Sentencia Penal Nº 10/2011, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 31/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo nº 31/2010

P. Abreviado Nº 32/2007

Juzgado de Instrucción Nº Uno de Melilla.

SENTENCIA Nº 10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luís Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En la Ciudad de Melilla a cuatro de febrero de dos mil once.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, ha visto, en Juicio Oral y público, la causa arriba reseñada, seguida por los presuntos delitos de Cohecho y Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros, contra los acusados:

Luis , nacido en Barcelona el día 14/11/1957, hijo de Antonio y de Rufina, titular del D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en Melilla, Avda. DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , edificio DIRECCION001 , de profesión guardia civil, cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en libertad provisional por esta causa, y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Ana Heredia Martínez, y defendido por la Letrada Dª Laila Chaib Mohamed; y

Luis Miguel , nacido en Farhana (Marruecos) el día 04/07/1981, hijo de Bumedien y de Mimunt, de nacionalidad marroquí, titular del documento de identidad marroquí nº NUM003 , con domicilio en Farhana (Marruecos) C/ DIRECCION002 NUM004 , cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en libertad provisional por esta causa, y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Isabel Herrera Gómez, y defendido por el Letrado D. Hamed Mohamed Al-lal.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal ; y Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas nº 1654/2005 del Juzgado de Instrucción Nº Uno de esta Ciudad, acomodadas por dicho Juzgado de Instrucción al trámite de Procedimiento Abreviado nº 32/07 mediante Auto de fecha 12-3-2007, y tras la práctica de las oportunas diligencias se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la celebración del correspondiente juicio oral que tuvo lugar el día tres de los corrientes, en forma oral y pública, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus Letrados Defensores, y ello con el resultado que está en la correspondiente acta de Juicio.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de:

a) Un delito continuado de cohecho previsto y penado en el artículo 419 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, y un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis 1º y 4º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, de los que consideró responsable en concepto de autor a Luis para el que solicitó, por el delito continuado de cohecho la pena de cinco años de prisión, multa de 450 euros, inhabilitación absoluta para empleo o cargo público que ostenta por tiempo de doce años, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas; y por el delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros la pena de siete años de prisión, inhabilitación absoluta durante doce años, inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo y costas.

b) Un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis 1º y 3º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal; y un delito continuado de cohecho previsto y penado en el artículo 423.1 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, de los que consideró responsable en concepto de autor a Luis Miguel , para el que solicitó, por el delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros la pena de siete años de prisión, y por el delito de cohecho la pena de cinco años de prisión y multa de 1.300 euros y en ambos inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas.

Las Defensas de los acusados, en igual trámite, negaron los hechos imputados a sus defendidos y solicitaron su libre absolución.

Concedida la palabra final a los acusados, Luis manifestó que lo declarado antes de la vista oral lo hizo bajo presión, que no ha dicho que el otro coacusado se dedicara al tráfico de inmigrantes, que en uno de los episodios la furgoneta estaba acristalada y no vio la segunda puerta y que quien salió corriendo detrás de la persona que se dio a la fuga fue él. Por su parte, Luis Miguel dijo que no tenía nada que añadir. Y seguidamente se declaró el juicio concluso y visto para sentencia.

Hechos

Se declara probado que aproximadamente sobre las dos o tres horas de la madrugada del día 25 de septiembre de 2005, el acusado Luis , agente de la Guardia Civil que se encontraba prestando servicio en el puesto fronterizo de Farhana, en connivencia con otra persona -ofreciéndose la duda acerca de si era el otro acusado Luis Miguel - y bajo la promesa por parte de ésta del pago de determinadas cantidades de dinero, dejó que dos grupos de inmigrantes de origen asiático se introdujeran, careciendo de documentación legal para ello, en Melilla accediendo a pie desde Marruecos por dicho puesto de control, entrando un primer grupo de dos inmigrantes y un segundo de cuatro.

