecto periférico normal, afectando a su anatomía externa (STS de 19 de junio de 2002 ).

En el caso que nos ocupa, la simple descripción de las secuelas físicas resultantes (desviación a la izquierda de tabique y piramide nasal, con insuficiencia respiratoria nasal, hipoestesia en area del nervio infraorbitario, ligera deformidad en area malar izquierda, que aparece algo descendida y abultada en relación a la derecha la cicatriz) ofrecen cabalmente una idea precisa de la existencia de tal irregularidad física.

II.- Que tal irregularidad sea visible. La irregularidad física o imperfección estética ha de ser perceptible, ostensible a simple vista (la jurisprudencia alude aquí al aspecto cuya visión produce un sentimiento de desagrado estético en los demás), no limitada al rostro (como parte del cuerpo que se lleva generalmente al descubierto). Particularmente respecto a las desfiguraciones del rostro, que alteren la armonía facial o la morfología de la cara, considera que merecen una trascendencia mayor «por recaer sobre una parte del cuerpo que define más específicamente la fisonomía corporal, afectando no sólo a la integridad física o la salud, sino a la propia identidad» (STS 11.03.04 ). Por tanto, «allí donde la alteración de la forma originaria implique también una alteración de la fisonomía facial, los criterios valorativos deben ser más estrictos, pues una alteración formal de la cara realizada contra la voluntad del sujeto pasivo, no solo afecta estéticamente a su cuerpo, sino que impone a su autodeterminación una carga especialmente considerable» (STS de 21.07.03 ).

A este respecto el Tribunal ha podido visualizar las secuelas que presenta el acusado, sin embargo no ha podido contrastar el aspecto anterior a la lesión, ha escuchado el testimonio del propio lesionado y se ha ratificado e i nforme médico-forense respecto al perjuicio estético y está en disposición de concluir que, en efecto, las irregularidades son visibles.

III.- Que la irregularidad sea permanente. Se suscita aquí el alcance de las correcciones estéticas posteriores mediante una operación de cirugía reparadora, atendidos los avances de esta ciencia médica en la actualidad, pues resulta innegable que la cirugía, en el actual estado de la ciencia, puede permitir restauraciones anatómicas que, hasta cierto punto, devuelven al individuo su apariencia de normalidad anterior. Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que «las eventuales mejoras en razón de hipotéticas intervenciones quirúrgicas posteriores de cirugía reparadora, plástica o estética, no inciden en la calificación jurídico penal de la deformidad, porque dicha intervención no puede serle impuesta a nadie y porque en cualquier reparación de esa naturaleza no cabe asegurar un resultado favorable, debiendo medirse las secuelas, a los efectos de si quedó o no deformidad, según hubiera quedado el sujeto después de un proceso normal de curación» (STS de 11 de marzo de 2004 ).

En el caso que analizamos, la pericial médico-forense permite concluir que las secuelas son permanentes ( el propio lesionado ha señalado que está pendiente de nueva intervención) si bien ha añadido que no son importantes.

Ello no obstante, la Sala considera que tras el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2002 , se ha dado un paso en la relativización del concepto de deformidad atendiendo a las posibilidades de reparación, con el objeto de evitar interpretaciones que pudieran dar lugar a reacciones penales desproporcionadas (así lo reconoce la S TS de 11 de abril de 2003, al señalar que las aportaciones de la cirugía han hecho evolucionar el concepto tradicional de la deformidad, incorporando nuevas técnicas de reparación que prácticamente devuelven la apariencia estética y, en algunos casos funcional, a lesiones que hace un tiempo serían irreparables y tendrían carácter permanente). Es por ello que, considerando la equiparación de resultados que realiza el legislador en el art. 150 del CP , al incluir la deformidad junto a la pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal, cuya privación anatómica o funcional son para siempre, el criterio de la permanencia en la deformidad debe ser revisado conforme a las posibilidades de reparación. Y así, en el caso de aquellas secuelas que fueran de menor entidad y de relativamente fácil subsanación mediante intervenciones de cirugía reparadora de menor importancia, o de tratamientos de carácter asequible y sencillo, alejados de cualquier riesgo y de práctica habitual y generalizada, podrían llevar a la eliminación de la conclusión última de deformidad y a aplicar el tipo básico de lesiones del art. 147 CP .

