Sentencia Penal Nº 10/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 23/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sala Civil y Penal

Rollo de Apelación de Jurado núm. 23/09

Procedimiento Jurado núm. 34/08 - Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado)

Causa Jurado núm. 1/07 - Juzgado de Instrucción núm. 4 de Mataró

S E N T E N C I A NÚM. 10

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Eugenia Alegret Burgués

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 29 de abril de 2010

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan al margen, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2009 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el Procedimiento núm. 34/08 del indicado Tribunal, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/07 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Mataró. La acusada y condenada por el Tribunal del Jurado, Dª. Blanca , ha comparecido oportunamente como parte apelada ante esta Sala debidamente representada por la procuradora de los tribunales Sra. Virginia Gómez Papí y defendida por el letrado D. José Luis Ortíz León.

Antecedentes

Primero. El día 8 de julio de 2009, en la causa antes referenciada, recayó sentencia en la que se hacían constar como hechos probados los siguientes:

"ÚNICO.- Se declaran probados de conformidad con el veredicto del Jurado los siguientes hechos:

La noche del día 13 de marzo de 2007, la acusada Blanca , mayor de edad en dicha fecha, se hallaba en su domicilio, situado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 ; NUM001 de la localidad de El Masnou, junto con su hija Marí Trini nacida, el día 30 de noviembre de 2005, fruto de su relación con Amador .

Entre las 21:30 horas del 13 de marzo y las 5 horas del día siguiente, la acusada Blanca , con intención de acabar con la vida de su hija Marí Trini , procedió a taparle simultáneamente la boca y la nariz, ocasionándole una insuficiencia respiratoria, por asfixia mecánica por sofocación, de tal forma que provocó su muerte. Marí Trini , se hallaba en situación de indefensión por su corta edad: quince meses, lo que facilitó tal conducta.

La acusada Blanca actuó de tal forma a pesar de la relación de afecto y cariño que tenía con su hija Marí Trini .

Al ejecutar los anteriores hechos, la acusada Blanca sufría un trastorno depresivo-ansioso, con una descompensación en forma de reacción de estrés emocional agudo, con comportamiento disociativo, que limitó de forma leve sus facultades de comprender la ilicitud del hecho y/o de actuar conforme a esa comprensión"."

La referida sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Blanca como autora criminalmente responsable de un delito consumado de homicidio del artículo 138 del Código Penal de 1995 , con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco del artículo 28 del Código Penal y atenuante del artículo 21.6ª , en relación con los artículos 21.1ª y 20.1º, todos ellos del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE ONCE AÑOS y a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; con expresa imposición de las costas."

Segundo. Contra la anterior resolución, el Ministerio Fiscal interpuso en tiempo y forma un recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los correspondientes preceptos legales.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala D. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

Primero. 1. Recurre en primer lugar el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia provincial de Barcelona, al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) LECrim en relación con los arts. 9.3 y 25.1 CE y con el art. 139.1ª CP , por entender que, al no apreciar el Magistrado Presidente la circunstancia agravante de alevosía, en este caso cualificadora del delito de asesinato, pese a que el Jurado consideró acreditada la indefensión de la víctima, con el único argumento de que, por contra, no se consideró probado que la acusada fuera conocedora de dicha situación debido al trastorno mental transitorio leve que padecía, en la sentencia recurrida se enuncia un juicio de valor sobre el elemento subjetivo de dicha agravante que, atendidas las circunstancias del caso, debe considerarse absurdo, arbitrario e irracional y que, por tanto, es susceptible de revisión en esta alzada, sin afectar por ello a los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y al proceso debido.

2. En efecto, el Jurado respondió positivamente y de forma unánime a la pregunta de si la víctima se hallaba en "una situación de indefensión por su corta edad, quince meses", para concluir que esto sin duda "facilitó su asfixia mecánica por sofocación" (hecho 5º), argumentando que, debido a su temprana edad, "no pudo ofrecer ningún tipo de resistencia". Sin embargo y a renglón seguido, el Jurado no alcanzó la mayoría necesaria (6 a 3) para declarar probado que la acusada y madre de la víctima fuera "conocedora de la situación de indefensión mencionada" (hecho 6º), por no encontrar "suficientes pruebas" para afirmar dicho conocimiento y debido a "su leve incapacidad de entender", cuya mejor descripción se aborda al tratar de la correspondiente atenuante, calificada entonces como "trastorno depresivo-ansioso", a consecuencia del cual la acusada experimentó "una descompensación en forma de reacción de estrés emocional agudo, con comportamiento disociativo" (hecho 11º).

Con tales elementos, el Magistrado Presidente consideró improcedente apreciar la alevosía que, no obstante el resultado de la votación del objeto del veredicto, el Fiscal seguía demandándole en la audiencia del art. 68 LOTJ , y estimó más adecuado condenar por un delito de homicidio con la agravante de parentesco y la atenuante analógica de trastorno mental transitorio.