Del mismo modo, en la madrugada del día uno al dos de octubre de 2005, el agente Luis , que prestaba servicio en el puesto fronterizo de Farhana, de común acuerdo con otra persona - ofreciéndose la duda acerca de si era el otro acusado Luis Miguel - y previa promesa de ésta de una determinada cantidad de dinero, dejó nuevamente que se introdujeran en Melilla accediendo a pie desde Marruecos, por dicho puesto fronterizo, seis inmigrantes de origen asiático, sin realizar los trámites correspondientes ni reunir los requisitos legales para ello. Se ofrece la duda sobre si dos días más tarde el coacusado Luis Miguel entregó al referido agente la suma de trescientos euros.

El día 13 de octubre de 2005, el citado Luis que como agente de la Guardia Civil prestaba servicio en el puesto fronterizo de Farhana, posiblemente en connivencia con el otro acusado Luis Miguel (si bien se ofrece duda al respecto), permitió la entrada en territorio nacional de una cantidad indeterminada de inmigrantes ocultos en el interior de la furgoneta con matrícula marroquí ..../a/.... , sin realizar los trámites correspondientes ni reunir los requisitos legales para ello, repitiendo estos hechos en otras dos ocasiones en fecha indeterminada, siempre previo conocimiento del agente reseñado de la existencia de inmigrantes ocultos en los vehículos y previa promesa de pago de dinero.

En la madrugada del día cuatro a cinco de diciembre de 2005, encontrándose el acusado Luis prestando servicio en el puesto fronterizo de Farhana, se personó en dicho lugar un individuo (ahora no enjuiciado) acompañado de otros dos y de dos mujeres dedicadas a la prostitución, dejando a éstas en compañía del citado agente de la Guardia Civil, y mientras éste mantenía relaciones sexuales con dichas mujeres en las dependencias oficiales, el mencionado individuo introdujo desde Marruecos en territorio nacional a cinco inmigrantes de origen asiático, los cuales cruzaron a pie por dicho puesto fronterizo, sin realizar los trámites correspondientes ni reunir los requisitos legales para ello.

Así mismo, la madrugada del día veinte al veintiuno de diciembre de 2005 encontrándose el acusado Luis de servicio en el puesto fronterizo de Farhana, volvió a aparecer en dicho lugar el mismo individuo antes mencionado (ahora no enjuiciado) con los otros dos y en compañía también de otras dos mujeres dejando a estas en compañía del agente en las dependencias oficiales, resultando que nuevamente, mientras el agente de la Guardia Civil mantenía relaciones sexuales con dichas mujeres, aquellos introdujeron desde Marruecos a Melilla tres grupos de inmigrantes de origen asiático sin realizar los trámites correspondientes ni reunir los requisitos legales para ello; los dos primeros de tres personas y el tercero de cinco, encontrándose entre dichos inmigrantes Fernando y Marino .

El paso de los inmigrantes fue observado por el coacusado Luis Miguel que también se encontraba en el lugar. Se ofrece la duda acerca de si la presencia de este coacusado en el puesto fronterizo se debía a que acudió al lugar para cobrar al guardia el importe de algunos recados que le había realizado (compra de un chándal, u otras prendas), o si por contrario su presencia en el lugar obedecía a que acudió a las inmediaciones de la frontera con otro grupo de inmigrantes con la pretensión de introducirlos también ilegalmente en territorio español. En este sentido, bien porque el guardia civil no le pagara el importe de los recados, bien porque se negara a que entrara el grupo de inmigrantes supuestamente guiado por el coacusado Luis Miguel , surgió una discusión entre ellos, tras lo cual dicho Luis Miguel acudió al Puesto de Beni-Enzar con intención de poner una denuncia, y tras contar lo sucedido al sargento que prestaba servicio en dicho Puesto, posteriormente presentó denuncia en las Dependencias del Grupo de Información de la Comandancia de la Guardia Civil.

Fundamentos

PRIMERO.- Hemos de comenzar haciendo referencia a las cuestiones de nulidad planteadas por los abogados de los acusados al inicio de la sesión del juicio oral.