En definitiva, únicamente deben ser incluidas en el concepto de deformidad a los efectos de aplicación del tipo agravado del art. 150 CP , aquellas irregularidades físicas de carácter irreversible, de manera que, pese a una intervención de cirugía reparadora, tan sólo sea posible disminuir o atenuar sus efectos, sin que puedan restablecerse en su totalidad, permaneciendo en la zona afectada como una huella indeleble, y dejando una impronta defectuosa en el sujeto que la sufre de importantes repercusiones estéticas.

Entendemos que en el caso, vistas las posibilidades de reparación de la deformidad y las circunstancias en que podría tener lugar (y que, en consecuencia, no va a tener carácter permanente) no resulta proporcionado imponer una elevada pena de prisión castigando el hecho conforme al subtipo agravado del art. 150 CP

IV.- Que la irregularidad sea de cierta entidad y relevancia. Teniendo en consideración la pena establecida en el art. 150 CP , con un mínimo de tres años de privación de libertad, es claro que el legislador procura que se sancionen a través de él las conductas que provoquen resultados lesivos especialmente graves, lo que exige interpretar restrictivamente el concepto en evitación de ampliaciones desmesuradas del tipo. Ya el Acuerdo referido establece con buen criterio que el concepto de deformidad admite modulaciones en los supuestos de menor entidad atendiendo a la relevancia de la afectación y, a estos respectos, ya hemos dicho que, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, sólo cabe calificar como deformidad únicamente aquella que determine un perjuicio estético lo suficientemente relevante como para justificar su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal. Y así, la más reciente doctrina jurisprudencial considera que «la previsión del art. 150 CP requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico» (STS de 3 de octubre de 2003 ).

Expuesto cuanto antecede, la Sala considera la concurrencia de los elementos enunciados en los apartados I y II, pero, en la circunstancialidad y relativismo propios del los elementos referidos en los apartados III y IV considera dudosa su apreciación en el caso; duda que debe resolverse, naturalmente, a favor del reo y apreciar el tipo del art. 147.1 ; Aplicando lo dicho a este caso resulta que la víctima aún con la desviación del tabique que es poco perceptible ya que esta SAla pudo verlo de forma directa gracias a las ventajas de la inmediación, y la existencia de una ligera deformidad en area malar con pequeño abultamiento, no le resulta posible identificar una irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. Nada de ello se pudo observar en el examen directo de la víctima y, por tanto, no cabe hablar de deformidad de los efectos del art. 150 del C.Penal .