La razón esgrimida en la sentencia para dicha conclusión tiene que ver exclusivamente con la ausencia en el caso de autos del necesario elemento subjetivo de la alevosía demandada por el Fiscal.

En efecto, con cita de la STS 2ª núm. 155/2005 (15 feb .), el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado entendió que, sin perjuicio de la concurrencia en este caso del elemento objetivo de la "indefensión" de la víctima debido a su corta edad, de la prueba practicada no resultaba de modo inequívoco que la acusada se hubiere representado adecuadamente y de modo consciente que con su actuación homicida hubiera llegado a suprimir cualquier riesgo derivado de la eventual defensa que pudiera haber opuesto la víctima, negando que en los supuestos de muerte de personas indefensas, bien lo sea de manera natural (niños, ancianos, inválidos) o accidental (ebrios, inconscientes), resulte evidente, sin más, la "búsqueda" o el "aprovechamiento" de la correspondiente indefensión.

Y por otra parte, con cita de la STS 2ª núm. 169/2003 (10 feb .), el Magistrado Presidente, admitiendo la compatibilidad in génere de la agravante de alevosía con la atenuante de trastorno mental transitorio e in extenso con la de enajenación mental, entendió que en el presente supuesto podía afirmarse la incompatibilidad, puesto que "no se aprecia por parte de la acusada ninguna hostilidad previa hacia la víctima", sino todo lo contrario, según se desprende del hecho 7º del veredicto ("la acusada... actuó a pesar de la relación de afecto y cariño que tenía con su hija...").

3. El recurso del Ministerio Fiscal nos plantea la revisión del juicio de inferencia realizado por el Jurado (hecho núm. 6º del veredicto) y por el Magistrado Presidente sobre la concurrencia del elemento subjetivo de una circunstancia agravante (alevosía), a su vez determinante de un concreto tipo penal (asesinato), sin el cual no podría ser apreciada aquélla ni estimado éste, lo que -como muy bien afirma el Fiscal- no plantea problemas diferentes que los que resultan de la revisión del dolo propio de otros tipos delictivos, cuya factibilidad hemos analizado en el pasado (SSTSJC núm. 21/2007 de 15 oct., 23/2007 de 29 oct. y 13/2009 de 4 jun.) y ha sido admitida reiteradamente por el TS (SS TS 2ª 599/1998 de 5 may., 574/1999 de 14 abr., 851/1999 de 31 may., 439/2000 de 26 jul., 956/2000 de 24 jul., 382/2001 de 13 mar., 1215/2003 de 29 sep., 589/2004 de 6 may., 867/2004 de 2 jul. y 1139/2004 de 19 oct., 434/2008 de 20 jun. y 678/2008 de 30 oct.; y entre las más recientes, las SSTS 2ª 85/2010 de 11 feb. y 180/2010 de 10 mar .) y por el TC (SSTC 170/2005 de 20 jun., 328/2006 de 20 nov., 43/2007 de 26 feb. y 256/2007 de 17 dic .).

El juicio positivo o negativo sobre el dolo, el conocimiento, la intención, el propósito o el ánimo que pueda haber guiado una concreta acción del acusado o elemento de la misma, cuya consideración sea imprescindible para constatar la concurrencia del correspondiente elemento subjetivo que sea necesario por pertenecer al tipo descrito en cada caso por el legislador penal, constituye un "juicio de valor" que -a salvo de una confesión válida y creíble- debe inferirse lógicamente a partir de los datos de la realidad del mundo exterior aprehensibles por los sentidos.

Si bien la revisión en esta alzada de esta realidad externa que sirve de partida para aquél juicio de inferencia tiene unos límites estrictos, que la convierten prácticamente en intocable (especialmente en caso de prueba directa), la de los correlativos hechos psicológicos o de la conciencia humana presenta unos límites menos rigurosos, en los que, como sucede en el supuesto de la prueba indiciaria o indirecta, priman como elementos de contraste las reglas de la lógica, de la racionalidad y de la experiencia humanas susceptibles de control en esta instancia y en la superior, ya que, por su naturaleza, aquel juicio no constituye más que una deducción en la que, por lo demás, se entremezclan conceptos y valoraciones jurídicas ajenas a la estricta función del Jurado.

Ciertamente que nada obsta a que el Jurado se pronuncie también sobre el correspondiente elemento subjetivo del tipo penal imputado, pero precisamente por las connotaciones jurídicas implicadas en la cuestión, lo conveniente es que en las proposiciones del objeto del veredicto se incluyan precedentemente y en una secuencia lógica los hechos de los que, luego, el Magistrado-Presidente, como garante del principio de legalidad y controlador de la congruencia y coherencia del veredicto (art. 63 LOTJ ), pueda extraer razonablemente la conclusión jurídica sobre la concurrencia de los elementos intencionales del sujeto.

