Sentencia Penal Nº 10/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 54/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00010/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA Nº 54/2010

Origen: Diligencias Previas número 69/2010

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 42 de los de Madrid

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la

siguiente:

SENTENCIA Nº 10/11

MAGISTRADAS

Don FRANCISCO FERRER PUJOL

Doña PILAR RASILLO LÓPEZ

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil once

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 29ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala nº 54/2010 en el que aparece como acusado por un delito contra la salud pública Esteban , con DNI número 05.251.406, natural de Madrid, nacido el 8 de noviembre de 1961, hijo de Manuel y de Carmen, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Isabel Torres Coello y defendido por la Letrada doña Sonia Benito Elices; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero .- La presente causa, incoada en virtud de atestado número 42.316 de la Comisaría de Centro de fecha 1 de julio de 2009, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 y 377 del Código Penal , solicitando para el acusado Esteban , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por su participación en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal , la imposición de una pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros con arresto sustitutorio de seis días (artículo 53.2 del Código Penal); pago de costas; y comiso de la sustancia y dinero intervenidos a los que se dará el destino previsto.

La defensa en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables alegando, subsidiariamente, la concurrencia de la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal dada la grave adicción a las drogas que padece.

Segundo .- Señalada la vista oral para el día 24 de enero de 2011 se celebró con asistencia de todas las partes. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa las modificó para solicitar la libre absolución del acusado y subsidiariamente, la imposición de una pena de nueve meses de prisión como autor de un delito previsto en el artículo 368 segundo párrafo del nuevo Código Penal con apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal como muy cualificada.

Hechos

Se declara probado que sobre las 17:20 horas del día 1 de julio de 2009, Esteban (nacido el 8 de noviembre de 1961 y sin antecedentes penales), contactó en la confluencia de las calles Hortaleza y San Marcos de Madrid con Raimundo , a quien tras una breve conversación entregó, introduciéndoselo en un bolsillo de la camisa, un envoltorio blanco que contenía 194 miligramos de cocaína con una riqueza del 61,9%, a cambio de una cantidad no determinada de dinero.

Consumada esta primera transacción, Esteban accedió al portal de la CALLE000 número NUM000 y se introdujo en la habitación sita en la planta NUM001 que tenía alquilada y de la que salió minutos después, entrevistándose a las 17:35 horas en el portal de la citada finca con Fidel a quien entregó una pequeña bolsa que contenía 376 miligramos de cocaína con una pureza del 64% a cambio de una cantidad no determinada de dinero.

El acusado regresó de nuevo a la habitación del NUM001 piso del inmueble y fue detenido por funcionarios del Cuerpo de Policía Municipal cuando salía por el portal a las 18:15 horas, ocupándole en el bolsillo derecho del pantalón dos bolsitas que contenían un total de 794 miligramos de cocaína con una riqueza del 62,2% que pretendía destinar de nuevo a la venta ilícita a terceras personas.

El valor de la cocaína intervenida en el mercado ilícito asciende a 100,91 euros en su venta por gramos.

Esteban presenta una larga trayectoria de consumo de cocaína y alcohol que le ha producido un importante deterioro en diferentes áreas de su vida, afectando sus normales capacidades volitivas.

Fundamentos

Primero .- La valoración de las pruebas practicadas ha permitido a este Tribunal afirmar, de un lado, que los hechos ocurrieron en la forma en la que se han sido declarados probados y, de otro, que su comisión puede atribuirse sin ningún género de dudas al acusado Esteban .

La realidad de los hechos descritos en el relato fáctico de esta resolución deriva de las declaraciones prestadas por los funcionarios de Policía Municipal actuantes y demás testigos, de la prestada por el propio acusado, así como de la documental unida a las actuaciones y particularmente del dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses relativo al resultado del análisis de las sustancias intervenidas.

El acusado reconoce que la sustancia que le fue ocupada por la policía era cocaína, si bien niega que su destino fuera la venta sino, por el contrario y dada su condición de adicto a dicha sustancia, el consumo propio.