CUARTO .- Valoración de prueba. El acusado ha negado que agrediera o golpeara a Eladio , señala que tuvo una discusión porque Eladio queria tomar una copa después de las 5 de la mañana, hora del cierre, como se puso muy pesado se le sirvió porque era conocido y cliente habitual, se le avisó a la 5.30 horas que tenia que salir de la discoteca, discutieron porque no queria salir y quería llevarse la copa en el vaso de cristal, a pesar de que le proporcionó uno desechable, manifestando Eladio "esto no es así cuidate la cara". Añade que él no salio del local con Eladio , que fue posteriormente cuando se encontraba cerrando la puerta del local, Eladio se dirigia hacia él de frente con un cigarro en la mano, pensó que le iba a quemar porque le tiró el cigarro a la cara, motivo por el cual le empujó, cayendo Eladio al suelo, añade que cayó mal y se golpeó contra el suelo porque estaba muy bebido, negando que agrediera a Eladio . Si bien basicamente el primer incidente y discusión practicamente coinciden las partes, donde existe discrepancia en el episodio fuera de la discoteca, la versión del acusado es naturalmente exculpatoria, si bien resulta incoherente y además contradictoria con la anteriormente prestada en sede de instrucción, particularmente en la forma en que según su declaración cae el perjudicado después de empujarlo, por cuanto en sede judicial señala que Eladio quedó sentado en el suelo, ahora señala que cayó muy mal con las piernas entrelazadas, y sin embargo añade que pataleó, asimismo señala en sede judicial que Eladio le puso el cigarro cerca de la cara, ahora reconoce que se lo tiró a la cara, tampoco ha aclarado cuando abandonaba el local al haber finalizado su trabajo, o por el contrario, cuando abre la puerta para que salieran dos empleados de seguridad que habia terminado su trabajo, además señala que no vió sangre en la victima que solo le empujó y que estaba muy borracho. Al margen del estado de intoxicación dela victima, que ha reconocido que habia bebido al menos seis copas de combinado, no existe duda que existía abundante sangre en el lugar, asi lo reconoce el agente de la Ertzaintza NUM002 que sin duda recuerda este dato, además del olor a alcohol de la victima. De otra parte resulta altamente incoherente que manifieste que empuja a la victima cuando está frente a él y sin embargo caiga de cara, que entra además en contradicción con el testimonio de los testigos propuestos por la defensa que señala que el perjudicado cayó de costado. En apoyo de tal versión han declarado otros tres empleados de la discoteca, Conrado , portero de la discoteca que se encontraba a la puerta, confirma la versión del acusado, en tanto que señala que el acusado no agredió a Eladio , que sólo le empujó porque le tiró un cigarro a la cara, Eladio cayo de cara, no vió que Eladio sangrara. John Edson compañero del acusado reitera que no vió pegar al perjudicado, que solo se lo quitó de encima, Eladio cayó como un saco y de costado, que estaba en la esquina en la misma acera a unos treinta metros; Tabet sigue insistiendo que Eladio se dirigió al acusado que le tiró un cigarro a la cara y el acusado le empujó para que no le diera en los ojos, no pegó el acusado puñetazos ni patadas. Dichos testimonios no ofrecen a la Sala credibilidad alguna, es más en la parte dispositiva, se acordara la deducción de testimonio por delito de falso testimonio, y ello por las siguientes razones: los tres testimonios son practicamente idénticos en cuanto a su discurso, cuando del testimonio de los agentes de la Ertzaintza que confeccionaron el atestado, resulta que únicamente aparecería como testigo presencial Conrado . Johny y Tabet no constan siquiera que se encontraran en el lugar de los hechos, la propia representante y dueña del negocio, ni siquiera conoce a los testigos, de otra parte es altamente significativo que Conrado que fue identificado por la Ertzaintza en el momento de los hechos no explicara o aclarara lo sucedido tal y como ha hecho en el dia de hoy en el acto del juicio, siendo banal la explicación de que no le preguntaron, por cuanto el propio agente de la Ertzaintza ha señalado que el portero- Conrado - no le explicó lo sucedido, únicamente le daba largas a las preguntas, úicamente hablaba de la fractura de un cristal, cuando ahora en sede de juicio oral ha corroborado la versión del acusado, cuando todos los testigos han señalado que estaba presente en el lugar y que observaria todo el episodio. De otra parte la declaración de los otros testigos de la defensa resultan inverosímiles, su presencia en el lugar es incoherente, ilogica y carente de sentido, de un lado señala Johny que ese dia estuvo de extra en el local, sin embargo la dueña no lo conoce, sino que señala que lo contrata el acusado. Más tarde señala que si bien habia finalizado su trabajo y abandona primero el local, espera más de un cuarto de hora en la calle para comprobar que pasaba, porque vió a un grupo de personas entre las que se encontraba el perjudicado con ganas de bronca ya que proferian insultos frente al acusado para que saliera a la calle, asimismo y reconociendo que estaba a treinta metros del lugar en una esquina, escucha que Eladio llama a Ángel Daniel , observa que lanza un cigarro y luego como empuja el acusado a Eladio . Otro tanto es predicable de Tabet que no ha aclarado donde se encontraba en el momento de los hechos, por cuanto nadie lo ha situado en la calle en el momento de los hechos y tampoco era conocido por la dueña del local, como tampoco se ha identificado como testigos ante la Ertzaintza cuando han hecho acto de presencia, negando que el perjudicado estuviera ensangrentado, cuando los agentes de la Ertzaintza han reconocido que era abundante.