Pues bien, tiene razón el Fiscal cuando denuncia que en el presente caso el juicio de inferencia sobre el elemento subjetivo de la alevosía, atendidos los hechos de los que puede ser deducido, es absurdo e ilógico, afectando por ello el juicio derivado contenido en la sentencia recurrida.

4. Pues bien, es sabido que la alevosía se integra por un elemento normativo (sólo puede apreciarse en delitos contra las personas), otro objetivo (un modus operandi que propicie la ejecución del hecho eliminando las posibilidades de defensa de la víctima), otro subjetivo (la intención tendencialmente dirigida a procurar o a aprovecharse de la indefensión del sujeto pasivo) y, finalmente, uno teleológico (que impone la comprobación de si en el caso concreto se ha producido una situación de verdadera indefensión), en base a los cuales se vienen distinguiendo tres modalidades ejecutivas: por un lado, la llamada alevosía sorpresiva, en la que la agresión se produce de forma súbita y repentina, no esperada ni prevista por el sujeto pasivo; la proditoria -una concreción de la anterior pese a su origen precedente-, que se produce cuando se utiliza la emboscada como forma comisiva; y, finalmente, aquellos casos en que el agente se prevale de una situación de acusada debilidad o desvalimiento de la víctima (niños de corta edad, ancianos, inválidos e inconscientes), sin que esta clasificación suponga en la práctica un encasillamiento impermeable entre las diferentes modalidades que impida apreciar, en muchos casos, elementos configurativos de un tipo en otro (STS 2ª núm. 357/2005 de 20 abr .).

Así las cosas, es cierto -como sugiere el Magistrado Presidente en la sentencia aquí recurrida- que el TS ha advertido que no siempre se le presta la adecuada atención jurisdiccional al elemento subjetivo, teniendo en cuenta que el simple conocimiento de la "situación propicia" no es suficiente para estimar la presencia del ánimo específico propio de la agravante (SSTS 2ª 212/1996 de 8 mar. FD6 y 369/1997 de 24 mar. FD1 ), si bien también lo es que esta preocupación la ha expresado el Alto Tribunal primordialmente en relación con los supuestos de alevosía caracterizados por los métodos o modos de ejecución, tanto en el caso de la sorpresiva (SSTS 212/1996 de 8 mar. y 369/1997 de 24 mar .), como en el de la proditoria, cuando el acometimiento se lleva a cabo por la espalda de la víctima. Y éste es precisamente el supuesto de la STS 2ª núm. 155/2005 (15 feb .), que se menciona en la sentencia recurrida, que -por cierto- desestima el recurso dirigido a excluir la alevosía, llegando a afirmar -en el párrafo inmediatamente anterior al elegido en nuestro caso para comenzar su cita el Magistrado Presidente del TJ- que "esta Sala (STS 2ª 694/2000 de 24 abr .), viene aplicando el concepto de alevosía a todos aquellos supuestos en que, por el modo de practicarse la agresión, queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía... radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada", lo que precisamente le permite concluir que "la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuridicidad..., de modo que al lado de la antijuridicidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad... lo que conduce a su consideración como mixta".

Por el contrario, tratándose -como sucede aquí- de la alevosía de prevalimiento -también llamada de desvalimiento, según se ponga el acento en el agresor o en la víctima- y aun a pesar de advertir que la exigencia del elemento teleológico o finalista no permite tampoco caer en "automatismos interpretativos" (STS 2ª 2047/2000 de 28 dic. FD3 ) ni llegar a "conclusiones definitivas con valor general", siendo preciso que "cada caso sea examinado a la luz de la doctrina de esta Sala" (STS 2ª 32/1993 de 14 ene. FD3 ), el TS tradicionalmente ha venido considerando que la muerte dolosa de un niño de corta edad es "siempre" alevosa (p.e. SSTS 2ª 6 nov. 1972 [RJ 4768], 18 mar. 1978 [RJ 1043], 15 mar. 1979 [RJ 1147], 31 may. 1982 [RJ 2739], 21 dic. 1984 [RJ 6598], 31 ene. 1985 [RJ 387], 22 jul. 1991 [RJ 6004], 13 nov. 1991 [RJ 8064], 32/1993 de 14 ene. FD3 y 529/1994 de 8 mar. FD4; pero también en la más reciente STS 2ª 596/2006 de 28 abr. -FD2 -), al no ser razonablemente posible cuestionar en tales casos la concurrencia del elemento subjetivo, porque "hay situaciones en que esa dicotomía entre lo subjetivo y lo objetivo es casi imposible de ser distinguida, precisamente porque la acción, objetivamente considerada, necesariamente entraña y lleva consigo el ánimo o intención del aprovechamiento de la situación indefensa de la víctima, ya que el sujeto activo ha de ser siempre consciente de que su actividad agresiva se produce «sobre seguro» ante la total incapacidad de reacción de su oponente", de manera que "cuando se causa, a sabiendas, la muerte de un menor o de un desvalido, ese ánimo tendencial (subjetivo) queda incluido de forma indisoluble en el dato objetivo de las características de «necesaria» indefensión de la víctima" (STS 2ª 22 jul. 1991 [RJ 6004 ]).

