Sentencia Penal Nº 10/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 4/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00010/2012

Avenida de Juan Carlos I, nº 3, 2º planta - C.P. 33271

Tel.: 985197270 - Fax: 985197269 - audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 4/2011

Órgano de procedencia:.............. Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón

Procedimiento de origen: ............. Sumario nº 1/2011

SENTENCIA

Presidente: .. Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados: . Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

......................... Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer mercadal

En Gijón, a dieciséis de marzo de dos mil doce

VISTOS en juicio oral y a puerta cerrada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Sumario nº 1 de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Salanº 4 de 2011, sobre delito contra la libertad sexual, contra Rogelio , nacido en Gijón, Asturias, el día 30 de septiembre de 1957, hijo de Santos y de Zulima, de estado civil soltero, de profesión ninguna, vecino de Piñera-Cenero, Gijón, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad ningún día, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Francisco-Javier Rodríguez Viñes, y defendido por el Letrado D. José-Antonio Vázquez Rodríguez, en los que ha sido parte el MinisterioFiscal , y como acusación particular Teresa , representada por la Procuradora Dª. Beatriz Nosti García, y dirigida por la Letrada Dª. Ana-María González Martínez, siendo Ponente el MagistradoIlmO. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

A/ Estibaliz convivía con Rogelio en una finca rústica, propiedad de la madre de éste, sita en Piñera-Cenero, municipio de Gijón, junto con Teresa , nacida el 13 de julio de 1987 fruto de una relación anterior de Estibaliz con otro hombre. De la unión de Estibaliz e Rogelio nació el 17 de diciembre de 1995 Domingo .

B/ Desde el año 1993, en que Teresa tenía entre 5 y 6 años, hasta mediados de 1999, en que Teresa cumplió 12 años y empezó a ir al instituto, Rogelio , en diferentes ocasiones y aprovechando viajes en automóvil que realizaba como representante de maquinaria agrícola dentro del propio vehículo y en algunas ocasiones también en la casa familiar, obligó a Teresa a tener relaciones sexuales con él consistentes en tocamientos en sus partes íntimas, en que le masturbase y le hiciese felaciones y, a partir de que Teresa cumplió los 9 años, en penetraciones anales, para lo cual al principio le decía que era normal, que eso lo hacían todas las niñas pero que era un secreto, y luego la amenazaba con romper la familia y dejar a su madre en la calle, con darla a ella en adopción y con no volver a ver a su hermano pequeño, llegando en alguna ocasión en que Teresa se negaba a romperle la ropa y desnudarla por la fuerza.

C/ Cuando Teresa cumplió los 12 años, se negó a tener más contactos sexuales con Rogelio , pese a que éste insistía todavía en ocasiones.

D/ Como consecuencia de los hechos relatados, Teresa desarrolló un trastorno ansioso-depresivo con componentes obsesivos, y estando ya estudiando Psicología en Oviedo, y como el tema de los abusos sexuales a la infancia saliera a colación por sus estudios, un día Teresa rompió a llorar y le contó a su compañera Alba que eso lo había sufrido ella, narrándole en días sucesivos con más detalle lo sucedido. En 2008 Teresa , con la disculpa de estar en un sitio de más fácil comunicación para ir a Oviedo a la Universidad, se fue a vivir con su tía materna Ana-Isabel a la casa de ésta en la calle Brasil de Gijón, y en diciembre de 2009 le contó lo antes narrado a su tía y al marido de ésta, y más tarde a su madre, que nada sabía hasta entonces, y que al enterarse rompió inmediatamente su relación con Rogelio , y el día 28 de abril de 2010 acompañó a su hija a formular denuncia a la Comisaría.

E/ Teresa por su trastorno ansioso-depresivo ha recibido tratamiento psiquiátrico y psicológico.

F/ Rogelio carece de antecedentes penales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado contra la libertad sexual tipificado y penado en el artículo 183 apartados 1 , 2 , 3 y 4 letra d), en relación con el artículo 74, del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, y alternativamente como un delito continuado de agresión sexual del artículo 179 en relación con el 180 apartados 3 º y 4º y con el 74 del Código Penal en su regulación vigente al tiempo de los hechos dada por la Ley Orgánica 10/1995, vigente hasta el 21 de mayo de 1999, siendo autor el acusado, sin circunstancias modificativas, y solicitó se impusiera al acusado la pena de 15 años de prisión, accesorias y costas, y en concepto de responsabilidad civil que indemnizase a Teresa en 50.000 euros por los daños físicos y morales.

TERCERO.- La acusación particular, en sus definitivas, se adhirió a las definitivas del Ministerio Fiscal, pero añadiendo la petición de condena al acusado a la pena de prohibición de acudir al lugar de residencia, de estudios o trabajo y prohibición de comunicación con la víctima por tiempo de 15 años, y que en las costas se incluyesen las de la acusación particular.