Frente a tales testimonios, la declaración del perjudicado Eladio , merece a esta Sala pleno valor probatorio, señala que tras un incidente en el interior de la Discoteca con el acusado que no le permitia abandonar la discoteca con el vaso de cristal salió a la calle y cuando se encontraba con unos amigos en el exterior le llamó Ángel Daniel conocido por "Pacho" y se acercó propinándole aquel dos puñetazos en la cara y cuando cayó al suelo siguió dandole patadas. Tal versión de la víctima no solo denota persistencia en la incriminación- puesto que en todo momento ha mantenido la misma versión- folio 57- , sino que también resulta verosímil a la vista del contenido del informe médico de urgencias folio 104 y los términos de la pericial médica que consta unida a las actuaciones y no impugnada por la defensa (folio 198), y que es coherente y compatible con el mecanismo y la acción realizada por el acusado. Si a lo anterior añadimos que no existe dato alguno que avale la existencia de una causa de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones previas entre víctima y acusado, al contrario, el acusado ha reconocido que conocia a Eladio por ser cliente habitual del local, pero que nunca habia tenido problema con él, y que no es violento, su testimonio ha sido claro preciso y contundente, reconociendo sin dudas al acusado como el autor de las lesiones, habrá de concluirse que concurren en el testimonio de la víctima todos y cada uno de los requisitos jurisprudenciales para reputar prueba de cargo al testimonio de la víctima, a saber: a) persistencia en la incriminación; b) ausencia de causa de incredulidad subjetiva derivada de la previa relación existente entre víctima y acusado, y, c) Verosimilitud de la versión de la víctima, corroborada por datos periféricos que obren objetivamente en la causa, informes médicos de asistencia y corroborado por el informe del Medico Forense (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2002 ). No existe por lo demás elementos para considerar que las lesiones del perjudicado fueran previas o posteriores a los hechos, o que tuvieran otra etiologia, basta con leer el informe de urgencias y observar las fotografias aportadas en la causa para descartar que las lesiones se debieran a una mera caida contra el suelo, además que la prueba a instancia de la defensa no se pone de acuerdo sobre la forma en que cayó el perjudicado al suelo, el informe de urgencias del Hospital de Basurto (folio 104 ) se describen (policontusiones golpe en nariz , pomulo izquierdo y labial, traumatismo craneoencefalico ) objetivando en la exploración tumefaccion de labio superior, herida incisa contusa en labio inferior, piezas dentarias superiores móviles, no crepitacion de la nariz a la palpación, dolor a la palpación de polo inferior de la orbita izquierda con tumefaccion a dicho nivel y fractura nasal, signos inequivocos de que el perjudicado recibió golpes directos con puño y patadas que resulta compatible y coherente con la mecanica comisiva denunciada. Además la testifical practicada en la persona de Sonia y Eliana ha sido contundente, coherente y con una ilación lógica, corroborando el testimonio de la victima, señala la primera que ha observado con claridad que Eladio se encontraba en el suelo y que el acusado le estaba dando patadas. Además Eliana ha sido clarificadora en su testimonio, por cuanto observa todo el episodio criminal, señala, además de exponer el episodio previo que sucedió en el interior del local con el camarero, hoy acusado, por una copa en un vaso de cristal, añade que estaban en la calle, Ángel Daniel ha salido a la puerta y ha llamado a Eladio que se ha acercado y cuando ha llegado a su altura le ha dado dos puñetazos en la cara y ha continuado dando patadas cuando aquel cayó al suelo. Además ha señalado que Eladio tenía la cara ensangrentada y que se encontraba inconsciente. Cuando llegó la Ertzaintza a los pocos minutos le explicaron lo que habia pasado, versión que es mantenida, sin fisuras en el acto del juicio. Si bien los testimonio de los testigos señalan que no estaba ebrio sí que reconocen que habian tomado bastante alcohol.