Por ello, advierte el TS que no es de recibo utilizar "la controversia dogmática acerca del carácter objetivo-subjetivo-mixto de la agravante de alevosía" para discutir la claridad de dicha conclusión, teniendo en cuenta que "en el mundo real lo objetivo y lo subjetivo no aparecen seccionados artificialmente, hasta el punto de negar cualquier interferencia entre ambos planos". En definitiva, "quien acaba con la vida de un niño de tres meses, es cierto que no tiene que desplegar un esfuerzo selectivo a la hora de decidirse por un medio de ejecución carente de riesgos; pero también está fuera de dudas que es su propia y exclusiva selección de la víctima la que le proporciona una ejecución sin riesgo" (STS 2ª 657/2008 de 24 oct. FD2 ).

De hecho, no es posible descubrir más que una sola excepción a esta doctrina en la jurisprudencia del TS, la constituida por la ya antigua STS 2ª 26 abr. 1991 [RJ 2962 ] que -por cierto, en un delito de parricidio del CP 1973- excluyó la alevosía en la muerte de "un recién nacido, siempre carente de posibilidad de defensa", por ausencia del correspondiente "ánimo tendencial".

Téngase en cuenta a este respecto que, en contra de lo que viene siendo entendido por un sector de la doctrina (más partidario en estos casos del abuso de superioridad), una vez que se suprimió en la legislación penal española la referencia a la "traición" como elemento definidor de la alevosía y pasó a serlo la "indefensión" de la víctima, el TS ha venido manteniendo "una línea jurisprudencial sólida y firme" (así se califica en la STS 2ª 531/2007 de 18 jun. FD2 ) conforme a la cual ésta es relevante aun cuando no hubiere sido creada, favorecida o buscada de propósito por el autor, como sucede cuando proviene de la naturaleza o de la especial constitución de la víctima y, en consecuencia, aunque aquél se limite a aprovecharse de ella (entre otras muchas, SSTS 2ª 698/1993 de 29 mar. FD1; 529/1994 de 8 mar. FD4; 2389/2001 de 14 dic. FD6; 596/2006 de 28 abr. FD2; 531/2007 de 18 jun. FD2; 848/2007 de 31 oct. FDU y 555/2009 de 29 may. FD5 ).

Es por ello que, en todos los supuestos en los que la víctima del delito contra las personas (homicidio, lesiones) es un niño de corta edad, el TS estima invariablemente concurrente la alevosía, considerando que el elemento subjetivo tendencial se evidencia por la consciente elección de una víctima naturalmente indefensa. Tal ha ocurrido, por ejemplo:

con la muerte de una niña que acababa de nacer y a la que su padre introdujo en una caja de cartón, envolviéndola en ropas que impedían su respiración y dejándola en un container, puesto que el autor se aprovechó "de la especial situación de desvalimiento en que se encontraba la criatura que, obviamente, no podía defenderse" (STS 2ª 32/1993 de 14 ene. FD3 ); o

con la de un hijo recién nacido al que su madre no solo se abstuvo de anudar el cordón umbilical, sino que llegó a asfixiar por sofocación "sin riesgo" alguno para ella, al ser la víctima "incapaz de todo punto para su defensa", acción de la que se desprende sin incurrir en "automatismo interpretativo" la concurrencia del elemento subjetivo (STS 2ª 2047/2000 de 28 dic. FD3 ); o

con la muerte de un niño de apenas 3 meses de edad por su padre causada al estrellar en dos ocasiones su cuerpo contra la pared, puesto que no caber dudar de la concurrencia de la alevosía "cuando el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad" (STS 2ª 657/2008 de 24 oct. FD2 ); o

con la muerte de una niña de 6 meses de edad brutal y violentamente zarandeada por su padre hasta causarle lesiones graves en el cerebelo que posteriormente le produjeron la muerte, puesto que, "aunque el dolo de muerte pudo haber sido sólo eventual, lo que sí era directa y plenamente conocida y querida por el acusado era la condición desvalida de la víctima que, por su corta edad, no podía ofrecer obstáculo alguno a la acción agresiva de aquél, se produjera ésta como se produjera" (STS 2ª 1804/2002 de 31 oct. FD9 ); o

con la agresión con dolo homicida eventual a un niño de 16 meses por el compañero sentimental de su madre, golpeándolo reiteradamente con o contra objetos de constitución sólida o maciza en zonas vitales de manera que puso en riesgo su vida, ya que "aunque el dolo de muerte pudo haber sido sólo eventual, lo que sí era directa y plenamente conocida y querida por el acusado era la condición desvalida de la víctima que, por su corta edad, no podía ofrecer obstáculo alguno a la acción agresiva de aquél, se produjera ésta como se produjera" (STS 2ª 2615/1993 de 20 dic. FD1 ); o