Los agentes de Policía Municipal con carnés profesionales números NUM002 y NUM003 , declararon en el juicio de forma prácticamente coincidente que realizando labores de prevención propias de su cargo en la zona de Chueca, observaron a dos personas hablando; uno de ellos, el acusado, mostrando una actitud inquieta y mirando hacia los lados, sacó algo de un bolsillo y se lo introdujo a la otra persona en el bolsillo de su camisa, quien, a su vez, le entregó dinero, en concreto lo que parecía un billete. Ante estos hechos los agentes siguieron al comprador a quien dieron alcance, e identificándole como Raimundo , encontraron en el bolsillo de su camisa una única cosa: una bolsita de lo que parecía ser cocaína la cual le ocuparon. Esta persona les dijo que, efectivamente, era adicta y acababa de comprar una papelina.

Los mismos agentes, minutos después y junto a otros compañeros, detuvieron al acusado cuando salía del portal sito en el número NUM000 de la CALLE000 , ocupándole en un bolsillo de la ropa dos bolsitas de sustancia blanca que parecía ser cocaína. El agente número NUM003 explicó que en el momento de la detención, identificaron a quien resultó ser Fidel quien les dijo que había vuelto al mismo portal a comprar más droga porque la adquirida instantes antes le había sido intervenida por la policía.

Efectivamente, declaró el agente de la Policía Municipal con cané profesional número NUM004 que tras el primer intercambio, pudo ver al acusado acceder al portal de la CALLE000 número NUM000 y entrar en la habitación de la planta NUM001 para, minutos después y ya de nuevo en el portal, contactar con una persona a la que entregó una bolsita que contenía una sustancia blanca a cambio de dinero, regresando entonces al tercer piso. El comprador fue posteriormente identificado como Fidel , a quien se le ocupó la sustancia adquirida, lo que sin duda motivó que, desconocedor de la presencia de la policía, regresara al mismo portal con la intención de realizar una nueva compra.

Testimonios los expuestos que no son sino fiel reflejo de lo que ya se hace constar en el atestado y que han merecido a juicio de este Tribunal absoluta credibilidad, por cuanto se trata de testigos objetivamente imparciales que conocieron de los hechos por razón de sus funciones como agentes de la autoridad, sin ninguna relación o interés personal ni con el procesado ni con las demás partes, dando absoluta sensación de sinceridad al contestar a las preguntas que les fueron realizadas en el acto del juicio oral, mostrándose coherentes en todas sus manifestaciones y sin incurrir en ninguna contradicción de interés.

El acusado, en relación al primer intercambio, declaró en el juicio que conoce a Raimundo desde hace 25 años y que de hecho son amigos de toda la vida (pese a que en fase de instrucción declaró que ese nombre no le sonaba de nada), y que es cierto que aquel día le entregó un poco de cocaína que él se había ocupado de comprar para los dos con dinero puesto previamente en común. El propio Raimundo declaró como testigo para corroborar esta versión de los hechos, esto es, que había entregado al acusado 7 euros para comprar droga en común y por eso la policía observó la entrega; dijo también el testigo que consumían juntos en muchas ocasiones y que la droga ocupada por la policía era para consumo de los dos.

Y es precisamente con base en estas manifestaciones por lo que la defensa alegó en el juicio que la droga entregada por el acusado a Raimundo era para consumo compartido, al igual que pudo haber ocurrido con la entregada a Fidel . Esto es, que se trata de actos sin relevancia penal.

