Sentencia Penal Nº 10/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 38/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00010/2012

Recurso Penal núm. 38/2011

Procedimiento Expediente 177/2011

Juzgado de Menores

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 10/2012

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 23 de Enero de dos mil Doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Expediente núm. 177/2011-; Recurso Penal núm. 38/2011; Juzgado de Menores*»] , seguida contra el menor Cirilo ; defendido por el Letrado D. ADOLFO FERNÁNDEZ DÍAZ. por un delito de «ROBO CON INTIMIDACIÓN.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de Menores , se dicta sentencia de fecha 26/10/2011 , la que contiene el siguiente:

« FALLO : Que debo imponer e impongo a Cirilo , por la COMISIÓN de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN la medida siguiente: INTERNAMIENTO EN RÉGIUMEN SEMIABIERTO, DURANTE UN AÑO, SEGUIDO DE LIBERTAD VIGILADA DURANTE DOS AÑOS, con contenido terapéutico, educativo (obtención de graduado en secundaria y mejora de habilidades sociales.»

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por el letrado Sr FERNÁNDEZ DÍAZ, en representación del menor Cirilo ; se interpuso recurso de apelación contra la misma.

TERCERO. - Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, formado el oportuno rollo. El cual fue registrado con el número 38/2011; fue celebrada vista, tras la cuál, tuvo lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, el que ha tenido lugar.

CUARTO.- Ha sido Ponente el Iltmo Sr Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los que, como tales se consignan en la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena, al menor apelante como autor de un delito de robo con intimidación, por su defensor se interpone recurso de apelación invocando: 1) error en la apreciación de las pruebas tenidas en cuenta por la juez "a quo" para fundamentar la sentencia mediante la que se les impuso la medida y 2) por vulneración del principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Cabe iniciar el debate en la alzada por la denunciada vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

Como se refiere en la STS 1.316/2002, de 10 de Julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con atrreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de Instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Es cierto que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización ilimitada para invadir el campo de la valoración de la prueba, que en principio corresponde al Tribunal de instancia por la posición privilegiada que ha tenido al haberse practicado en su presencia, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de la misma.

La valoración conjunta de la prueba practicada, ees una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oir con sus oídos", en expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluído el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS. TS 5 de Junio de 1993 ó de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Es preciso analizar pues, si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del recurrente en el hecho que se le imputa.

La juez " a quo" para formar su convicción hay podido tener en cuenta los resultados que arrojan las pruebas de cargo siguientes: La pericial lofoscópica emitida y ratificada en el acto de la audiencia por el correspondiente agente de Policía Científica. Se refiere al hallazgo de una huella en la puerta del conductor del vehículo matrícula 0665-CPB propiedad de "Golosinas Gomez Melgarejo" que conducía Porfirio . Dicha huella pertenece indudablemente al menor apelante. Además la juez de Instancia ha valorado las declaraciones del perjudicado y la descripción física que dio del autor del robo; y las erráticas y contradictorias declaraciones de éste.

Es por ello que no puede ser considerado infringido el derecho a la presunción de inocencia, al haber sido practicadas en la vista pruebas de cargo con todas las garantías que tienen un sentido claramente incriminatorio del recurrente.

En relación con la aptitud de la prueba pericial dactiloscópica en orden a enervar la presunción constitucional de inocencia, sustraída jurisprudencia avala tal tesis.

En este sentido es de recordar que nuestro Tribunal Supremo ha señalado que en numerosas ocasiones que "los argumentos de masificación de huellas en los archivos policiales, no resisten la crítica más leve. La singularidad y características de esta prueba son de consignar. La huella papilar es la que deja el contacto o el simple roce de las caras plantar o palmar de las extremidades distales de los miembros con una superficie lisa cualquiera y presenta el aspecto de un dibujo conformado por diferentes líneas curvadas, está formada por pequeñas partículas de sudor que reproducen fielmente los surcos y salientes del tegumento. Tales características fueron conocidas desde la más remota antigüedad, pero su utilización es más reciente con fines identificatorios, sustituyéndose así el sistema antropométrico por el dactiloscópico por la seguridad que presenta para la identificación debido a la triple característica: a) De ser inmutables, que aparecen en el cuarto mes de vida intrauterina y desaparecen con la putrefacción cadavérica, permaneciendo idénticos en la persona a lo largo de su vida. b) No son modificables, ni patológicamente, ni por la propia voluntad del sujeto y c) jamás son idénticas en dos individuos. Así la eficacia práctica de la dactiloscopia para la identificación ha dependido exclusivamente del sistema clasificatorio de los dactilogramas, que permite una vez obtenida la huella, encontrar lo más rápidamente posible la tarjeta archivada. Este sistema se ha practicado en las prisiones españolas desde 1907 y poco después se unificó con el procedimiento seguido por la Dirección General de Seguridad y hoy por la Dirección General de la Policía.

La doctrina de esta Sala ha estimado desde siempre como suficiente tal prueba para enervar la presunción de inocencia del acusado - sentencias de 28 de noviembre de 1983 , 20 de octubre de 1986 , 5 de marzo , 13 de abril y 5 de junio de 1987 , 5 de enero y 8 de febrero de 1988 , 2 y 5 de marzo , 5 de octubre y 12 de diciembre de 1989 , 19 de enero , 19 de febrero y 23 de abril de 1992 , etc. -. Se trata de un medio de prueba con validez, prueba directa y absoluta de un hecho - sentencias de 20 de octubre de 1986 y 5 de marzo de 1987 - y de absoluta fiabilidad - sentencias de 20 de junio de 1987 y 7 junio de 1989 -.

Aunque numerosas resoluciones de esta Sala (continúa la misma sentencia de 13 de junio de 1994 ) han calificado tal medio de prueba como pericial - sentencias, por todas, de 5 de enero , 19 de abril y 23 de septiembre de 1988 , 6 de febrero , 14 y 17 de noviembre y 19 de diciembre de 1989 y 5 de febrero de 1991 - no han faltado otras resoluciones que contemplan esta prueba como preconstituida - sentencias de 12 de noviembre de 1989 y 29 de noviembre de 1990 - aduciendo la sentencia de 23 de febrero de 1989 que el interrogatorio del técnico no resulta necesario para la contradicción del informe en el juicio oral, por el predominio del carácter documental de tal prueba.

Pero es la ya citada sentencia de 23 de febrero de 1989, que recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto - 31/1981 , 100/1985, 103/1985 y 145/1985 - sostiene que tanto el informe, como las fotografías de objetos de peritación que lo integran, constituyen un documento, dado que se trata de un escrito que expresa el contenido de un pensamiento y no se trata de hechos que se apoyen en la percepción de una persona y ello hace innecesaria - en principio - la presencia ante el Tribunal de quienes lo han emitido.

La aparente contradicción debe superarse, si se tiene en cuenta que la doctrina, que hace equivalente esta prueba a una pericia, contempla más bien la especialización de los funcionarios encargados de la búsqueda del correspondiente dactilograma, atendiendo a las características y tipos de las crestas y dibujos papilares, pero ello también ocurriría en supuestos documentales en relación con el archivo respectivo en el hipotético caso de analfabetismo de la población, en la que muy escasas personas podrían leer los escritos o cotejar las copias con el original. En realidad, se trata de un documento y es equivalente a una certificación para acreditar que tal fotografía papilar corresponde a tal persona. Claro está que precisa de la presencia de determinados conocimientos técnicos, en cuanto para llegar a tal resultado visualiza las características de la huella dactiloscópica...