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Los hechos relatados, de los que son prueba las declaraciones del acusado (que negó los hechos objeto de acusación, pero reconoció algunos hechos y datos periféricos de los que luego hablaremos), las de la denunciante Teresa (que es la prueba esencial aunque no la única y enseguida analizaremos en detalle), y las de la madre, los tíos y una amiga de Teresa , y los informes periciales médicos y psicológicos, pruebas practicadas todas con sometimiento a los principios de contradicción e inmediación, una, la pericial psicológica, como prueba anticipada con intervención de todas las partes, y el resto en el juicio oral, que se celebró a puerta cerrada por interesarlo así todas las partes, por razón de la materia objeto del juicio y para protección de la víctima como se acordó fundadamente al inicio del juicio, además de la documental obrante en autos, los hechos, decimos, son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual cometido con intimidación, con acceso carnal y sobre persona menor de trece años previsto y penado en los artículos 178 , 179 , 180 apartado 1 circunstancia 3ª y 74 del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995 y que era la vigente durante la sucesión de la mayor parte y la más grave de los hechos (recordemos que éstos acontecieron entre 1993 y mediados de 1999, y que las penetraciones anales tuvieron lugar a partir de que Teresa cumplió 9 años, o sea de 1996), no siendo aplicable la calificación de los hechos conforme a la redacción del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, como postulaban principalmente ambas acusaciones, pues esa regulación no estaba vigente al tiempo de los hechos y su aplicación retroactiva no resultaría favorable al reo.

2.- Según constante doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Supremo ( sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo 18-marzo-1988 , 17-enero-1991 , 10 de diciembre-1992 , 10-marzo-1993 , 29-abril-1997 , 7-junio-2000 y 24-junio-2000 , con cita de varias del Tribunal Constitucional), las declaraciones de la víctima, producidas con todas las garantías, son prueba testifical válida que, aun siendo la única prueba directa de cargo, es hábil, puede ser suficiente, para enervar la presunción de inocencia, si bien debe ponderarse con sumo cuidado, siendo condiciones de tal ponderación la persistencia de la víctima en la imputación, la ausencia de motivos subjetivos de incredibilidad y la verosimilitud de tal testimonio por venir corroborado periféricamente por otras pruebas, bien entendido que tales "condiciones" no son "requisitos de validez" -que ni la ley ni la jurisprudencia exigen, pues ello sería volver al desterrado sistema de la prueba tasada- sino criterios de valoración acuñados por la jurisprudencia en base a la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia (como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29-4-2002 , "Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable"), de modo que si no se cumple plenamente una de esas condiciones o criterios ello no supone la exclusión automática de la validez de tal testimonio sino poner en guardia al juzgador sobre su credibilidad y una mayor exigencia en la valoración del mismo y sobre todo de las pruebas que puedan corroborarlo periféricamente (por ejemplo, que pone la citada sentencia del Tribunal Supremo de 29-4-2002 , con cita de la de 11-5-1994 , "aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones", y por poner otro ejemplo que viene al caso, la experiencia enseña, y es notorio, que en casos de agresiones sexuales y de malos tratos familiares la víctima por múltiples motivos -vergüenza, miedo, amenazas del acusado o de su entorno, seguir conviviendo o haber reanudado la convivencia con el mismo, el llamado "síndrome de Estocolmo familiar", etc.- tarda en denunciar, titubea, retira la denuncia, se contradice, no acude al juicio, y hechos periféricos o posteriores demuestran, a veces trágicamente, la veracidad de la imputación inicial).

