Sentencia Penal Nº 10/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 3/2011 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Nº 10/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

Dª. ANA MARIA RUBIO ENCINAS

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 3/2011

P.ABREVIADO NÚM. 33/2010

En la ciudad de Cádiz a veintiuno de enero de dos mil once.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de D. Justino . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. magistrado Juez de lo Penal nº 4 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 27 de mayo de 2010 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente :

"Que debo condenar y condeno a Justino, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica como autor responsable de un delito de LESIONES del artículo 148.4 del CP , a la pena de1 año y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la persona de Rocío, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde accidentalmente se encuentre, en una distanica inferior a 200 metros y COMUNICAR con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de DOS AÑOS. Se impone a Justino la medida de seguridad consistente en tratamiento externo en centro médico o establecimiento de carácter socio-sanitario durante 1 año y 6 meses. Todo ello con la condena en costas del acusado."

SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la defensa letrada del condenado, Justino, y conferidos los preceptivos traslados al Ministerio Fiscal este informa en el sentido de impugnarlo parcialmente, mientras que la acusación particular nada informa , siendo elevados a continuación los autos a esta audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de celebración de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo. señor D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que de la lectura del escrito de recurso planteado por la defensa letrada del condenado se desprende que son varios los motivos de impugnación que se esgrimen contra la Sentencia dictada en la primera instancia . Pasaremos al examen de cada uno de ellos aunque por más adecuada sistemática no se haga en el orden en que han sido planteados .

La primera cuestión tiene que ver con, segun el recurrente, errónea calificación jurídica de los hechos como delito de lesiones del art. 147.1CP al entender en jueza quo que la lesionada, Rocío, precisó para la sanación de sus lesiones de tratamiento médico. Cuestión que debe prosperar como a continuación se fundamenta.

Examinadas las actuaciones se constata que tan sólo en el informe del médico forense obrante al folio 97 se indica que la Sra. Rocío "ha precisado tratamiento médico sintomático y psicológico ". El primero, el sintomático, evidentemente no integra el concepto jurídico de tratamiento médico como elemento del tipo penal de las lesiones. En relación con el segundo , psicológico, no consta documentación alguna en los actuaciones que corrobore dicho tratamiento, ni se hace constar en el citado informe forense que la tuviera a su disposición el perito, razón por la que se debe entender que es fruto de la información verbal que la propia lesionada participa en el momento del reconocimiento . El forense sobre este particular indica que " inició tratamiento psicológico en el Instituto Andaluz de la Mujer . La evolución ha sido favorable con remisión de recuerdos y vivencias intrusivos, así como de síntomas afectivos ". Así planteada la cuestión la interrogante ha contestar es si dicho tratamiento psicológico es tratamiento médico a efectos legales.

Entendemos que resulta muy clarificadora la doctrina recogida por la reciente STS 1250/2009, de 10 de diciembre EDJ2009/299982, donde se recuerda que "resulta patente que toda agresión personal produce, además del correspondiente resultado típico contra la propiedad , en el caso del robo con intimidación, la extorsión, la libertad , en otros delitos, una conturbación anímica en ocasiones limitada al sobresalto o a la perplejidad del ataque, generando desconfianza, temor , incluso , angustia consecuencia natural del hecho agresivo. El legislador prevé esas consecuencias y las contempla en la determinación del reproche correspondiente al delito. Pero también es posible que esos resultados de la agresión superen esa consideración normal de la conturbación anímica y permitan ser consideradas como resultados típicos del delito de lesiones adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito de agresión merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo preciso su determinación como resultado típico del delito de lesiones y la concurrencia de los demás elementos típicos de éste, esto es, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la sanidad. Debiendo subrayarse que por tratamiento médico hay que entender aquel que parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso una recuperación no dolosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose , además las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlo remedio( SSTS. 1681/2001 de 26.9 EDJ2001/31207 , 1221/2004 de 27.10 EDJ2004/159776 , 1469/2004 de 15.12 EDJ2004/229469).