QUINTO.- En cuanto al elemento objetivo, a la vista de la documental unida a las actuaciones folio 104 y 179 pericial forense se diagnostica fractura del tercio medio facial lefort tipo II, que no ha sido impugnado por la defensa. Además dicha lesión para su sanidad, tal y como consta en el informe pericial del Médico Forense, requirió para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa de tratamiento médico-quirúrgico. Se refiere en el informe pericial que se ha practicado cirugia plastica y el propio perjudicado ha reconocido que está prevista una nueva intervención en fechas cercanas

Respecto al elemento subjetivo, consistente en el dolo genérico de lesionar, o mas concretamente siguiendo el tenor del precepto, un dolo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima; tanto si ello es directamente querido por el agente (dolo directo), como si este se ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo (dolo eventual). Así lo viene interpretando el Tribunal Supremo en sentencias como la de fecha S 18-10-2002 , en la que además se precisa que " Existe dolo eventual cuando el sujeto activo pudo conocer el riesgo implícito de la acción y, sin embargo, no desistió de ella. El dolo -en el delito de lesiones- no requiere la representación exacta de las consecuencias de la acción sobre el cuerpo o la salud de la víctima, sólo requiere -como se decía en la sentencia de 2 de diciembre de 1991 - "que el resultado sea una concreción posible del peligro contenido en la acción", doctrina reiterada en múltiples sentencias de este Alto Tribunal (v. ss. de 20 de septiembre1999, 22 de diciembre de 1999 y de 23 de junio de 2000 ).

En la misma línea hermenéutica, la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 23-01-2003 recuerda que "La jurisprudencia de esta Sala ha considerado -y aplicado- en muchas ocasiones, la doctrina de la representación y la del consentimiento y ha afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo, actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. El dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada del menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción". (SS 1862/1998, de 14 de mayo y 1394/2001, de 10 de julio )".

En el caso de autos, la acción agresora consistió en dar dos puñetazos en la cara al perjudicado y varias patadas en el mismo lugar cuando éste se encontraba en el suelo, ocasionado graves lesiones, así como diversas secuelas. Es muy difícil colegir que cuando voluntariamente se propinan fuertes golpes en la cara, no exista animus laedendi de provocar graves lesiones, aunque no sea este estrictamente el resultado buscado En tal tesitura, se puede concluir, que el acusado pudo representarse la lesividad de la acción en el primer acometimiento, siendo plenamente consciente de que el perjudicado habia bebido bastatante alcohol, no cabe duda que las patadas propinadas en el suelo fueron causados de forma consciente y con clara intención de lesionar a la victima.

En definitiva, la conducta enjuiciada cumple plenamente los requisitos para su calificación como constitutiva de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP

SEXTO.- Las pruebas antes expuestas en los precedentes razonamientos jurídicos no solo sirven para tener por probado el hecho delictivo en sí, sino también, la autoría del acusado de conformidad a los artículos 27 y 28 del C. Penal ; pues conforme a ellas se ha acreditado su ejecución directa, material y voluntaria, y asi tanto la declaración de la victima que ha reconocido sin duda al acusado, al igual que los testigos presenciales, Sonia e Iiana, señalan que fue el acusado quien golpeó a la victima

SEPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no se han alegado por ninguna de las partes. Por la defensa se ha introducido via informe la circunstancia eximente de legitima defensa, En este sentido cabe señalar:

a). Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de la Sala Segunda TS viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, (Sentencias de 19 de abril de 1988 [RJ 1988 2821] y 16 de febrero de 1998 [RJ 1998 1459 ], y las en la primera citadas). Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto y según S. 30-3-93 (RJ 1993 2580 ), «constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes».

En el presente caso, no existe la más mínima duda de que no existió ni agresión ni riesgo o peligro alguno para la integridad del acusado, por cuanto que los testimonios han sido claros y contundentes, aún más, y a meros efectos dialecticos, que el perjudicado arrojara un cigarrillo no puede catalogarse de agresión o amenaza inminente para el acusado, por lo tanto tampoco concurre la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegitima.