3.- Pues bien, el testimonio incriminatorio de Teresa , además de la credibilidad que mereció a los componentes de este Tribunal por su apreciación inmediata, cumple positivamente todos los criterios antes expuestos; así: A/ hay persistencia de Teresa en su imputación, prolongada en el tiempo -desde la denuncia de los folios 1 a 3 de la causa, pasando por su declaración ante el Juzgado de Instrucción obrante a los folios 14-15, hasta el juicio oral-, sin ambigüedades ni contradicciones, pues no lo son -en contra de lo que entiende la defensa- que al folio 14 dijera "Que las penetraciones anales fueron a los 9 años, que las penetraciones no eran completas" y "Que no hubo penetración vaginal", cosas que no dijo en su denuncia inicial, pues eso no es decir lo contrario a lo dicho antes, sino hacer aclaraciones o aportar detalles que antes no se dijeron por el nerviosismo del momento o por responder a nuevas preguntas no hechas anteriormente, y precisamente para eso están esas declaraciones posteriores ante el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral; cierto es que Teresa tardó mucho en denunciar, años, pero eso no es infrecuente en agresiones o abusos sexuales especialmente contra menores, que, comprensiblemente y por sentirse inseguros, avergonzados, a veces culpables, siempre temerosos del agresor, de su familia propia, de la reacción social e incluso del calvario policial y judicial que les espera si denuncian, dudan, no saben qué hacer, y cuando denuncian -como en este caso- es después de bastante tiempo y animados por amigos o parientes, y tan es así que el legislador lo ha tenido en cuenta, introduciendo en la reforma de 1999 un segundo párrafo en el apartado 1 del artículo 132 del Código Penal estableciendo que, entre otros, "en los delitos... contra la libertad e indemnidad sexuales,... cuando la víctima fuera menor de edad, los términos (de la prescripción del delito) se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad"; B/ no hay en Teresa motivos subjetivos de incredibilidad: a) según los informes médicos y psicológicos practicados, Teresa , dejando aparte de momento los trastornos psicológicos provocados por los hechos, es estudiante de Psicología y no presenta "alteraciones en el curso y contenido del pensamiento, lenguaje, memoria, orientación espacio- temporal, psicomotricidad, etc., que puedan hacernos pensar en la existencia de psicopatologías activas", de las que no hay tampoco antecedentes familiares (folio 53 de la causa), "No presentaba sintomatología psicótica ni ideas auto o heteroagresivas" (folio 90 del Rollo), no es una retrasada o perturbada mental, que no comprenda la realidad, que no sepa lo que dice, o que tenga fantasías, delirios o manías que no pueda controlar; b) tampoco se aprecian en Teresa móviles espurios que guíen su testimonio contra el acusado (salvo la lógica repulsión y rechazo del acusado como consecuencia de los hechos denunciados) y provoquen la duda sobre su credibilidad: con la denuncia Teresa no ha ganado nada objetivo (salvo dejar atrás una pesadilla vital), y su petición de una indemnización de 50.000 euros no puede considerarse un ánimo de enriquecimiento injusto, pues no es superior a lo pedido por el Fiscal y además no es fácil que con ello obtenga mucho de quien, según él, no tiene actualmente trabajo alguno y la ganadería que tenía, al ponerse por razones administrativas a nombre de la madre de Teresa , ésta la vendió al enterarse de los hechos; según el propio acusado, " Teresa siempre fue buena y estudiosa" y su relación con ella "fue buena hasta los 21 años, que se fue de casa" (juicio oral y folio 18); si era así, y preguntado el acusado qué motivo podría haber tenido Teresa para denunciarle y hacerle tales imputaciones, contestó que "no tiene explicación" (folio 18), "no lo sé, puede ser por fastidiar a la madre con quien discutía mucho" (juicio oral): será cierto lo de las discusiones de Teresa con su madre (probablemente un grito de socorro encubierto y un reproche implícito a su madre por no darse cuenta de lo que sucedía y no protegerla), pero la explicación del acusado es incoherente, por el sujeto -las imputaciones no van contra su madre, sino contra otra persona-, por su contenido -las imputaciones no afectan, al menos directamente, a su madre, no se dice que ella participara o lo supiera-, y por sus efectos -en cuanto la madre se enteró, tal credibilidad atribuyó a su hija que rompió inmediatamente su relación con el acusado, vendió la ganadería que éste explotaba pero estaba a su nombre y se fue, también con su otro hijo, a vivir con Teresa -; y C/ lo relatado por Teresa es verosímil, por sí mismo -no refiere nada que sea fabuloso, exótico, delirante, sino algo que, lamentablemente, hemos visto ya varias veces- y por venir corroborado periféricamente por otras pruebas y datos objetivos, a saber: a) la declaración del propio acusado en cuanto que reconoce que Teresa , siendo niña, la acompañaba a veces en sus viajes como representante de maquinaria agrícola: esas eran las ocasiones, las más, que, según Teresa , el acusado aprovechaba para hacerle lo denunciado dentro del vehículo; b) las declaraciones del acusado en el sentido de "que cree que a los cinco años (de Teresa ) el declarante aun no era pareja de su madre" (folio 18), que Teresa tenía 6 años y medio cuando comenzaron la relación (juicio oral), desmentidas por la tía de Teresa llamada Ana-Isabel, según la cual "Que Teresa , cuando comenzó la relación de su madre con Rogelio , tenía 5 ó 6 años" (folio 79), c) los testimonios de la madre de Teresa , de sus tíos Ana-Isabel y José-María y de su amiga Alba, coincidentes con Teresa y entre ellos en lo sustancial (cuando se lo dijo a Alba no estaban presentes los otros, José-María es muy escueto) sobre qué les contó Teresa sobre los hechos, y cómo estaba angustiada, llorosa y depresiva cuando se lo contó, y que se lo contó antes a su amiga Alba, luego a sus tíos y finalmente a su madre, y d) los informes periciales psicológicos y médicos obrantes en autos, no en lo relativo a la apreciación de la credibilidad del testimonio de Teresa (porque sobre eso no existe un método seguro y generalmente aceptado, porque eso corresponde apreciarlo al juzgador y porque ese tipo de informes sobre credibilidad de una persona sólo vienen a cuento cuando, por tratarse de alguien con ciertas peculiaridades psíquicas -retrasados y enfermos mentales, niños-, es conveniente un informe pericial médico o psicológico para apreciar si esas peculiaridades le llevan a delirar, o a fabular, o a expresarse con dificultad o inexactitud, etc.), sino en cuanto todos coinciden en apreciar en Teresa una sintomatología ansioso-depresiva con componentes obsesivos, con autodesaprobación (folios 53 a 55 de la causa), con pensamientos recurrentes y rechazo al contacto físico (folio 39 del Rollo), apatía y disminución del interés en las relaciones sociales (folio 90 del Rollo), con restricción de la vida afectiva, rechazo del contacto físico y baja autoestima (folios 91 y 92 del Rollo), que ella relaciona con los hechos denunciados y que "encajan" con esa causa (folios 54 y 55 de la causa), y por los que estuvo a tratamiento farmacológico y psicoterapéutico.