Tesis que no puede ser compartida por este Tribunal. Ciertamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 27-10-03 ) ha establecido criterios interpretativos tendentes a limitar una aplicación excesivamente amplia de los tipos descritos en el artículo 344 del Código Penal de 1973 y en el artículo 368 del Código Penal de 1995 . Así, se considera impune el consumo compartido de estupefacientes (así en las SSTS de 27-1-95 , 28-3-95 , 23-5-95 , 28-10-96 , 31-3-99 y 21-5-99 ). La STS 1-10-03 nos recuerda que la valoración social de los actos de consumo compartido de drogas entre adictos, siempre con carácter gratuito, es la misma que pudieran tener los actos de consumo que estas personas pudieran realizar aisladamente, de manera que nada de valor antijurídico tienen estos actos de autoconsumo, ya sean llevados a cabo en común o individual y aisladamente. Por su parte, la STS de 30 de junio de 2006 recoge los criterios exigidos por el Tribunal Supremo para considerar impune dicho consumo compartido que son:

a) Los consumidores que se agrupan han de ser consumidores previos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito. Lo relevante es la voluntariedad en el consumo ya iniciado;

b) El consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido;

c) La cantidad destinada al consumo compartido ha de ser escasa, consumida en el acto conjunto; en alguna sentencia se hace referencia incluso a su consumo en el mismo lugar en el que se comparte; la STS 24-7-02 , en lo relativo a la insignificancia de la cantidad de droga, que quedan fuera de este concepto aquéllas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas "de una sola vez" por los copartícipes en acción conjunta e inmediata.

d) Los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales;

e) La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin trascendencia social. El carácter episódico de la acción se exige para afirmar que queda excluida de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual.

Ha de tratarse, además, de un consumo inmediato, esto es, el realizado de forma conjunta en el mismo momento de la entrega.

Y es en aplicación de esta doctrina por lo que, aun admitiendo la realidad de las manifestaciones vertidas por el acusado, no podemos en modo alguno afirmar que nos encontramos ante un supuesto de consumo compartido. Primero, porque ni acusado ni testigo ofrecieron detalle alguno sobre las circunstancias de ese consumo: no explicaron ni el lugar ni el momento en que iba a producirse. Segundo, y más importante, porque la propia realidad de los hechos excluye por sí misma toda posibilidad de consumo compartido, ya que cuando el acusado entregó al Sr. Raimundo la droga, cada uno siguió su camino, lo que evidencia que no tenían intención alguna de consumirla juntos. Dicho en otras palabras, ni siquiera la versión exculpatoria ofrecida por el acusado puede ser entendida como tal, pues de ser cierto que entregó a un amigo la droga que él se había encargado de comprarle, estaríamos también ante un acto ilícito de favorecimiento, promoción o facilitación del consumo que con gran amplitud castiga el artículo 368 del Código Penal .

A lo que hay que añadir que los agentes policiales observaron cómo el Sr. Raimundo entregaba dinero al acusado en el momento de recibir la droga, lo que mal se compagina con lo que ambos han tratado de aparentar, esto es, con una compra conjunta.

En lo que a la segunda transacción se refiere, el acusado se ha limitado simplemente a negar su existencia. Sin embargo, consideramos plenamente acreditada su realidad por la concluyente prueba testifical a la que ya nos hemos referido consistente en la declaración del policía número NUM004 , quien observó de forma directa el intercambio.

Y todo ello nos lleva a la conclusión de tener por plenamente acreditado que en la tarde del día 1 de julio de 2009, el acusado realizó dos operaciones de venta de cocaína siguiendo un mismo patrón de conducta: tras consumar las transacciones en los alrededores de la CALLE000 número NUM000 volvía a la habitación que tenía alquilada en el tercer piso de la finca en la que dejaba el dinero obtenido regresando a la calle para repetir la misma operación, siempre con pocas dosis y sin dinero encima, lo que le ha permitido alegar a su favor que la droga ocupada era para su propio consumo dada su condición acreditada de adicto. Sin embargo, ni siquiera sus manifestaciones son coherentes: nos dice que la habitación era para consumir porque no le gusta hacerlo en la calle pero es siempre cuando salía de la finca cuando llevaba la droga consigo, incluso en la última ocasión portaba dos papelinas cuando, según él, sólo iba a realizar unas compras.