OCTAVO.- En cuanto a la individualización de la pena, el Art. 147. 1 del Código Penal establece para tal infracción la pena de prisión de seis meses a tres años y de conformidad con el Art. 66. del CP , procede imponer al acusado la pena de veinte meses de prisión, atendiendo a las circunstancias en que se desarrollan los hechos, en tanto que sin mediar provocación alguna por parte del perjudicado, recibió un fuerte golpe en la cara y una vez en el suelo continuó la agresión, lo que denota persistencia criminal y ánimo inequivoco de lesionar, todo ello unido a las lesiones que se causan al perjudicado, que si bien no se han calificado por esta Sala por el subtipo agravado, sí que son de cierta gavedad atendiendo al resultado y secuelas que presenta el perjudicado, por lo que resulta proporcional a la entidad de los hechos y resultado la pena de veinte meses de prisión. Además de ésta corresponde la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.- El Art. 116 del Código Penal señala que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios". En el presente supuesto, Eladio para alcazar la sanidad precisó además de 10 días de hospitalización 77 dias más hasta alcanzar la estabildidad lesional todos ellos de incapacidad para sus ocupaciones habituales, Por lo que se refiere propiamente a la responsabilidad civil dimanante del delito cometido por el acusado, y con respecto a la aplicación del Baremo de la Ley 30/95 para el cálculo del importe de la indemnización que ha de fijarse como consecuencia de las lesiones causadas y secuelas que padece el lesionado, la STS de 3-5-2006 afirma que "...Es claro, como el propio recurrente reconoce, que el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 «de manera que el Tribunal no precisa sujetarse a la valoración pormenorizada que se contiene en el mismo. Sin embargo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación.

La STS de 20-2-2006 señala "...No obstante, ha de convenirse que el baremo introducido por la Disposición Adicional 8ª de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aunque solamente sea de obligatoria aplicación en el caso de accidentes de tráfico, es tomado en la práctica judicial de manera orientativa cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden estrictamente penal, teniendo en cuenta para ello las puntuaciones de las lesiones y secuelas padecidas que determinen los informes médico-forenses. Tratándose de delitos dolosos, por tanto, no es exigible la aplicación del baremo, aunque, partiendo de su posible utilización como elemento orientativo, las cantidades que resulten de sus tablas pueden considerarse un cuadro de mínimos, pues habiendo sido fijadas imperativamente para casos de imprudencia, con mayor razón habrán de ser al menos atendidas en la producción de lesiones claramente dolosas. En atención a ello y conforme a la resolución Resolución de 20 de enero de 2009, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por cada uno de los diez dias de hospitalización por los 88 dias de curación , todos ellos impeditovos y diez de hospitalización, la cantidad total de 4757,36 euros, correspondiendo la cantidad de 654,80 euros a razón de 65,48 euros diarios por dias de hospitalizción; 4102,56 euros por los 77 dias que tardó en curar de las lesiones a razón de 53,28 euros; . Por lo que se refiere a las secuelas, y tomando en cuentas la horquilla del baremo se considera adecuadolas siguientes: cefalela postraumática, 2 puntos; persistencia de material de osteosintesis a nivel facial 2 puntos, insuficiencia respiratoria nasal dos puntos, perjuicio estético por desviación a la izquierda de tabique y piramide nasal, ligera deformidad en area malar izquierda, que aparece algo descendida y abultada en relación a la derecha 9 puntos al considerarse éste ligero-moderado, lo que resulta la cantidad total de 15 puntos a razón de 1007,08 euros en razón de la edad del perjudicado, arroja la cantidad de 15106,20 euros.

Además deberá indemnizar al Hospital de Basurto en la cantidad de 4474,56 euros por los gastos de asistencia médica y hospitalaria que recibió el perjudicado como consencia de las lesiones sufridas.