Las referencias a la formulación de escritura no son extrapolables a la huella. Cuando ésta obra en Centros Policiales del Ministerio (del Interior) y bajo el control de funcionarios especialistas, presenta virtualidad cuasidocumental. La sentencia mencionada - de 3 de julio de 1991, en el recurso 4485/89 - presenta un carácter excepcional, supone un mero obitur dictum, ni siquiera con virtualidad a efectos del recurso, pero la doctrina constante de esta Sala es la que se ha explicitado. Los archivos de huellas del Ministerio del Interior presentan totales garantías y mucho más cuando constan ya, obran ya tomadas como en este caso, dados los antecedentes penales del recurrente".

TERCERO.- Se alega como segundo motivo del recurso error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2 ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria"

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986 , 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción " iuris tantum " de inocencia.

En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que "la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por el juez "a quo" está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba a los acusados, como vimos anteriormente.

El Juzgador para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, las declaraciones de los testigos y lo manifestado por los propios acusados y esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron.

En cualquiera de los casos, la juez de instancia ha valorado la prueba pericial y descartado que se depositara accidentalmente la huella por el menor encausado teniendo en cuenta que cuando el perjudicado es víctima del delito se encuentra montado en la furgoneta, momento en que bajo la amenaza de la pistola le pide el dinero que llevara, no podemos en modo alguno entender que se trata de una huella dejada por el menor cuando se ha recostado sobre la puerta con las manos atrás, como trata de mantener a lo lago de la audiencia.

El perito de Policia nacional que realiza el informe lofoscópico es claro al efecto, y así indica que la huella se encuentra en un lugar que necesariamente ha dejado quien ha abierto o intentado abrir la puerta.

Por la altura a la que la misma aparece, no hay que olvidar que se trata de una con altura superior a un vehículo normal, no puede ser compatible además, con la versión del menor antes referida, quien no obstante incurre en contradicciones, pues en el acto de la audiencia, dentro de su deseo de defenderse, manifiesta que se apoyó sobre la puerta del copiloto, apareciendo la huella en la del conductor. Si a ello unimos que el perjudicado describió físicamente al autor del robo, aunque no pudiera verle el rostro y que las declaraciones del menor han sido contradictorias, se colige con claridad la autoría por parte de este del delito por el que ha sido condenado. Ello es así porque como datos complementarios que apoyan el resultado que arroja la prueba pericial; tal y como el M. Fiscal ha puesto de manifiesto al impugnar la apelación obran los siguientes, amena de las erráticas, contradictorias y acomodaticias declaraciones del menor

«La descripción aportada por el perjudicado sobre los autores de los hechos fº 11,) menores Porfirio , dde 16 ó 17 años, de entre 1,60 y 1,70 de estatura, coincide plenamente con la descripción del menor, por más que no pueda reconocerlos al haberse ocultado el rostro.

La declaración prestada por el testigo propuesto por el menor, Elias , entra en clara contradicción con lo manifestado por el propio menor y con las conclusiones periciales, al afirmar que se apoyaron en el lateral derecho de la furgoneta, correspondiente al lado del copiloto, y que lo hicieron con las manos colocadas en la espalda a la altura de la cintura.

Conforme con el acta de inspección ocular, ratificada por el PN NUM000 , que la practicó en presencia del perjudicado, la huella se asienta en la puerta del conductor, en el lugar manipulado por los autores al abrirla durante la comisión del robo.

Finalmente, la contundente declaración del perito autor del informe de huellas, quien señala que por su localización y altura a la que se produce, coincide con la que se plasmaría al abrir la puerta y no al apoyarse.»

Del material probatorio expuesto colige el M. Público la autoría del apelante del delito que se le imputa.

Dicha conclusión no se le antoja arbitraria a la Sala, estando fundada en las reglas de la lógica y de la experiencia por lo que el motivo del recurso ha de ser desestimado.

CUARTO. - Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Cirilo , contra la sentencia dictada con fecha 26 deOctubre de 2.011 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Menores de Badajoz en el Expediente nº 177/2011 y al que la presente resolución se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, y no obstante ello con declaración de oficio de las costas originadas en la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 23 de Enero de dos mil Doce.