En primer lugar se alega por el Sr. Mohamed Al-lal, letrado defensor del acusado Luis Miguel , que no se le ha dicho nada sobre la grabación de los fotogramas que solicitó en su escrito de calificación, y que impugna el informe obrante a los folios 147 y ss., así como el reconocimiento fotográfico obrante al folio 109.

Suponemos que cuando habla de la "grabación de los fotogramas" se está refiriendo a la diligencia de prueba solicitada en el apartado 2.b de su escrito de conclusiones provisionales. En este sentido, no es cierto y el Sr. Letrado falta a la verdad al manifestar que aún no se le ha dicho nada, pues a los folios 10-12 del Rollo de Sala obra el Auto de 11-1-2011 dictado por esta Sala resolviendo sobre lo solicitado; resolución ésta que fue notificada por lexnet a las partes al día siguiente, tal y como consta en la diligencia obrante el folio 13.

Hemos de volver a repetir una vez más, que lo solicitado resulta imposible de cumplir, y que además es innecesario. Pese a que la parte se ha conducido con poca claridad en sus pedimentos, lo único que cabe pensar es que la parte pretende que sean aportadas las grabaciones, para acreditar que su defendido no aparece en las imágenes grabadas, o bien para identificar al grupo de inmigrantes que entraron para después preguntarles a éstos si su defendido era el que los introdujo en Melilla. Resulta imposible porque las imágenes del sistema de grabación de las cámaras de la frontera, tal y como se recoge en los atestados que obran en la causa, tienen una vigencia de cuatro días, pues el sistema graba continuamente y al pasar cuatro días va borrando la memoria y grabando de nuevo en el espacio dejado por lo borrado. Sólo es posible conservar las imágenes que se graben o copien en un soporte externo. Por lo tanto, salvo las imágenes así guardadas no es posible practicar diligencia con ninguna otra. En esta causa se grabaron algunas imágenes, pero como consta en el oficio remitido por la Guardia Civil al Juzgado Instructor (folio 287) las grabaciones no permiten ver a los individuos con la suficiente nitidez como para poder identificarlos. Del mismo modo se expresa el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, como consta en el informe emitido al efecto, obrante el folio 319, ratificado por los peritos en el acto del juicio oral. Unicamente fue posible identificar por otros medios a dos de los inmigrantes que entraron en el último episodio ocurrido el día veintiuno de diciembre de 2005, siendo estos Fernando y Marino . Por consiguiente se ha hecho lo único posible, que fue lo acordado por el Juzgado de Instrucción en su Auto de 22-5-2006 (folios 289-290), al disponer que se recibiera declaración como testigos a tales inmigrantes, y que se practicara diligencia de reconocimiento en rueda por si alguno de ellos podía identificar al coacusado Luis Miguel . Así se hizo, y ninguno de los inmigrantes pudo identificar a dicho coacusado (folios 340 y 342). Por consiguiente, habiéndose practicado todas las diligencias posibles, con un resultado tan favorable para los intereses del citado Luis Miguel , no entendemos cómo son posibles las alegaciones de su Letrado, que obedecen a que no se ha leído la causa o a otro motivo que se nos escapa.

También se refirió este Letrado, al inicio del juicio oral a los folios 147 y ss. y 109, sin embargo tales folios no se corresponden con las diligencias que dice dicho Letrado que obran en los mismos. En su escrito de conclusiones provisionales impugna el informe obrante al folio 347. Hemos de decir que con la emisión de dicho informe no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de su defendido, si bien es cierto que dicho informe carece de valor probatorio, pues se basa en actuaciones de la policía marroquí que no pueden ser debidamente contrastadas.

SEGUNDO.- Pasamos seguidamente a examinar las causas de nulidad e impugnación alegadas por la Letrada Sra. Chaib Mohamed, abogada defensora del coacusado Luis , en su escrito de conclusiones provisionales y repetidas al inicio del juicio oral.

Se invoca la nulidad del informe obrante al folio 347 de las actuaciones. Sobre este particular hemos de remitirnos a lo que acabamos de decir sobre la misma cuestión puesta de manifiesto por la Defensa del otro acusado, de tal modo que dicho informe carece de valor probatorio.

En segundo lugar se invoca la nulidad de las resoluciones de cuatro de enero de dos mil seis, y el resultado de las mismas obrantes a los folios 104, y 114 a 122. Aunque no está suficientemente especificado, para referirse a la Providencia de 4-1-06, por la que se acordaron varias diligencias de investigación, siendo una de ellas autorizar a miembros del Grupo de Información de la Guardia Civil a tener una entrevista con el acusado, que se encontraba interno en el Centro Penitenciario, cuyo resultado se plasma en los folios 114 a 122. A este respecto se ha de indicar que con dicha entrevista no se ha vulnerado ningún derecho de dicho coacusado, pues la misma no iba dirigida a extraer, ni se ha extraído, nada que pueda incriminarle. Queda pues claro que dicha entrevista resulta inocua para dicho acusado.

En tercer lugar solicita que se declare la nulidad de la prueba consistente en el análisis de los teléfonos que portaba el teléfono móvil del detenido Faustino , y por ende de las actuaciones que obran en los folios 200 al 211 y 423 al 426, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución.

A este respecto se ha de indicar que con ello no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de su defendido -el acusado Luis - y por otro lado que ni siquiera del titular del teléfono móvil. Según tiene declarado la jurisprudencia ( STS nº 1397/2005 de 30-11 , y las que ésta a su vez cita), resulta legítima la indagación en la memoria del aparato móvil de telefonía, equiparándose la agenda electrónica del aparato de telefonía a cualquier otra agenda en la que el titular pueda guardar números de teléfonos y anotaciones sobre las llamadas realizadas o recibidas, pues dicha diligencia no supone ninguna intromisión en el derecho a la intimidad, ya que han sido obtenidas en legal forma y solo sirven para acreditar los usuarios de los teléfonos intercomunicados, sin entrar en el contenido de las conversaciones.

En cuarto lugar solicita que se declare la nulidad de la prueba consistente en el análisis de los teléfonos que portaba el teléfono de su defendido al ser detenido, y por ende de las actuaciones que constan en el folio 73, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución. Sobre esta cuestión hemos de dar por reproducido cuanto acabamos de decir anteriormente sobre el análisis de la memoria del teléfono de Faustino .

TERCERO.- Entrando a valorar la prueba practicada, lo primero que se ha de poner de manifiesto es que la única prueba incriminatoria que existe contra el coacusado Luis Miguel es la declaración prestada en fase de instrucción ante la Guardia Civil, y posteriormente ante el Juzgado por parte del otro acusado Luis , quien al reconocer los hechos en sede instructora también involucró al mencionado Luis Miguel . No obstante, esa imputación que hizo en fase de instrucción hacia el otro coacusado la ha negado posteriormente en el plenario.

De las declaraciones de ambos coacusados se desprende que el citado Luis Miguel estuvo en el puesto fronterizo de Farhana cuando se produjo el último episodio de entrada de inmigrantes, y que ambos coacusados mantuvieron una discusión. Ahora bien, en lo que resultan discrepantes las versiones de éstos es en el motivo de la permanencia de Luis Miguel en el puesto fronterizo, y en el motivo de la discusión.

Según lo que se desprende de la declaración prestada en fase de instrucción por Luis -luego desmentida en el plenario-, Luis Miguel acudió al puesto fronterizo para pasar a un grupo de inmigrantes, y como el citado guardia se negó al paso de dicho grupo, Luis Miguel le recriminó que hubiera dejado pasar a otros inmigrantes antes y a los de su grupo no; surgiendo de este modo una disputa entre ambos diciéndole Luis Miguel que lo iba a denunciar a sus superiores, siendo este el motivo por el que el referido Luis Miguel se presentó en el Puesto de Beni-Enzar.