DECIMO .- Ha de declararse la responsabilidad civil subsidiaria respecto a la entidad Stifani, S.A, todo ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 120.4 del C. penal , según el cual "las personas naturales o jurídicas de dedicadas a cualquier género de industria o comercio por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios", conforme a la doctrina del TS se viene interpretando este , al igual que su precedente, artículo 22 del Código Penal , de forma cada vez más abierta y flexible, de modo que personas no responsables del delito o falta, pero relacionadas de algún modo con la actividad punible, puedan resultar obligadas a las correspondientes reparaciones civiles en beneficio de unos perjudicados totalmente inocentes de los hechos criminales, siendo posible al respecto declarar responsabilidades civiles en supuestos que, aun no encajando en los términos literales en que tal norma se expresa, sí responden al mismo espíritu en el que aparece inspirada, que no es otro que el permitir la condena de una empresa o titular de un negocio o de cualquier actividad, objeto o asunto, cuando alguien, en cierto modo dependiente y actuando en el ámbito de tal actividad u objeto, aun con extralimitaciones, comete una infracción penal productora de un daño que ha de repararse. Dicho precepto, aunque incorporado al Código Penal tiene naturaleza estrictamente civil, lo que permite una aplicación extensiva que en materia criminal en contra del reo no sería posible por exigencias del principio de legalidad. "...Recuerda la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 283/2.004, de 13 de febrero de 2.004 ) que «... la responsabilidad subsidiaria resulta de lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código Penal .. concurriendo los requisitos establecidos por la Jurisprudencia de esta Sala para la apropiada aplicación de este precepto, a saber: 1º Que entre el responsable penal y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción punible se halle bajo la dependencia (onerosa o gratuita, duradera y permanente o más o menos circunstancial y esporádica) de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito o anuencia del supuesto responsable civil subsidiario. 2º Que el delito que genera esta responsabilidad civil se encuentre dentro del ejercicio normal o anormal (no olvidemos que cuando existe una actividad punible alguna anormalidad siempre hay) de las funciones encomendadas en el seno de la actividad o tarea confiadas o consentidas al infractor por su principal. (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2.002 ».

En el presente caso es clara la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil Stifani, S.A, puesto que es la dueña del local y además el acusado era uno de sus empleados estando el día en el que ocurrieron los hechos realizando funciones de camarero del establecimiento. No queda desvirtuado dicho pronunciamiento porque los hechos sucedieran a la puerta o en la acera del local, por cuanto consta acreditado, de un lado que el desencadenante de los mismos fue un incidente previo en el interior del local en el que participa activamente el acusado, que prácticamente sin solucion de continuidad, y sin haber abandonado su puesto de trabajo o finalizado aún su jornada laboral , sale a la calle, y se producen los hechos enjuiciados. Se reconoce por el acusado que aún o se habia cerrado el local, si bien estaba cerrado al público, se enconbraba en el proceso de cierre, así lo manifiestan tambien los propios Ertzaintza que han declarado, al afirmar que el local estaba en proceso de cierre, y los hechos derivan de su condicion de empleado de la discoteca en relación con un incidente previo entre el acusado y la victima. Por lo tanto su presencia en el lugar de los hechos se debía a su relación de dependencia con la empresa cuya responsabilidad civil se pretende, pues de no tratarse de un empleado no habrían sin duda tenido lugar los hechos tal y como se han descrito. La responsabilidad civil subsidiaria no procedería solo en el caso de que los actos delictivos estén desconectados del ámbito de las citadas actividades y servicios (STS núm. 1957/2002, de 26 de noviembre , lo cual aquí no ocurre , por lo que concurren además todos los elementos y requisitos necesarios para declarar dicha responsabilidad.

DECIMOPRIMERO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de la infracción penal conforme dispone el Art. 123 del CP y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por todo lo cual:

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Ángel Daniel como autor responsable de un delito de LESIONES ya definido, a las penas de VEINTE MESES de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Eladio en la cantidad de 4757,36 euros por los dias de curación de las lesiones y 15106,20 euros por secuelas, asimismo deberá indemnizar al Hospital de Basurto en la cantidad de 4474,56 euros por los gastos médicos. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Stifani, S.A

Para el cumplimiento de la pena que se les impone se les abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se imputó a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia