Sentencia Penal Nº 10/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 22/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera.

Rollo de procedimiento ordinario nº 22/2011

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. dos de Palma.

Procedimiento de origen: Sumario núm. 15/2010

SENTENCIA núm. 10/ 2012

S.S. Ilmas.

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA ANA CAMESELLE MONTIS

DON JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS

En Palma de Mallorca, a veintinueve de febrero de dos mil doce.

VISTO EN JUICIO ORAL Y PÚBLICO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL y por los Ilmos. Sres. Magistrados Da. ANA CAMESELLE MONTIS y D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS el procedimiento ordinario nº 15/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número dos de Palma, rollo de Sala nº 22/2011, por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia. Siendo acusados los siguientes: Mauricio , provisto de N.I.E. nº NUM000 , en situación regular en España hasta el 13.12.2009, nacido en la República Dominicana el 18.1.1979, por tanto mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 2.10.2007 por un delito contra la salud pública a cinco años de prisión y multa, privado de libertad por esta causa desde el 29.1.2010, representado por el Procurador D. José Luis Sastre Santandreu y defendido por el Letrado D. Alberto García Carpallo; Rosendo , provisto de N.I.E. nº NUM001 , nacido en la República Dominicana el 7.5.1971, por tanto mayor de edad, ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública por sentencia de 30.10.2006 a la pena de tres años de prisión y multa, privado de libertad por esta causa desde el 15.9.2010, representado por la procuradora Da. Esperanza Nadal Salom y defendido por el Letrado D. Gaspar Oliver Servera; y Jose Francisco , con D.N.I. nº NUM002 , de nacionalidad española, mayor de edad en cuanto nacido el 14.2.1983, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 28.1.2010, representado por la Procuradora Da. María Magdalena Darder Valle y defendido por la Abogada Da. Natalia Fernández Martín. Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública representado por el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Anadón. Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento fue incoado a raíz de las diligencias policiales nº NUM003 , practicadas por el grupo de estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía de las Islas Baleares. Ello dio lugar a que, por auto de 30.1.2010, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca incoase diligencias previas. Por auto de 9.12.2010 las diligencias se transformaron en el sumario 15/2010. Se dictó auto de procesamiento el 9.12.2012 declarando procesados a Mauricio , Rosendo y Jose Francisco por hechos indiciariamente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia Se recibieron las declaraciones indagatorias de los procesados el día 17.12.2010. Por auto de 9.2.2011 se declaró concluso el sumario y se remitió a la Sección primera de la Audiencia Provincial. Mediante auto de 13.7.2011 se confirmó aquel.

SEGUNDO.- Cumplidos los trámites de instrucción y calificación provisional por las partes, se señaló fecha para juicio, acto que tuvo lugar el día 14.2.2012. En el mismo, se practicaron las siguientes pruebas: aportación de documentos complementarios, declaración de los acusados, declaración de los agentes de la policía nacional con número de identificación NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , declaración de las también testigos Miriam y Purificacion . Seguidamente las partes solicitaron la introducción de los documentos referidos en acta.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones a definitivas aclarando que la cantidad de droga intervenida fue de 4.098,11 gramos y que entendía aplicables los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010. Las defensas elevaron sus conclusiones a definitivas.

Hechos

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- Un día no determinado de enero de 2010, en Mallorca, los acusados Mauricio , conocido como Picon o también Zurdo , y Rosendo , conocido como Zanagollas , propusieron al también acusado Jose Francisco la realización de un viaje desde Mallorca a la República Dominicana para, a su regreso, oculto en su equipaje, introducir en Mallorca cocaína a cambio de una suma de dinero de 7.000 u 8.000 €.

SEGUNDO.- El día 16.1.2010 el acusado Rosendo acudió a la oficina de la agencia de viajes "Fama, S.A.", sita en la calle Aragón de Palma, donde adquirió, a nombre de Jose Francisco un billete de avión de la compañía "Air Europa" Palma-Madrid-Santo Domingo y vuelta. Asimismo contrató la estancia en el hotel Oasis Hamaca de Santo Domingo a nombre de Jose Francisco . Este voló con Air Europa el 20.1.2010 realizando el trayecto Palma-Madrid-Santo Domingo y el 27 y 28 de enero el trayecto inverso.

TERCERO.- El 20 de enero, a primera hora de la mañana, los acusados Rosendo y Mauricio acompañaron al acusado Jose Francisco al aeropuerto de Palma. Utilizaron para ello el vehículo de Mauricio . Le entregaron el billete de avión, la reserva de hotel y una cantidad de dinero.

CUARTO.- Jose Francisco permaneció en República Dominicana durante siete días. El 27 de enero recibió una llamada telefónica de Rosendo diciéndole que dos amigos suyos, no identificados, pasarían por el hotel y le entregarían una maleta que tenía que traer a Mallorca. Ese mismo día le entregaron la maleta (bien la suya debidamente preparada bien otra que prepararon ellos) y lo condujeron al aeropuerto donde tomó el vuelo de regreso de Air Europa Santo Domingo-Madrid-Palma.

QUINTO.- En el aeropuerto de Palma, alrededor de las 15:30 horas del día 28, Jose Francisco fue detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía. En el interior de la maleta que portaba se encontraron 4.098 gramos de una sustancia polvorienta de color blanco-amarillento que, tras ser analizada, resultó ser cocaína, con una riqueza del 35,21 % y un valor en el mercado, por dosis, de 274.671,51 €. También portaba una hoja manuscrita, con membrete del hotel Oasis con los nombres de Zanagollas y Picon asociados a los números telefónicos NUM004 y NUM005 .

SEXTO.- Jose Francisco había concertado telefónicamente, desde la isla caribeña, con Mauricio y Rosendo que les haría entrega de la maleta en la plaza del Progreso de Palma.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el plenario, con las debidas garantías de audiencia, publicidad, oralidad, contradicción, inmediación y asistencia Letrada, permite alcanzar las conclusiones fácticas que se acaban de desarrollar. Ello ha sido resultado de una ponderada y crítica apreciación en conciencia de la prueba. Comenzando por declaraciones prestadas en el acto de juicio, deben enumerarse el siguiente resultados probatorios:

A.- En la declaración efectuada en el plenario Jose Francisco manifestó que conoció a Mauricio el 8 enero de 2010 y le pidió trabajo. El día 14, en la semana siguiente, este le presentó a Rosendo , conocido por el nombre de Zanagollas , quien le propuso que fuera a Santo Domingo a contraer matrimonio con una ciudadana dominicana y traer a la mujer a España. Dijo que le ofreció la cantidad de 6.000 € en pago del servicio. Tras dar su conformidad Jose Francisco , el siguiente domingo Rosendo le confirmó que tenía los billetes a su nombre y se los entregó junto a una reserva en el Hotel Oasis de aquel país y un seguro médico. Rosendo y Mauricio lo acompañaron al aeropuerto de Palma a las 8:00 de la mañana del día 20. El primero le dio dinero (100 €). Le dijeron ambos que le bastaba un día para contraer matrimonio en la República Dominicana.

Señaló que la propuesta se la hizo Rosendo y no Mauricio y que no son ciertas las manifestaciones prestadas por él con anterioridad afirmando que fue el último quien le ofreció dinero por traer una mochila desde Santo Domingo. Reconoció la declaración prestada ante la policía en el atestado (folio 14 y siguientes) ratificada ante el Juez en la fase de instrucción (donde manifestó que fue Zurdo quien le dijo que debía traer marihuana a España), negando en el plenario que este fuera el cabecilla de la trama. Reconoció fotográficamente a Mauricio (al folio 17); si bien manifestó que se debió a las amenazas que recibió de la policía. Continuó señalando que a Rosendo lo conocía por Zanagollas , que dio este nombre a la policía que no consiguió identificarlo en un primer momento. Sin embargo, posteriormente reconoció a Rosendo como Zanagollas (folio 18 y siguientes). En el plenario afirmó también que fue este quien le entregó los billetes y le dio las órdenes. Dijo que tras la primera declaración judicial comparte módulo y celda con Mauricio . Reconoció igualmente las declaraciones contenidas en los folios 30, 80, 726 y 810. Añadió que Zurdo no le había hecho ingreso de ninguna cantidad en su cuenta de peculio en el Centro Penitenciario (folio 869) que fue su propio hermano el que le ingresó 15 € en la cuenta de Zurdo y este se lo devolvió a él.

Dijo que, al día siguiente de su llegada a Santo Domingo, habló telefónicamente con Rosendo quien le dijo que finalmente no habría boda pero que debía traer una maleta o pagar el precio del billete. Declaró que en Santo Domingo permaneció en el Hotel Oasis Hamaca durante una semana. El último día le hicieron entrega de una maleta unos sujetos que dijeron actuar de parte de Rosendo , y le dijeron que no la abriera, que debía entregarla en la plaza del Progreso de Palma. Manifestó que sospechaba que portaba droga aunque no le dijeron que en el interior de la maleta había cocaína. También le entregaron un teléfono móvil y 2.000 €. Insistió que Zurdo no le dijo nada al respecto, mantuvo que con este sólo se habló de la boda como objeto del viaje. Dijo que, cuando el día 20 lo acompañaron al aeropuerto de Palma para tomar el vuelo, todos sabían que la boda era el objeto del viaje.

Respecto al contenido de los folios 867, 868 y 869 aseguró que se trata de una carta recibida el 4 de diciembre cuando estaba en el módulo 1 compartiendo celda con Zurdo ; que se la entregó un funcionario, que venía del módulo 2, donde se encontraba Rosendo y que figuraba su nombre como remitente. Solicitó a un funcionario que sellara la carta. Añadió que Rosendo , con quien habló en cuatro ocasiones, le ofreció dinero por mantener la implicación de Mauricio , que él lo rechazó y que le ingresaron 100 € en su cuenta de peculio (folio 869), siendo quien hizo el depósito el sobrino de Rosendo .

Reconoció la nota que le ocuparon (folio 25) que contenía los números de teléfono de Picon ( Mauricio ) y Zanagollas ( Rosendo ).

B.- Mauricio en el plenario declaró que a él se le conoce como Picon o Zurdo y a Rosendo como Zanagollas ; que conocía a Jose Francisco ; que este le pidió trabajo por lo que Zurdo le dio su número de teléfono; que recordó que Rosendo le preguntó en una ocasión si conocía a algún español que quisiera casarse por dinero, a efectos de que una extranjera pudiera entrar en España; que decidió presentarlos; que Rosendo le solicitó que lo acompañara junto a Jose Francisco al aeropuerto, se brindó a hacerlo con el coche de su mujer y que allí los dejó a los dos; que no preguntó ni se enteró de nada, pero supuso, por lo que habían hablado previamente, que Jose Francisco iba a la República Dominicana a casarse, que nunca tuvo conocimiento de ninguna otra motivación; que Rosendo le dio 20 € para gasolina. Reconoció las declaraciones prestada ante el Juzgado, obrantes a los folios 35, 36, 158, 463 y 809 (indagatoria), ratificándose en las mismas; si bien aclaró que en la primera de ellas manifestó que no conocía a Jose Francisco porque no conocía todavía la realidad de lo ocurrido. Que su número de teléfono era el que se encontró en la nota ocupada a Jose Francisco , si bien después ha cambiado de compañía y de número; que en su casa se encontraron sus dos teléfonos móviles operativos, si bien tenía guardados otros tres que no estaban operativos, que los conservaba para regalar. Añadió que ha recibido amenazas de Rosendo .

C.- Debe ser destacado de la declaración de Rosendo que afirmó que no tiene ninguna relación con los otros dos, que únicamente compartió celda en el pasado con Zurdo y no conoce de nada a Jose Francisco . Que todo lo declarado por ellos es falso y él no sabe nada de la droga. Que el número de teléfono que encontraron en poder de Jose Francisco no es suyo, que no lo llaman Zanagollas , sino Ariel. Que posee un coche que pudo utilizar para desplazarse al aeropuerto y que, en todo caso, un taxi es más barato que la cantidad que se dice que pagó. Que no fue a "Viajes Fama" de la calle Aragón a comprar los billetes, si bien ha ido ocasionalmente. Que lo detuvieron en septiembre de 2010 cuando se marchaba a Santo Domingo, a donde no había ido desde enero de 2010, que sabía que Zurdo estaba en prisión, que él trabajaba en un restaurante ganando unos 800 € mensuales. Que no remitió ninguna carta a Jose Francisco al módulo 1; que al respecto se practicó pericial caligráfica con resultado negativo; que no sabe quien realizó el ingreso en el peculio penitenciario de Jose Francisco , que él no tiene ningún sobrino que se llame Amadeo .

D.- Respecto a las declaraciones efectuadas por los testigos se debe resaltar que el agente cuya identificación es nº NUM006 afirmó que formó parte del dispositivo de interceptación de Jose Francisco en el aeropuerto de Palma. Que recibieron notificación al efecto desde Barajas poniéndolos en guardia (consta al folio 3). Que lo vieron recoger la maleta, lo detuvieron, la abrieron en el aeropuerto, encontrando en su interior un colchón hinchable con 42 bolsas que resultaron positivo a cocaína. Reconoció los billetes del detenido obrantes al folio 25 y el reportaje fotográfico del folio 27. Igualmente reconoció el manuscrito que se ocupó a Jose Francisco conteniendo nombres y números de teléfono. Señaló que Jose Francisco se puso muy nervioso durante la práctica de la diligencia, que se mareó y dijo que la sustancia era cocaína. Recordó que el detenido comentó que debía entregar la maleta en la plaza del Progreso de Palma a otras personas. Por último se ratificó en la declaración obrante a los folios 154 y 155.

Las anteriores declaraciones fueron confirmadas por las del agente de la policía nacional con número de identificación NUM007 que ratificó la interceptación de Jose Francisco , la apertura de la maleta y lo que en ella se encontró. Recordó que este manifestó, al ser detenido, que Zurdo y Zanagollas le habían encomendado el viaje y que no le habían pagado, que tenía mucho miedo, especialmente de Picon , y que la maleta debía entregarla en la plaza del Progreso.

El agente con número NUM008 declaró que tuvo conocimiento del dispositivo de interceptación de Jose Francisco en Palma, tras recibir aviso desde Barajas, si bien el no se encontraba en el aeropuerto. Que el detenido espontáneamente relató que Picon y Zanagollas lo enviaron a la República Dominicana a buscar la maleta. Dijo haber estado presente durante el reconocimiento fotográfico de Zurdo y Zanagollas (folios 15, 17 y 19). Reconoció que investigaron los números de teléfono que aparecen en el manuscrito obrante al folio 25 sin resultado y que cuando se desplazaron a la plaza del Progreso no identificaron a nadie, pues había pasado mucho tiempo.

El policía nacional con número de identificación NUM009 manifestó ser el secretario de las diligencias. No intervino en la detención pero recordó que cuando le presentaron a Jose Francisco este decía que la sustancia encontrada no era suya, sino que pertenecía a Zurdo y Zanagollas . Que fueron a la plaza del Progreso sin resultado y que estuvo en el reconocimiento fotográfico (folios 17 y 19). Que Rosendo fue identificada después, cuando se relacionó a Zanagollas , al que se refería, con Picon . Que recuerda el manuscrito que poseía el detenido.

E.- La testigo Miriam declaró no conocer a ningún acusado y recordar que un dominicano se presentó en la oficina de la agencia de viajes Fama, en la que trabajaba, para adquirir un paquete turístico a Santo Domingo, que le sorprendió porque se trataba de volar a los dos días. Que pagó mil y pico euros. Manifestó no haber visto al comprador ni antes ni después. Reconoció el contenido del folio 19 señalando que firmó sobre el nº 6 porque lo recordaba, pero que no podía manifestar que fuera él el comprador.

F.- La testigo Purificacion dijo ser la madre de la novia de Rosendo . Declaró que regenta un bar y que este trabaja en él, si bien no ha figurado de alta en la seguridad social. Su horario era de 8:00 a 13:00 horas aproximadamente y que recordaba que el 20.1.2010 Rosendo estuvo trabajando, sin ir al aeropuerto. Que lo recordaba por tratarse del día de San Sebastián, festivo en Palma. Sin embargo, a preguntas del Ministerio Fiscal, reconoció no recordar si trabajó o no el primero de mayo, a pesar de ser también festivo.

SEGUNDO.- De la documental debidamente introducida en el plenario, así como de las declaraciones documentadas, se deduce la concordancia de lo manifestado por los agentes de la policía nacional con el contenido del atestado levantado. Se pone de manifiesto que, en la primera diligencia del atestado, al ser detenido en el aeropuerto el 28.1.2010, Jose Francisco señaló que la sustancia hallada en el interior del colchón era cocaína. Que la traía por cuenta de Zurdo y Zanagollas que le iban a pagar por ello 7.000 €. Sacó el papel en el que figuraban manuscritos los nombres y teléfonos de los anteriores. Afirmó que debía dirigirse a la plaza del Progreso. Reconoció fotográficamente, sin ningún género de dudas, a Mauricio como Picon , la persona por cuenta de la cual realizaba el transporte de la sustancia desde Santo Domingo a Palma. El siguiente día 29 de enero se practicó la detención de este. Este mismo día Jose Francisco reconoció fotográficamente, sin género de duda, a Rosendo como Zanagollas , es decir, la persona que le entregó los billetes de avión y lo acompañó al aeropuerto.

En la declaración prestada en dependencias policiales Jose Francisco señaló que Picon le ofreció traer una mochila desde Santo Domingo a Palma por lo que estaba dispuesto a pagarle entre siete u ocho mil euros. Que los contactos telefónicos se realizaron a través del número de teléfono NUM005 . Que él aceptó por lo que el día previsto para realizar el viaje, el 20.1.2010, sobre las 8:00 horas pasó a recogerlo quien dijo llamarse Zanagollas , quien dijo ir de parte de Picon y le entregó en ese momento los billetes del vuelo a Santo Domingo y una reserva en el hotel Oasis Hamaca, en el que debía alojarse. Que el tal Zanagollas lo trasladó al aeropuerto y voló a Santo Domingo con la compañía "Air Europa" vía Madrid. Permaneció una semana en el hotel y el último día de su estancia recibió una llamada de Zanagollas desde el teléfono nº NUM004 diciéndole que pasarían a recogerlo por el hotel unos amigos. Que efectivamente así sucedió. Al presentarse los individuos anunciados, Jose Francisco bajó con su maleta, la dejó en poder de estos mientra gestionaba la salida del hotel. Al regresar junto a ellos le dijeron que cogiera su maleta, se fuera al aeropuerto y no abriera la maleta por ninguna causa. El 27.1.2010 embarcó en vuelo de la misma compañía en trayecto Santo Domingo-Madrid-Palma. Tenía la orden de, al llegar a Palma, dirigirse en taxi a la plaza del Progreso. Declaró asimismo que los billetes y la estancia en el hotel los pagó Picon .

Se acredita documental al folio 25 y 343 que Jose Francisco voló con Air Europa el 20.1.2010 realizando el trayecto Palma- Madrid-Santo Domingo y el 27 y 28 de enero el trayecto inverso. Asimismo consta la hoja manuscrita con los nombres de Zanagollas y Picon asociados a los números telefónicos NUM004 y NUM005 . Las anotaciones manuscritas corresponden a Jose Francisco , según reconoció este y se desprende del informe pericial obrante a los folios 338 y siguientes.

Se confirma que Jose Francisco viajó a Santo Domingo mediante billete de ida y vuelta adquirido en "Viajes Fama, S.A. Salida de Palma 20.1.2010, regreso desde Santo Domingo 27-28.1.2010. Fue adquirido el 16.1.2010 y pagado en metálico por una persona de origen dominicano que dijo ser amigo del pasajero (folios 214, 215 y 216) (folios 258, 259 y 260).

En la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción el 30.1.2010, Jose Francisco manifestó ratificarse en su declaración policial; señaló que Picon pagó el billete de avión y el hotel en Santo Domingo; que el mismo Picon le dijo que tenía que transportar medio kilo de marihuana por lo que le pagaría 6.000 €; que no sabía lo que en realidad transportaba; que Picon le insistió durante mucho tiempo para que realizara el transporte; que en una ocasión le hablaron del viaje conjuntamente Picon y Zanagollas , no hablaron de cocaína, pero sí de bellotas; que Zanagollas lo llamó desde Mallorca a Santo Domingo diciéndole que lo irían a recoger unos amigos y reiteró todo lo relativo a la maleta ya declarado en policía.

Nueva declaración prestó el acusado el 11.2.2010, encontrándose ya en prisión compartiendo celda con Mauricio . En esta ocasión modificó sustancialmente las anteriores declaraciones. Mantuvo que le pidió trabajo a Picon e introduce que este le presentó a Rosendo , al que conoció como Zanagollas , quien le propuso casarse con una prima suya a cambio de 6.000 €. Él aceptó y Rosendo le proporcionó el billete y ropa para la ceremonia (el 10 de enero en Porto Pi). El 20 salió de viaje, le acompañaron al aeropuerto Picon y Rosendo . Este le entregó 100 € a él y 20 € a Picon . Al día siguiente de su llegada a Santo Domingo le llamó Rosendo y le dijo que un amigo suyo iría a verle. Acudió " Vicioso " quien le informó que la chica no podía casarse por motivos personales. Recibió nueva llamada de Rosendo ofreciéndole pasar un kilo de marihuana o que, de no aceptar, debería abonar los gastos de viaje y estancia en Santo Domingo. El declarante aceptó por dinero. El día antes de salir de Santo Domingo fueron a verle dos amigos de Rosendo y le entregaron un móvil y 2.000 pesos. El día del regreso fueron nuevamente a buscarle. Dejó su maleta junto a sus acompañantes y se dirigió a la recepción del hotel para liquidar las consumiciones realizadas en el mismo. Se dirigieron a un motel donde permaneció durante cuatro horas mientras los otros se llevaron su maleta. Finalmente regresaron con la maleta, le dijeron que no la abriera pues podía tener problemas y lo acompañaron al aeropuerto. A su llegada a Palma Rosendo le llamó por teléfono mientras se encontraba en el aeropuerto, citándolo en la plaza del progreso, y fue detenido por la policía. Señaló que los números de teléfono escritos por él correspondían a Zurdo , al " Vicioso " y a Zanagollas ( Rosendo ). Reconoció que compartía módulo en prisión con Mauricio , pero que no había recibido amenazas, que antes creía que tenía que ver con los hechos pero que en ese momento creía que no. Que no quiere cambiar de módulo en prisión. Que en comisaría estaba muy nervioso y no recuerda lo que dijo.

De nuevo declaró Jose Francisco ante el Instructor el 22.11.2010 ratificando lo ya declarado. El 17.12.2010, en la declaración indagatoria, negó los hechos recogidos en el auto de procesamiento.

El 30.1.2010 declaró por vez primera ante el Instructor Mauricio , quien negó conocer a Jose Francisco y haber pagado ningún viaje a Santo Domingo. Manifestó conocer a Zanagollas , de quien dijo que realmente se llama Rosendo . Reconoció fotográficamente a Rosendo . Admitió que lo llaman Picon o Zurdo y que es titular de dos teléfonos; uno es el NUM005 . Señaló que trabajaba en una empresa de mudanzas y como portero en una discoteca.

Nueva declaración ante el Instructor prestó Mauricio el 26.3.2010. Señaló que conocía a Rosendo desde el año 2005. Sabía sus apellidos pero creía que su nombre era Zanagollas . Relató que ante la petición de trabajo de Jose Francisco le dijo que Zanagollas estaba interesado en alguien que quisiera casarse por dinero con una prima suya. Los presentó y se fue, sin proponer a Jose Francisco ningún negocio ni de boda ni de nada. Que no adquirió ningún billete con destino a Santo Domingo. Reconoció que acompañó a los otros dos acusados al aeropuerto cuando Jose Francisco embarcó porque Zanagollas le dijo que su coche fallaba. Al llegar al aeropuerto Zanagollas le dio 20 € y este y Jose Francisco entraron. Ignora a donde iba Jose Francisco y que iba a hacer. Esperó que Zanagollas saliera y lo acompañó de vuelta a Palma. Añadió que no proporcionó su número de teléfono a Jose Francisco y que trabajaba en una empresa de mudanzas.

Nueva declaración prestó el acusado Mauricio ante el Instructor el 2.9.2010 dando información acerca de Rosendo , alias Zanagollas .

El 17.12.2010, en la declaración indagatoria negó los hechos recogidos en el auto de procesamiento.

Resulta asimismo acreditado que Mauricio fue condenado por sentencia de 1.7.2004, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma por un delito de falsedad en documento mercantil; y por sentencia de 26.7.2007, de la sección segunda de la Audiencia Provincial por un delito de tráfico de drogas cualificado a 5 años de prisión (folios 50 y siguientes y 943 y siguientes).

Del informe de laboratorio de drogas, introducido por el Ministerio Público y obrante a los folios 115 y siguientes de la causa, anticipado en el 110 y siguientes, se desprende que los 42 envoltorios hallados en el interior de la maleta de Jose Francisco contenían 4.098,1 gramos de cocaína con una pureza del 35,21 %. La valoración de la droga obra a los folios 122 y siguientes.

Por auto de 16.9.2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid , en funciones de guardia, se acordó la prisión provisional de Rosendo , que había sido detenido en el aeropuerto de Barajas, Madrid, el día anterior, cuando pretendía abandonar el país rumbo a Santo Domingo (folios 748 y siguientes y 536).

Al folio 530 (repetida al folio 939) obra hoja histórico penal de Rosendo conforme a la cual fue condenado por esta Audiencia Provincial, por sentencia de 30.10.2006, a tres años de prisión por un delito contra la salud pública con drogas que no causan grave daño a la salud.

En su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, prestada el 16.9.2010 , señaló que no conoce de nada a Jose Francisco ni nada relacionado con su viaje y detención; que sí conocía a Mauricio " Picon "; que no se ha hecho llamar Zanagollas ; que no ha sido titular del móvil NUM004 ; que trabaja en el restaurante de la madre de su mujer desde marzo del 2009.

Rosendo declaró ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma el 22.11.2010. Allí manifestó que tiene tres sobrinos en Palma; reiteró las manifestaciones realizadas en Madrid; afirmó que viajó a la República Dominicana del 28.10.2009 al 23.11.2009 y del 19.12.2009 al 13.1.2010 (lo que se comprueba en las fotocopias del contenido de su pasaporte); que supo del ingreso en prisión de Zurdo y que gana unos 800 € por trabajar en el bar de sus suegros sin figurar de alta.

El 17.12.2010, en la declaración indagatoria negó los hechos recogidos en el auto de procesamiento.

Consta una llamada a dicho teléfono móvil NUM004 desde el ocupado a Jose Francisco , quien manifestó que el ocupado fue el que se le entregó en Santo Domingo y que desde allí realizó la llamada a Rosendo , lo que se comprobó en el volcado (folio 583). Declaró Jose Francisco que fue en el transcurso de esa llamada cuando Rosendo le indicó que se verían a su regreso en la plaza del Progreso.

En cuanto a la carta que aparece en los folios 867 y siguientes, debe decirse que no está fechada, que aparece dirigida a Jose Francisco y que en el remite figura el nombre de Rosendo . Del extracto de cuenta del peculio de Jose Francisco , obrante al folio 869, nada se deduce. Todo ello se reproduce a los folios 882 y siguientes y 168 del rollo. En el siguiente folio obra resguarde de ingreso efectuado en cuenta del Banco de Santander por Amadeo a favor de Jose Francisco , dicho documento se aportó en el acto de juicio por la representación de este.

Sobre ello declaró Rosendo el 26.1.2011 negando ser el autor de la carta y del ingreso de 100 € en la cuenta de Jose Francisco , ni haber encargado a nadie para que lo hiciera, que nunca ha amenazado a Jose Francisco ; que esta ingresado en el módulo 3, no en el 2 (desde el que se remitió la carta); que antes estaba en el módulo 2 y que el cambio se produjo el 8 de enero. Por el contrario, Jose Francisco , en su declaración del mismo día afirmó que la carta procedía del anterior, que se la enviaron desde el módulo 2 y que fue Rosendo quien le ingresó 100 € en su cuenta del peculio y que lo hace objeto de amenazas; que el día que recibió la carta solicitó a un funcionario que la sellara; que comparte módulo y celda con Zurdo .

En folios 114 y siguiente obra extracto de la cuenta de peculio de Mauricio . Consta un ingreso efectuado Arturo el 13.9.2011 de 15 €.

En el acto de juicio la representación letrada de Rosendo aporto copia testimoniada del procedimiento abreviado 612/2011, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma, en el que se acordó el sobreseimiento provisional de la causa por auto de 14.6.2011, por no aparecer justificada la perpetración del delito. Se tramitó por denuncia cursada por Jose Francisco contra Rosendo por haber remitido la carta a la que antes se ha hecho referencia y por el ingreso en el peculio. La pericial caligráfica que se practicó en esas actuaciones concluyó que no es posible atribuir a Rosendo las grafías dubitadas. En cuanto a Amadeo no pudo ser localizado por la policía local de Palma.