Por otro lado, según la versión de Luis Miguel , mantenida tanto en fase de instrucción como en el plenario, el motivo de su estancia en el puesto fronterizo de Farhana, que era en donde prestaba servicio el agente de la guardia civil acusado, se debió a que acudió a dicho lugar para cobrarle al guardia el importe de unos encargos que le había realizado, que el guardia le dijo que no se los pagaba, y como el citado Luis Miguel había visto la entrada de los inmigrantes, el guardia le dijo a los individuos que estaban con él que Luis Miguel era un chivato, por lo que tales individuos le dieron una paliza, siendo este el motivo de acudir al Puesto de Beni-Enzar para denunciar la paliza, refiriendo de paso lo de los inmigrantes.

Aunque resulta verosímil la originaria versión dada en fase de instrucción por el agente acusado, que implica a Luis Miguel como partícipe en la entrada de inmigrantes, sin embargo nos encontramos con el hecho de que el citado agente fue detenido a raíz de la denuncia de aquel (véanse folios 4, y 48-51), por lo que también existe la posibilidad de que el mencionado agente haya incriminado al citado Luis Miguel por haberlo denunciado; tesis ésta que sostiene este último acusado, y que parcialmente viene avalada por la declaración del Sargento Sr. Juan Ignacio (TIP: NUM005 ) en el plenario y en el Juzgado de Instrucción (folio 310), que era el Suboficial jefe de servicio del Puesto de Beni-Enzar.

Así las cosas, y como quiera que no existe otra prueba de cargo contra el acusado Luis Miguel , toda vez que, según se dijo más arriba, las imágenes grabadas por las cámaras no tienen calidad suficiente para identificar a las personas, y tampoco fue identificado por los inmigrantes, ello hace que surja la duda en el ánimo de esta Sala acerca de la participación de dicho acusado en los hechos enjuiciados. Por lo que en aplicación del inveterado principio in dubio pro reo procede su libre absolución.

CUARTO.- Por lo que respecta al coacusado Luis su participación en los hechos enjuiciados resulta acreditada mediante sus propias declaraciones autoinculpatorias, realizadas en fase de instrucción ante la Guardia Civil y ante el Juzgado de Instrucción, pese a que fueron desmentidas en el acto de la vista oral alegando que las hizo bajo presiones y amenazas y que fue el Teniente el que le obligó a decir lo que dijo.

En este orden de cosas conviene recordar que como pone de manifiesto la STS nº 1215/2006 de 4-12 , el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda dicho Alto Tribunal, acordó admitir que la declaración prestada válidamente ante la Policía puede ser incorporada al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia.

En el presente caso, dada la contradicción existente entre lo manifestado por este acusado tanto en su declaración ante la Guardia Civil como ante el Juzgado de Instrucción, y la manifestado en el plenario, se procedió a la lectura de tales declaraciones siendo interpelado el acusado para que explicara las contradicciones, dando como razón de las mismas, según se acaba de decir, que declaró bajo presiones y amenazas del Teniente.

Sin embargo ello no resulta creíble, pues en todas sus declaraciones estuvo asistido de Letrado, siendo precisamente la asistencia letrada una de las garantías para que abusos de ese tipo no ocurran. Por otro lado, tampoco resulta creíble que las eventuales amenazas o las presiones pudieran subsistir incluso durante la declaración ante el Juez de Instrucción. Pero es más, con posterioridad a aquellos hechos, e incluso después de haber sido puesto en libertad provisional, el acusado ha tenido tiempo suficiente así como múltiples posibilidades para haber denunciado tales hechos con anterioridad. Incluso sin necesidad de contar con la asistencia de un abogado, simplemente dirigiéndole un escrito al Juez instructor, como lo hizo cuando requirió su auxilio para recuperar su maleta perdida en el Aeropuerto de Barajas (folio 603), tras su detención como consecuencia de haber tenido que ser puesto en busca y captura por haberse constituido en rebeldía.

Llegados a este punto hemos de traer a colación la doctrina contenida en la STS nº 1446/2005 de 2-12 , en el sentido de que "la declaración de un testigo, de un imputado o de la víctima no puede considerarse sic et simpliciter como un todo inescindible, a valorar de forma idéntica, al contrario una misma declaración puede tener distintos grados de credibilidad según el resto de las probanzas o corroboraciones ( STS 902/04 de 13-7 ), de igual suerte que ante una diversidad de declaraciones de una misma persona, el Tribunal puede otorgar -razonadamente- prevalencia a unas sobre otras por estimarlas de superior credibilidad, a la vista también de otras probanzas ( SSTS 1159/98 de 6-10 , 113/03 de 30-1 , entre otras)."

No existe el más mínimo indicio en autos de que dicho acusado haya sido objeto de presiones y amenazas para declarar como lo hizo en fase de instrucción, por lo que ha de entenderse que las declaraciones realizadas en dicha fase fueron libres y espontáneas, habiendo decidido con posterioridad cambiar su versión de los hechos en el plenario. Además tales declaración prestadas en fase de instrucción son las que se corresponden con los datos que se reflejan en el atestado relativos a la entrada de inmigrantes coincidiendo con los días que estaba de servicio dicho agente, y con la falta de anotación por éste en los partes de servicio de las entradas realizadas; datos todos ellos refrendados por las declaraciones testificales de los miembros de la Guardia Civil que llevaron a cabo la investigación, agentes con tarjetas de identificación profesional nº NUM006 y nº NUM007 . Tales declaraciones sumariales son tambien parcialmente coincidentes con lo declarado por el otro coacusado referente a que él vio la entrada de inmigrantes cuando el guardia acusado estaba de servicio en el puesto de Farhana, aunque discrepen en lo demás.

De todo lo que se colige que he de reputarse probada la participación del acusado en los hechos enjuiciados, tal y como se deja expuesto en el anterior relato de Hechos Probados.

QUINTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis nº 1, nº 3 y 4 del Código Penal , conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre , vigente en el momento de su comisión, en relación con el artículo 74 del mismo Código. Este tipo delictivo, en su figura básica contemplada en el apartado nº 1 , castiga el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas; esto es, aquellas conductas que, directa o indirectamente, supongan promover, favorecer o facilitar ese tráfico ilegal o inmigración clandestina; estableciendo el apartado nº 3 de ese artículo una agravación punitiva, para quienes realicen tales conductas concurriendo una serie de circunstancias, entre las que se encuentran el ánimo de lucro. Por su parte el nº 4, dispone que en las mismas penas del nº 3, y además en la de inhabilitación absoluta de seis a 12 años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición autoridad, agente de ésta o funcionario.

El tipo penal se construye sobre un elemento nuclear que no es otro que el tráfico ilegal de personas desde o hacia el territorio español. Por tráfico ha de entenderse, según el sentido propio de esta palabra, la circulación, movimiento, tránsito, o cambio de sitio, en este caso, de personas. Y dicho tráfico habrá de reputarse ilegal, cuando tales personas no reúnan los requisitos legales para poder efectuarlo.

Según el Diccionario de la Real Academia, la inmigración significa la llegada a un país, para establecerse en él, de los naturales de otro. Y lo clandestino equivale a secreto, oculto, y referido generalmente a lo que se hace o dice en secreto por temor a la Ley o para eludirla. En este orden de cosas, la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado (STS 1-10-2004 ) que la inmigración clandestina, en principio no es posible identificarla de un modo excluyente con aquella que tiene lugar evitando los pasos fronterizos establecidos por las autoridades correspondientes de cada país. Inmigración clandestina no es solo aquella que se lleva a cabo mediante una entrada cuya realidad física se oculta a las autoridades, aunque ésta también lo sea, sino que también comprende a aquella que se realiza revistiéndola de una apariencia de legalidad, ocultando a las autoridades la finalidad con que se hace, y que de ser conocida la haría imposible.

Atendiendo a la redacción del tipo, se trata de un delito de mera actividad, que se consuma con la realización de cualquier conducta que suponga promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina, con independencia del resultado conseguido.

La conducta del agente de la Guardia Civil acusado permitiendo, en contra de las obligaciones de su cargo, que por los puestos fronterizos en que prestaba servicio, entraran inmigrantes a España sin realizar los trámites correspondientes ni reunir los requisitos legales para ello, cae de lleno en la tipificada en el meritado artículo 318 bis nº 1 del Código Penal .

Así mismo concurre la circunstancia prevista en el apartado nº 3, del mencionado artículo 318 bis del Código Penal, consistente en el ánimo de lucro, y la del nº 4 consistente en el prevalimiento de su condición de agente de la autoridad para la realización del delito. El concepto de ánimo de lucro utilizado por la Jurisprudencia está vinculado a la finalidad de obtener un beneficio económico, y hay que entender que esta era la finalidad del acusado al permitir la entrada de los inmigrantes a Melilla.

Nótese que según lo declarado por los inmigrantes ante la Guardia Civil, después ratificado ante el Juzgado, sus familias pagaron cantidades entre once mil y catorce mil para ser trasladados hasta Melilla. El hecho de que no pagaran dinero al acusado no resulta extraño, ni excluye esta circunstancia del ánimo de lucro, pues resulta normal y lógico que el pago se efectúe a una persona que asuma un papel principal, y que ésta reparta el dinero a los otros intervinientes en la operación de tráfico o inmigración ilegal. Por otro lado, parece conforme a la lógica que si el acto final de traslado a Melilla formaba parte del acuerdo retribuido, y que si el acto en sí supone una serie de gastos económicos, dicho acto fuera retribuido, percibiendo el acusado algún beneficio económico, o de otro tipo como el de mantener relaciones sexuales con prostitutas, por el desarrollo de su actividad. Conclusión reforzada por la inexistencia de dato alguno que permita considerar que la acción de este imputado fuera gratuita, por benevolencia, o cualquier otro móvil altruista.

Por otro lado, no cabe apreciar la existencia de un delito de cohecho, como interesa el Ministerio Fiscal, pues dicha figura delictiva vendría representada por las cantidades supuestamente abonadas por el coacusado Luis Miguel a Luis , pero al no quedar suficientemente acreditada la participación de aquel en los hechos enjuiciados, ha de desecharse la posibilidad de la comisión de esta figura delictiva de cohecho.

SEXTO.- Del delito anteriormente definido, tipificado en el citado artículo 318 bis nº 1, nº 3 y nº 4 del Código Penal , resulta responsable en concepto de autor el acusado Luis , a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, en relación con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del mismo Código .

La participación del acusado en los hechos enjuiciados queda meridianamente acreditada según lo que se ha razonado más arriba.

Por otro lado, no cabe apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este orden de cosas se ha de decir que no cabe apreciar la circunstancia prevista en el artículo 20.2 del Código Penal invocada por la defensa de esta acusado en su escrito de conclusiones provisionales, pues consta en modo alguno prueba al respecto. Del mismo modo tampoco cabe apreciar ningún efecto atenuatorio en la colaboración del acusado con la justicia, pues dicha colaboración no se ha producido más allá de la espontaneidad de sus primeras declaraciones. Tampoco cabe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, pues las dilaciones producidas en el presente procedimiento se deben a la propia conducta de este acusado que ahora las invoca, al constituirse en ignorado paradero por lo que hubo de ser declarado en rebeldía y puesto en busca y captura.

Por todo ello, teniendo en cuenta lo previsto en los mencionados apartados del artículo 318 bis, en relación con artículo 74 y artículo 66.1-6ª, todos ellos del Código Penal , procede imponer al acusado las penas que por este delito ha solicitado el Ministerio Fiscal.

SEPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Luis Miguel libremente de los hechos enjuiciados, con declaración de la mitad de las costas de oficio.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan adoptado durante la tramitación de la causa respecto de este acusado absuelto.

Que debemos condenar y condenamos a Luis , como autor criminalmente responsable de un delito continuado Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros (art. 318 bis nº 4 ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete (7) años de prisión, a la de inhabilitación absoluta durante doce (12) años, y al pago de la mitad de las costas procesales; absolviéndole del delito de cohecho de que también venía acusado.

Le abonamos a dicho condenado para el cumplimiento de su condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación.

Comuníquese así mismo esta Sentencia a la Asesoría Jurídica de la IV Zona de la Guardia Civil, conforme a lo interesado en oficio obrante el folio 514 de los autos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.