4.- Agresión sexual, y no sólo abuso sexual, porque, además de alguna ocasión en que el acusado le rompió la ropa a Teresa y se la quitó por la fuerza, si al principio el acusado para conseguir sus propósitos sexuales se valió de un engaño pueril, que sólo una niña de corta edad podría creerse -es normal, lo hacen todas las niñas, eso sí seguido, para más inri, de una autojustificación del acusado (como además no eres mi hija biológica)-, pronto pasó a lo que Teresa llama expresivamente "chantaje", a unas amenazas genéricas relativas a la situación familiar de Teresa , a su hermano pequeño, a su madre, de un seguro efecto intimidatorio para una niña menor de 12 años y viniendo de quien, por ser el compañero sentimental de su madre y padre biológico de su medio hermano Domingo , ejercía la función de padre o padrastro, y buena prueba de ello es que cuando Teresa empieza a tener un cierto uso de la razón y cumple 12 años, se niega a tener más contactos sexuales con el acusado, aunque mantiene el secreto porque éste la vigila y le sigue causando temor, hasta que, ya mayor de edad y en la Universidad, explota y lo cuenta todo.

5.- No concurre el subtipo agravado de la circunstancia 4ª del apartado 1 del artículo 180 del Código Penal , versión de 1995, postulado por las acusaciones porque, de un lado, no existe entre el acusado y Teresa el parentesco que se dice en ese precepto, y de otro lado, porque, aunque sí había una evidente relación de superioridad del acusado sobre Teresa , esa superioridad (proveniente de la corta edad de Teresa -dato además ya tenido en cuenta al apreciar la circunstancia 3ª de dicho precepto- y del papel de padre o padrastro que el acusado ejercía respecto a ella) ya se ha tenido en cuenta, como se explicó en el apartado anterior, para fundamentar la existencia de "intimidación" y por tanto de agresión sexual en la conducta del acusado, por lo que considerarlo otra vez infringiría el principio non bis in ídem .

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable criminalmente como autor, de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal , Rogelio por su realización directa, material y voluntaria.

TERCERO.- No concurren, ni han sido alegadas, circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal. Por ello, partiendo de la pena de 12 a 15 años de prisión prevista en el artículo 180 del Código Penal, texto de 1995, teniendo en cuenta que estamos ante un delito continuado y lo previsto en el artículo 74 apartado 1 de dicho Código , así como la regla 1ª del artículo 66 versión 1995, y las circunstancias personales del delincuente -que no tiene antecedentes penales- y la gravedad del hecho - especialmente la gran prolongación en el tiempo, seis años, de la conducta delictiva-, procede imponer al acusado la pena de catorce años de prisión, y por tiempo de cinco años, de acuerdo con el artículo 57 del Código Penal en su redacción originaria dada por la L.O. 10/1995, la prohibición de que acuda al lugar en que resida la víctima Teresa .

CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito debe responder también civilmente, según los artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales de su conducta, lo que en el presente caso se traduce en la condena al acusado a que indemnice a la víctima por los daños morales sufridos en 50.000 euros, cantidad fijada en atención a lo prolongado de la conducta delictiva, tiempo de varios años durante el cual Teresa sufrió un constante temor y una grave perturbación de su formación sexual, y a las huellas psíquicas que dejó en la víctima.

QUINTO.- Las costas, incluidas las de la acusación particular, deben imponerse al acusado en virtud de su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos 1 , 55 y 79 del Código Penal , y 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rogelio , como autor de un delito continuado de agresión sexual ya definido sin circunstancias modificativas, a las penas de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, y de prohibición de acudir al lugar en que resida Teresa durante cinco años, así como a que la indemnice en CINCUENTA MIL (50.000) EUROS y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a dieciséis de marzo de dos mil doce.