con la muerte a golpes de una niña de 29 meses por la pareja de su madre con la connivencia omisiva de ésta, pese a tratarse de dolo meramente eventual, al resultar innegable "el conocimiento directo por parte del autor de la situación de indefensión de la víctima" (STS 2ª 514/2004 de 14 abr. FD 3 ); o

con la muerte de dos niños de 2 y 3 años de edad a los que su abuela hizo inhalar monóxido de carbono en cantidad suficiente como para intoxicarlos y producirles somnolencia y, cuando se encontraban en este estado, les tapó las vías respiratorias hasta producirles la muerte por sofocación, cuya "absoluta indefensión" procuró a la autora "una total facilidad para la comisión del hecho delictivo", de manera que no es posible por ello discutir la concurrencia el ánimo tendencial propio de la agravante (STS 2ª 332/1997 de 17 mar. FD4 ); o

con el intento de muerte de un niño de 2 años y 6 meses de edad llevado a cabo por su padre, que le propinó diversas puñaladas, pues "es obvio que son sus condiciones objetivas las que contribuyen a la estimación de la cualificativa", ya que "un niño de 2 años encerrado en la casa no tiene ninguna posibilidad de sustraerse al ataque letal de que fue objeto ni es capaz de generar riesgo alguno para el agresor" (STS 2ª 555/2009 de 29 may. FD5 ); o

con la muerte de un niño de 3 años por taponamiento de las vías aéreas y aplastamiento del abdomen llevado a cabo por el novio de su madre, sin que quepa dudar de la concurrencia del animus necandi ni de la del correspondiente elemento subjetivo de la alevosía, puesto que tales acciones se llevaron a cabo "sobre una persona absolutamente desvalida con incapacidad absoluta de defenderse ante una agresión como la que se declara probada" (STS 2ª 772/2004 de 16 jun. FD1 ); o

con la muerte de una niña de 3 años a consecuencia de una paliza que le produjo la rotura del asa intestinal propinada por el compañero sentimental de su madre, con la pasividad imprudente de ésta, porque "aunque el dolo de muerte pudo haber sido eventual, lo que sí conocía el autor era la situación desvalida de la víctima" (STS 2ª 716/2009 de 2 jul. FD5 ); o, finalmente,

con la muerte de un niño de 4 años de edad a manos de su madre, causada por intoxicación de monóxido de carbono y quemaduras a consecuencia de un incendio intencionadamente provocado para producirla, porque "vista la corta edad del niño... la imposibilidad de cualquier defensa es tan evidente, que la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la muerte de un niño es siempre alevosa" (STS 2ª 596/2006 de 28 abr. FD2 ).

5. Por otra parte, la jurisprudencia del TS ha declarado insistentemente desde hace tiempo que la alevosía es compatible con la enajenación mental, de la misma forma que lo es con cualquier otra circunstancia relativa a la situación psicológica del sujeto activo del delito, como es el caso del trastorno mental transitorio, del arrebato, obcecación o motivo pasional, de la embriaguez, etc. (SSTS 2ª 27 sep. 1983 [RJ 4588]; 28 may. 1984 [RJ 2693]; 16 oct. 1985 [RJ 4996]; 13 jun. 1986 [RJ 3151]; 14 oct. 1987 [RJ 7369]; 21 mar. 1988 [RJ 2046]; 17 nov. 1988 [RJ 9177]; 22 feb. 1989 [RJ 1635]; 24 feb. 1989 [RJ 1658]; 24 nov. 1989 [RJ 8717]; 15 abr. 1991 [RJ 2731]; 3 jun. 1991 [RJ 4483]; 11 jun. 1991 [RJ 4588]; 24 ene. 1992 [RJ 440]; 1285/1992 de 28 may. FD4; 698/1993 de 29 mar. FD1; 476/1994 de 8 mar. FD2; 1216/1994 de 13 jun. FD3; 1428/1994 de 1 jul. FD2; 437/1995 de 22 mar. FD5; 1061/1996 de 17 dic. FD3; 382/1997 de 26 mar. FD5; 601/1997 de 30 abr. FD5; 795/1997 de 4 jun. FD3; 273/1998 de 28 feb. FD3; 1537/2000 de 9 oct. FD2; 654/2001 de 18 abr. FD5; 307/2002 de 20 feb. FD1; 169/2003 de 10 feb. FD8; 119/2004 de 2 feb. FD4; 297/2006 de 1 mar. FD1, y 81/2007 de 12 feb. FD1 , entre otras). Más aún, tras el Pleno no jurisdiccional de su Sala Segunda de 26 de mayo de 2000 , el TS mantiene la compatibilidad de alevosía incluso con la eximente completa de enajenación mental, por lo que -como se afirma en la STS 2ª 1537/2000 de 9 oct. FD2 - con mayor razón deberá reconocerse en todo caso esa compatibilidad con la eximente completa y con la atenuante simple.