Consideramos, en definitiva, que el testimonio del acusado no es creíble, y que su intención no era otra que la distribución o venta a tercera personas de la droga que le fue ocupada, al igual que ya había hecho en dos ocasiones anteriores.

Segundo .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal (en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal al resultar su aplicación más beneficiosa por cuanto al marco de la pena a imponer en abstracto es notablemente inferior que en la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos) toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes:

"La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del CP requiere como elementos para su comisión:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS. 21.12.1990 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS 11.2.1987 , 22.5.1987 , 9.5.1988 , 20.2.1989 , 12.3.1989 , 30.10.1989 , 12.12.1989 , 18.12.1989 , 3.12.1990 , y 3.7.1991 ).

La sustancia ocupada por la policía tanto al acusado como a las personas identificadas como compradores resultó ser cocaína con una pureza muy similar en todos los casos, entre el 61% y el 64%; la naturaleza y composición de dichas sustancias viene acreditada por el informe de fecha 14 de diciembre de 2009 (folios 80 y 81) expresamente aceptado por las partes, en el que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado del análisis en gramos y pureza. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el artículo 1 número 5 del Titulo Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número 1 de la Constitución.

En consecuencia, podemos afirmar que concurre en este caso tanto el elemento objetivo del delito representado por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, siendo las operaciones de venta los que de forma más evidente integran los actos de tráfico ilícito, como el elemento subjetivo que completa la tipificación del injusto, es decir, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo colaborador al favorecimiento o facilitación del consumo de otros mediante el tráfico de la sustancia prohibida en cuestión.

Tercero .- Del mencionado delito responde criminalmente en concepto de autor Esteban por su participación en los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal . La prueba practicada, a cuya valoración ya nos hemos referido, es prueba de cargo suficiente y, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, nos permite sostener fuera de toda duda razonable un pronunciamiento de condena.

Cuarto .- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica de drogadicción prevista en el artículo 21.6 en relación con el 21.2 y 20.2 del Código Penal .

El acusado manifestó en la vista oral su condición de drogodependiente a varias sustancias y desde hace muchos años. Acreditó tal extremo mediante el informe realizado por los profesionales del SAJIAD, que también fue ratificado en el juicio. Se hace constar en el mismo que Esteban presenta una larga trayectoria de consumo que le ha provocado una importante desestructuración en distintas áreas de su vida: personal, familiar, laboral y social. Ha realizado diversos tratamientos de deshabituación, y en la actualidad se encuentra ingresado en la unidad de cocainómanos de la Clínica Nuestra Señora de la Paz.

El Código Penal aborda el consumo de drogas como causa de exención o atenuación de la responsabilidad criminal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha avanzado en soluciones que obligan al estudio del caso concreto, aceptando la valoración global del estado de la persona y de las características de su adicción para llegar a una conclusión adecuada y ajustada a las condiciones psíquicas y personales del autor de los hechos. De entre las posibilidades de apreciación de la eximente completa de responsabilidad criminal prevista en el artículo 20.2 del Código Penal , eximente incompleta del artículo 21.1 , atenuante de drogadicción del artículo 21.2 , y atenuante analógica del artículo 21.6 del mismo texto legal, la específica circunstancia de atenuación del artículo 21.2 está dirigida a aquellos supuestos en los que el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas, sin que su imputabilidad esté anulada sino sólo disminuida, y no de forma muy intensa.

Dicho de otro modo, se apreciará la atenuante ordinaria cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias a las que se refiere el artículo 20.2 , de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla, y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido. Es decir, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Como establece la STS 97/2004 de 27 de enero , entre otras, se exige que exista una relación entre el delito cometido y la necesidad de proveerse el sujeto de la sustancia, de modo que la incidencia de la adicción aparezca en la motivación de la conducta ilícita cuando ésta es realizada. A su vez, la STS 1275/2005 de 8 de noviembre establece que no es necesario que se acredite la alteración de las facultades psíquicas del sujeto en el momento de los hechos, bastando la existencia de la grave adicción y que la misma sea el móvil de la conducta delictiva.