Por ello el tratamiento psicológico impuesto por el psicólogo clínico, a pesar de su importancia y de sus posibles efectos beneficiosos para aquel a quien se aplica, no puede identificarse a efectos penales con el tratamiento médico o quirúrgico exigido por el tipo, pues en la interpretación que del mismo ha realizado la doctrina y la jurisprudencia( SSTS. 1406/2002 de 27.7 EDJ2002/29084 , 55/2002 de 23.1 EDJ2002/1162 , 2259/2001 de 23.11 EDJ2001/46616 , entre otras), se señala como uno de los requisitos el que la prescripción sea realizada o establecida por un médico como necesaria para la curación. Por ello el tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido prescrito por un médico, psiquiatra o no, pues en eso la Ley no distingue y constituyen cuestiones organizativas ajenas al marco legal. Lo relevante es que la prescripción del tratamiento efectuado lo sea por un médico o lo encomiende a los profesiones en la materia objeto del tratamiento( SSTS. 355/2003 de 11.3 EDJ2003/6623 , 625/2003 de 28.4 , 2463/2001 de 19.12 EDJ2001/56111) , o psicólogos para la aplicación de la correspondiente terapia, en aquellos casos en que éstos están facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente ".

En el caso de autos no consta que el tratamiento psicológico fuese prescrito por un médico ni que se realizase a su instancia, sabiéndose únicamente que formó parte de la atención integral recibida de los profesionales del Instituto Andaluz de la Mujer . No constando que las consecuencias de orden psico- psicológico de la agresión de que fue víctima la denunciante , que se describen en los hechos probados, no sean las propias de quien ha padecido tal grave agresión y precisamente por quien es su pareja sentimental, por lo que consideramos que las mencionadas consecuencias no exceden de las naturales secuelas que conllevan para la víctima de esas conductas criminales, no haciendo tampoco mención la Sentencia impugnada a un eventual exceso de las consecuencias de carácter emocional o psíquico generadas por el delito enjuiciado, deban quedar integradas en éstos y no en el tipo autónomo de lesiones del art. 147 C.P . Por ello, el motivo debe ser estimado, absolviendo al recurrente del delito de lesiones y condenándole en su lugar por un delito del art.153.1y 3 CP, esto es , un delito de malos tratos en el ámbito familiar concurriendo la circunstancia agravatoria de la responsabilidad de que se haya cometido en presencia de un hijo menor y en el domicilio familiar.

SEGUNDO.- Que la segunda cuestión que se plantea tiene que ver con la, según el recurrente, infracción de Ley por inaplicación de la eximente completa del art. 21.1 o indebida aplicación de la eximente incompleta. La Sentencia de la primera instancia en su fundamento de derecho cuarto en su primer párrafo declara la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica que se dice ha quedado acreditada con el informe psiquiátrico forense que obra en las actuaciones, folios 99 y siguientes , que fue ratificado en el plenario. Añadiendo que "dicha anomalía, sin llegar a anularlas, redujo de forma considerable las facultades volitivas e intelectivas del acusado ". Efectivamente , el citado informe en sus conclusiones indica que " las capacidades cognitivas y volitivas estaban muy mermadas durante la conducta delictiva " ( folio 103 ) . No siendo cierto, como se afirma en el escrito impugnatorio, que en el mismo se indique que "la imputabilidad está muy comprometida o está anulada", es en el acto del plenario donde el forense incurre en el lapsus de, tras ratificar su informe, apuntar que las capacidades volitivas e intelectivas del acusado estaban anuladas, contradicción que pronto le fue puesta de manifiesto por el Juzgador a lo que el forense manifestó que había sido un error y que se ratificada en su informe escrito, como así se constata en el visionado de la sesión del plenario efectuado por la sala . Por tanto la conclusión forense sin duda no admite otra interpretación que la que muy correctamente hace el juez a quo y que esta sala hace suya , lo que conlleva rechazar este motivo de recurso .

TERCERO.- Que en el trámite de a definitivas la defensa letrada del acusado introdujo en su calificación alternativa la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.3 CP : "obra por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante " , externo sobre el que, ciertamente, la Sentencia de la primera instancia no hace pronunciamiento.

Es preciso comenzar recordando lo declarado en relación a tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia núm. 755/2007, de 12 de abril EDJ2007/30258, según la cual: "El artículo 21.3ª CP EDL1995/16398 considera circunstancia atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro Estado pasional de entidad semejante. La cláusula de cierre, que permite apreciar con el mismo efecto otros Estados pasionales diferentes, resta trascendencia a la diferencia entre el arrebato y la obcecación, pero ello no quiere decir que puedan alegarse conjunta y simultáneamente , pues se trata de Estados pasionales distintos. Como dicen las S.S.T.S. núm. 1.233/2.006 EDJ2006/358857 y núm. 381/2.006 EDJ2006/48786, "el primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una «especie de conmoción psíquica de furor» y la segunda como «un Estado de ceguedad u ofuscación», con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el «arrebato como emoción súbita y de corta duración» y la «obcecación es más duradera y permanente»; la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa".

Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta atenuante. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas - generalmente procedentes de la víctima ( S.T.S. núm. 256/2.002 EDJ2002/3148 )- que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto , con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. En el caso que tenemos planteado no existió tal estímulo poderoso pues la agresión es precedida de una mera discusión del acusado con su pareja sobre aspecto relacionado con la educación de una de sus hijas, discusión que la Sra. Rocío se limitó a poner fin abandonando el local donde se encontraba y regresando al domicilio familiar donde el acusado trata de reproducir el debate dialéctico que es nuevamente eludido por su paraje, ante lo cual la agrede de manera tan violenta como se declara probada . Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( ST.S. núm. 1.483/2.000 EDJ2000/41114 ). En segundo lugar, ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia o Estado emotivo repentino o súbito u otro Estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra , de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia ( SSTS núm. 209/2.003 EDJ2003/3258 y núm. 1.301/2.000 EDJ2002/22131 ).

En consecuencia, la no concurrencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos ( la constatación de la ausencia al menos uno de ellos nos exime del examen de los demás ) debe llevarnos a desestimar la pretensión de la parte recurrente y rechazar la concurrencia de la atenuante del art. 21.3 CP .

CUARTO.- Que se plantea igualmente la improcedencia de imponer la medida de seguridad del tratamiento externo al condenado . Cierto es que el Juzgador en su Resolución, fundamento de Derecho cuarto último párrafo, razona la imposición de la medida de seguridad de tratamiento externo en centro médico o establecimiento de carácter socio-sanitario durante un año y seis meses. Pero dicha decisión no es arbitraria sino que aparece amparada en los art. 105 y 104 CP, no resultando incompatible con el tratamiento que a la fecha estuviere ya recibiendo en el Centro Médico-Equipo de Salud Mental de Vejer de la Frontera , que bien podría ser aquél al que se refiere el propio jueza quo, ahora prolongado y tutelado judicialmente cuestión que en cualquier caso no nos compete en esta Resolución sino a aquél , encargado de su ejecución .

QUINTA.- Que por último se ataca la Sentencia de la primera instancia por entender que improcedentemente se fija un alejamiento de dos años, criticando que se imponga por un tiempo superior a la pena de prisión impuesta y de manera inmotivada, además de no consultada con la persona en cuya protección se dicta, la Sra. Rocío . Esta pretensión debe ser rechazada.

Por la estimación parcial que tiene lugar en esta resolución el condenado lo será definitivamente por un delito del art. 153.1 y 3 CP, que tiene prevista la pena de prisión de seis meses a un año, pena que por el juego del art. 68 CP al concurrir la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 del CP debe quedar fijada en la inferior en un grado . Si a esto añadimos que el art. 57.2 CP impone al Juzgador en estos caso (delitos de malos tratos en el ámbito familiar ) la obligación de aplicar, " en todo caso ", la pena prevista en el aparto 2 del art 48 CP ( prohibición de aproximarse a la víctima , acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o más frecuentados ) , así como de hacerlo por la duración que se indica en el párrafo segundo del nº 1 del citado art. 57 ( lo hará en un tiempo Superior en uno a cinco años del tiempo de prisión Impuesto en los delitos menos graves ), resulta que dicha pena ni es arbitraria ni injustificada sino legal e imperativa por decisión del Legislador. Así las cosas en este caso dicha prohibición, por su adecuación al tipo penal por el que se condena, tendrá una duración de un año, cuatro meses y dieciseis días, lo que nos exige llevar a cabo la consiguiente revocación parcial del pronunciamiento hecho por el juez a quo.

SEXTA.- Que no procede hacer pronunciamiento condenatorio en costas en esta instancia dado el sentido parcialmente estimatorio de nuestra Resolución .

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justino contra la sentencia dictada por la Ilmo. magistrado del juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz de fecha de 27/5/10, debemoscondenar y condenamos al citado como autor material y directo de un delito de violencia de género, del art. 153.1 y 3 CP, concurriendo la eximente incompleta de alteración psíquica, a la pena decuatro meses y dieciseis día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del Derecho de tenencia y porte de armas por dos años y un día , así como la prohibición de aproximarse a Rocío , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente , a no menos de 200 metros, y de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de un año, cuatro meses y quince días .

Se le impone igualmente la medida de seguridad consistente en tratamiento externo en centro médico o establecimiento de carácter socio sanitario durante un año y seis meses .

Se confirma la resolución atacada en el resto de sus pronunciamientos .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta Resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra Sentencia, la cual es firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.