En definitiva, la jurisprudencia ha venido declarando tradicionalmente que quien posee la imputabilidad suficiente para cometer el delito de homicidio, no puede dejar de tenerla para elegir el medio, modo o forma de su ejecución que constituya la esencia de la alevosía -incluyendo la elección de la víctima naturalmente indefensa-, de manera que la enajenación mental y el trastorno mental transitorio afectan a la alevosía sólo en la misma forma y en la misma medida que afecten a la acción de matar. Y así, por un lado, si hay imputabilidad respecto del homicidio, no puede negarse respecto de la forma claramente alevosa (STS 2ª 1216/1994 de 13 jun. FD3 ); y por otro, las atenuantes de enajenación o trastorno mentales sólo pueden incidir en el hecho principal y no, además, por separado en las circunstancias agravatorias que le rodean enervando su eficacia en medida diferente, "ya que ello sería tanto como, desde el punto de vista fáctico, romper o separar en partes una acción que es única (la muerte de otra persona), y desde el punto de vista jurídico, desligar el delito, también único, de su propio contenido" (STS 2ª 698/1993 de 29 mar. FD1 ).

Cuanto se lleva dicho no resulta negado en la STS 2ª 169/2003, de 10 de febrero (FD8 ), citada en nuestro caso por el Magistrado Presidente, puesto que, si bien es cierto que en ella se exige en el autor "el suficiente grado de consciencia y lucidez para captar el alcance del medio o instrumento empleado y de la forma de la agresión" y se deja a salvo "el examen pormenorizado y detallado del caso concreto", es de ver que en el caso allí enjuiciado precisamente se declaró compatible con "un cuadro de depresión", unido a "una adicción al alcohol", a un "trastorno de la personalidad esquizoide y paranoide y (a) un trastorno de adaptación con predominio de otras emociones", así como al consumo de "una cantidad no determinada de cerveza, dos medios whiskys con hielo (vaquerets) y dos whiskys, así como una dosis no precisada de fármacos tales como Tiaprizal, Dobupal y Tranxilium", todo lo cual, según se dio por probado, le produjo al autor "una parcial limitación de su conciencia y de su voluntad, en cuyo estado realizó los hechos", circunstancia que fue calificada como propia de una eximente incompleta de trastorno mental transitorio, fundando entonces su criterio el TS para declarar la compatibilidad con la alevosía en la consideración de que "la perturbación psíquica peculiar de tales estados no impide la elección de medios o el aprovechamiento de la ocasión" y en que no constaba que "en el momento de la ejecución de los hechos, el acusado hubiese estado privado totalmente de su conciencia y voluntad, sino sólo disminuida", aludiendo para justificarlo a lo calculado de su conducta.

Así las cosas, no es de extrañar que en el supuesto de muerte de un recién nacido abandonado en un contenedor de basuras por su madre, a la que se apreció una atenuante analógica (art. 21.6ª CP en relación con los arts. 21.1ª y 20.1ª CP ) por razón de un "trastorno de la personalidad sin presencia patológica psicótica", se declarara igualmente su plena compatibilidad con la agravante de alevosía (STS 2ª 119/2004 de 2 feb FD4 ).

Por lo mismo, el TS también declaró la absoluta compatibilidad de ambas circunstancias en otro supuesto de asesinato de un niño de 4 años por su madre afectada por "un trastorno límite de la personalidad" unido a un consumo de alcohol -1,1 gramos por litro de sangre- y de ansiolíticos, que justificaron en aquel caso la apreciación de una atenuante analógica de alteración mental y en el que se impugnó la apreciación de la alevosía por ausencia del elemento subjetivo, al alegar que la intención de la allí acusada "era acabar con su vida y la de su hijo menor" (STS 2ª 596/2006 de 28 abr. FD2 ). Aparte de recordar entonces el TS que para que se aprecie la alevosía no es preciso que la situación de indefensión de la víctima sea creada o buscada de propósito, bastando con que se produzca su aprovechamiento consciente por el autor (FD2), concluyó -como se ha dicho- que ambas circunstancias eran perfectamente compatibles y que "la imposibilidad de cualquier defensa es tan evidente, que la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la muerte de un niño es siempre alevosa".