En definitiva, se trataría con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ) en la que lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia de la eximente del artículo 20.2 y su correlativa del 21.1 , en las que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades del sujeto.

Por ello, el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de la atenuante ordinaria, pues no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación esta circunstancia atenuante.

Y es en aplicación de lo anterior por lo que considera el Tribunal que procede en este caso apreciar en el acusado la concurrencia de la atenuante, pero analógica, de drogadicción.

La grave adicción del acusado ha quedado suficientemente acreditada por la ya mencionada prueba pericial del SAJIAD, así como por la restante prueba documental aportada por la defensa. Según explicaron las peritos en el juicio, el acusado cumple los criterios de dependencia a cocaína y a alcohol, pues presenta una larga historia de consumo que ha producido un importante deterioro en las diferentes áreas de su vida: familiar, laboral y social, lo que determina que sus facultades, sobre todo las volitivas, se vean afectadas por esa necesidad de consumo. Sin embargo, ninguna prueba ha permitido acreditar que el acusado realizara los actos de venta de droga por los que resulta condenado, como medio para asegurarse la obtención de la ilícita sustancia de la que dependía, pues es el propio acusado el que, como argumento en defensa de su inocencia, ha mantenido que tenía suficientes ingresos económicos para sufragarse la droga que consumía ya que era autónomo y se dedicaba a la restauración de muebles, por lo que no necesitaba vender para mantener su dependencia.

No ha quedado acreditado, en consecuencia, que el delito por el que es enjuiciado fuera cometido a causa de su grave adicción, por lo que en ausencia de uno de los elementos que configuran la atenuante ordinaria, sólo procede su estimación por vía analógica y desde luego no como muy cualificada, como solicitó la defensa, pues como nos dice la STS 679/2006 de 23 junio , para que una atenuante pueda merecer la consideración de muy cualificada es preciso que la ratio atenuatoria se presente con una intensidad muy superior a su manifestación normal o estándar, atendidas las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, de quien en este caso sólo podemos destacar, a su favor, esa grave adicción a sustancias estupefacientes ya tenida en cuenta como presupuesto de la atenuante apreciada.

Quinto .- El artículo 368 en su vigente redacción castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Dicha penalidad debe individualizarse conforme se establece en el artículo 66.1.1º del Código Penal , esto es, en la mitad inferior al concurrir una circunstancia atenuante de la responsabilidad, que en este caso fijamos en la mínima legalmente prevista (tres años de prisión y multa de 100,91 euros) ante la ausencia de antecedentes o de cualquier otra circunstancia que aconseje una mayor punición.

Por otro lado, no consideramos de aplicación al presente caso el segundo párrafo del artículo 368 introducido por la citada LO 5/2010 , como así se solicitó de forma subsidiaria por la defensa, en el que se prevé la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Y decimos esto, porque ni la entidad del hecho es escasa ni las circunstancias del culpable revelan, como ya hemos visto, la necesidad de imponer una pena inferior a la prevista para el delito con el fin de obtener una respuesta punitiva más proporcionada. Del propio desarrollo de los hechos enjuiciados podemos concluir que no estamos ante un acto aislado de tráfico, sino más bien al contrario, ante una reiteración de actos con el importante daño a la salud pública que ello conlleva. Y la grave adicción del acusado a la cocaína ya ha sido tenida en cuenta como presupuesto de apreciación de la atenuante analógica de drogadicción, por lo que no podemos tenerla de nuevo en cuenta como fundamento de una nueva rebaja punitiva adicional, sin que ninguna otra circunstancia personal del acusado merezca, insistimos, una especial consideración.

Sexto .- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Dada la naturaleza del delito cometido, no procede en este caso pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Séptimo. - El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Octavo .- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso, y al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia intervenida en el procedimiento a la que se dará el destino legal que corresponda.

En atención a lo expuesto y VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Esteban como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 100,91 EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; se le imponen las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda. Se le abonará al acusado para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.