Por otra parte, el TS (STS 2ª 531/2007 de 18 jun. FD2 ) ha considerado intranscendente, a los efectos que aquí estamos considerando, que el animus necandi del autor del asesinato de un indefenso por naturaleza no esté presidido por el sentimiento de odio o de desafecto, sino que venga enmarcado en "una normal relación de afectividad... propia de una relación materno filial", con independencia de que, además, "su conducta [la de la acusada] estuviera presidida por su carácter psicopático, pero sin repercusión ostensible o relevante en las facultades de comprender y de obrar". En estos supuestos, denominados comúnmente de "suicidio ampliado" u "homicidio altruista", la motivación afectiva última -que podría tener interés psiquiátrico- es indiferente - es más, el TS la califica de "espuria motivación" que "no permite computar a efectos de reducción de la culpabilidad"- en el plano de las responsabilidades penales, una vez afirmada la consciencia del autor siquiera sea atenuada.

6. A la luz de la doctrina expuesta con el detalle que merece la naturaleza de la cuestión planteada, este motivo del recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado.

En efecto, la concurrencia de todos los elementos de la alevosía resulta con evidencia lógica de los datos fácticos recogidos en el propio veredicto, conforme al cual:

la víctima era la hija de la acusada y en el momento de los hechos estaba confiada por entero a sus cuidados (hechos 1º y 2º y motivación del hecho 1º);

en dicho momento, tenía poco más de 15 meses de edad (hecho 1º);

se hallaba, por tanto, en una indiscutible situación de indefensión frente a la acusada, lo "que facilitó su asfixia mecánica por sofocación" (hecho 5º), causada al serle ocluidas "simultáneamente la boca y la nariz... ocasionándole una insuficiencia respiratoria... que provocó su muerte" (hecho 2º), acción en la debió invertirse un tiempo no inferior a 3 minutos (motivación del hecho 3º);

el lugar donde se llevó a cabo dicha acción fue su domicilio (hecho 1º), en el que ese momento no había nadie más que pudiera haber auxiliado a la menor (motivación del hecho 1º);

la acción descrita fue realizada por la acusada con intención homicida (hecho 3º), intención que meditó hasta el punto de motivarle a planificar por escrito el entierro (motivación del hecho 3º).

Ninguna duda puede caber, por tanto, de la concurrencia de la alevosía en su modalidad comisiva de prevalimiento o desvalimiento, puesto que, sobre el hecho objetivo de la indefensión de cualquier niña de 15 meses de edad, incapaz de reaccionar frente a la agresión física de que pudiera ser objeto a manos de cualquier persona y en cualquier lugar o circunstancia, incapacidad no solo para atacar a su agresor o causarle algún riesgo, sino simplemente para defenderse de él de forma mínimamente eficaz, se une el hecho de que el agresor es en este caso quien mejor la conocía, su madre, a cuyos cuidados se hallaba plenamente confiada, y que la agresión tiene lugar en la intimidad y en el asilamiento de su domicilio, sin posibilidad de ayuda externa. No cabe duda de que el tiempo durante el cual la acusada pudo madurar su intención homicida para escoger el momento adecuado y, sobre todo, durante los agónicos minutos que hubo de invertir en ejecutarla, le permitió advertir sin ninguna duda cuan frágil era su víctima y cuan inexistentes sus posibilidades de reacción, teniendo en cuenta que llegó a anular incluso la única concebible al taponarle la boca (además de la nariz), de forma que ni tan siquiera le cupo a la niña el recurso de llorar a fin de intentar llamar la atención de quien pudiera auxiliarla en tan fatal momento o, al menos, de mover a la piedad a su asesina.

Así las cosas, no cabe entender excluida la correspondiente intención -la de procurar esa indefensión- por el hecho de que, al propio tiempo, se hubiere constatado que la acusada "actuó a pesar de la relación de afecto y cariño que tenía con su hija" (hecho 7º) y de que en el momento de los hechos estuviera afectada por "un trastorno depresivo-ansioso", que le condujo a experimentar "una descompensación en forma de reacción de estrés emocional agudo con comportamiento disociativo" (hecho 11º), aunque ello la llevara a ingerir después de los hechos determinados "medicamentos" o para saltar por el balcón para intentar suicidarse (motivación del hecho 11º), puesto que el sentimiento de afecto por su víctima es -como dijimos- penal y socialmente indiferente, y el trastorno mental descrito simplemente "limitó de forma leve sus facultades de comprender la ilicitud del hecho y/o de actuar conforme a esa comprensión" (motivación del hecho 11º), de manera que no pudo impedir la comprensión de la ilicitud de su acción homicida y de la extrema facilidad con que pudo llevarla a cabo sin ningún riesgo.

En consecuencia procede, como se ha dicho ya, la estimación de este motivo del recurso con la consecuencia de condenar a Blanca con autora responsable de un delito de asesinato (art. 139.1ª CP ) con las circunstancias y en los términos que se dirán después de resolver el segundo motivo del recurso.

Segundo. El segundo motivo del recurso presentado por el Ministerio Fiscal, igualmente al amparo del apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim , denuncia la aplicación indebida del art. 21.6ª CP en relación con el art. 21.1ª CP y el art. 20.1ª CP y en relación con los arts. 9.3 y 25.1 CE , al haber sido apreciada a la acusada una circunstancia atenuante analógica de trastorno mental transitorio, en base a "un trastorno depresivo ansioso, con descompensación en forma de reacción de estrés emocional agudo, con comportamiento disociativo, que limitó de forma leve sus facultades de comprender la ilicitud del hecho y/o de actuar conforme a dicha comprensión", por entender, por un lado, que no resulta suficientemente acreditado que la acusada lo padeciera en el preciso momento en que cometió los hechos, y por otro, que "las médicos forenses discreparon de las otras peritos tanto en lo que respecta al estado o comportamiento disociativo como (en lo que se refiere) a la supuesta anormalidad de una persona que toma pastillas e intenta suicidarse".

En efecto, considera el Fiscal que resultando pericialmente acreditado que la muerte de la menor tuvo lugar como mínimo tres horas antes que el momento en que, según un testimonio directo, la acusada intentó suicidarse tirándose por el balcón de su vivienda, y que no existe constancia alguna de los medicamentos que pudo tomar el día de los hechos ni puede deducirse su cantidad de unos envases vacíos y unos vómitos hallados en el escenario del delito, no es posible deducir que la acusada estuviera afectada del trastorno apreciado en el momento mismo de los hechos.

De todas formas, parece haber olvidado el Fiscal que, al haber sido el trastorno mental en cuestión y su concreta intensidad objeto de una determinada prueba pericial practicada en el juicio oral, en el que, con respeto a los principios de contradicción, publicidad e inmediación, declararon en unidad de acto las doctoras Agueda y Antonia , junto con las doctoras Beatriz y Carmela , el Jurado pudo oír de primera mano lo que unas y otras opinaron sobre la cuestión que ahora se trae a nuestra revisión, manifestando las primeras que no observaron la presencia en la acusada de ningún trastorno de la personalidad en el examen que le practicaron en su día, mientras que las segundas lo hicieron en sentido contrario de apreciar en su conducta un trastorno de la personalidad de tipo dependiente, con reacción al estrés muy intensa y rasgos delirantes, por lo que, al haber acogido el Jurado, con independencia de la concreta motivación del veredicto en este punto, a las conclusiones de una de las dos periciales contradictorias (entre otras muchas, las SSTS 2ª 593/2005 de 26 abr., 989/2005 de 26 jul., 38/2006 de 16 ene., 826/2007 de 11 oct. y 71/2010 de 9 feb .), no puede evidenciarse en modo alguno el error valorativo del que habla el Ministerio Público, razón por la cual se desestima este motivo del recurso.

Tercero. Como consecuencia de la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y en orden a la individualización de la nueva pena, procede condenar a Blanca a la pena de DIECISÉIS AÑOS de prisión e igual tiempo de inhabilitación absoluta, como autora penalmente responsable (art. 28 CP ) de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139.1ª CP , con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que ya le fueron apreciadas por el Tribunal del Jurado, la agravante de parentesco del art. 23 CP y la atenuante analógica de trastorno mental transitorio, del art. 21.6ª CP en relación con los arts. 21.1ª y 20.1ª CP , al considerar que deben mantenerse en este punto las consideraciones contenidas en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida en orden a la compensación de la agravante con la atenuante, conforme a la regla 7ª del art. 66 CP , tanto porque se consideran razonable la motivación del Magistrado Presidente como porque no han sido impugnada por ninguna de las partes, razón por la cual, transponiendo los parámetros allí considerados a la nueva pena, es por lo que procede imponer ésta en la extensión mencionada.

Conforme al art. 58.1 CP , para el cumplimiento de las penas impuestas en la presente causa les serán abonables a la penada el tiempo que se haya visto provisionalmente privada de libertad por razón de la presente causa o, aun por otras, siempre que lo hayan sido por hechos anteriores al ingreso en prisión.

Cuarto. No procede realizar ningún pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2009 dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento núm. 34/08, dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/07 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Mataró, sentencia que, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente, y por ello CONDENAMOS a Blanca a la pena de DIECISÉIS AÑOS de prisión e igual tiempo de inhabilitación absoluta, como autora penalmente responsable (art. 28 CP ) de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139.1ª CP , con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que ya le fueron apreciadas por el Tribunal del Jurado, la agravante de parentesco del art. 23 CP y la atenuante analógica de trastorno mental transitorio, del art. 21.6ª CP en relación con los arts. 21.1ª y 20.1ª CP , sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Conforme al art. 58.1 CP , para el cumplimiento de las penas impuestas en la presente causa les serán abonables a la penada el tiempo que se haya visto provisionalmente privada de libertad por razón de la presente causa o, aun por otras, siempre que lo hayan sido por hechos anteriores al ingreso en prisión.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los acusados, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excelentísima Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman el Presidente y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha; doy fe.