TERCERO.- Aparece como indiscutida la ocupación de algo mas de 4 kilogramos de cocaína a Jose Francisco en el aeropuerto de Palma procedente de República Dominicana. Este ha manifestado siempre que la droga no era suya ni la compró para él. Es indiscutible que no tenía posibilidades económicas ni estructura ni contactos para realizar la compra por sí sólo. Es evidente que se trataba de un correo que actuaba para otros. En sus primeras manifestaciones, realizadas espontáneamente al ser detenido, admitió que se trataba de cocaína. En su declaración policial y en la primera efectuada ante el instructor, afirmó que Zurdo y Zanagollas (respectivamente, Mauricio y Rosendo ), a los que había conocido a principios de año, le habían prometido siete u ocho mil euros por traer una mochila desde Santo Domingo con marihuana. En posteriores declaraciones exculpó a Zurdo . Debe decirse que cuando ello tuvo lugar ya compartían ambos celda en la penitenciaría, con lo que es más que probable que recibiera presiones para cambiar la declaración original, sobretodo teniendo en cuenta el miedo que manifestó, al ser detenido, que le producía Zurdo . Dice en las posteriores declaraciones que tras pedir trabajo a este le presentó a Zanagollas , (justamente el 14 de enero, es decir al día siguiente de que Rosendo regresara de un viaje a República Dominicana) quien tenía interés en conocer a algún español que por 6.000 € se desplazara a Santo Domingo para contraer matrimonio con una prima suya quien, así, podría ingresar en España. Dice que el tal Zanagollas le facilitó lo que resultó ser un paquete turístico a su nombre adquirido, según ha podido saberse, el 16 de enero, para viajar a Santo Domingo el 20, permanecer en un hotel una semana y regresar el 27 de enero.

Esta última versión, que es la mantenida en su declaración en el plenario, no resulta creíble a la Sala. En primer lugar porque contradice la efectuada en los primeros momentos tras la detención, cuando realizó manifestaciones y declaraciones de forma espontánea, que reflejan los policías que intervinieron, antes de convivir con el coacusado. En segundo lugar porque sorprende que en tan poco espacio de tiempo se pueda preparar y celebrar una boda. Bien es cierto que no conocemos, ni se ha acreditado, la normativa del país caribeño al respecto, pero sea la que sea, tratándose de un país de tradición latina, como mínimo se tiene que requerir certificación de que el estado civil del novio posibilita contraer matrimonio, en definitiva, que no está vinculado por lazos matrimoniales vigentes con otra persona. Documentación en este sentido no portaba Jose Francisco , por lo que difícilmente podría acreditar tal extremo ante los registros extranjeros. Por otro lado sabemos que el viajante poseía un paquete turístico que incluía un billete de ida y vuelta desde Mallorca para él; pero ¿y la novia? Acaso no se realizaba el matrimonio para que pudiera entrar legalmente en España. Para ello precisaría un título de transporte cuya existencia se desconoce. A lo anterior se une la incredibilidad que produce la manifestación de Jose Francisco en sus últimas declaraciones, en que señaló que cuando se le informó que no habría novia le dijo Rosendo que tendría que abonarse los gastos del viaje y estancia si no se avenía a transportar droga. Si la boda no se celebraba por decisión de la novia ninguna responsabilidad tenía él, quien, por otra parte, no había adelantado cantidad alguna y carecía de dinero. Como máximo podía quedarse sin la retribución convenida pero no más. Refiere una llamada telefónica a Rosendo que no refrenda ninguno de los funcionarios policiales que lo vigilaban desde su llegada a Palma. Por otro lado parece exagerada la manifestación de que le ofreció Zanagollas - Rosendo , la cantidad de 6.000 € por transportar sólo medio kilogramo de marihuana.

Jose Francisco sabía lo que iba a buscar: en una de sus declaraciones habla de bellotas. Sabía también lo que transportaba: aparte de las conversaciones con los que le prepararon la maleta y con Rosendo ; el peso de 4 kilogramos netos de droga, más los envoltorios y el colchón hinchable debió ser mas que notable. Además, desde que recibió la maleta hasta que fue intervenido tuvo oportunidad de averiguar lo que transportaba. No hacerlo, atendiendo a las circunstancias de las conversaciones mantenidas, el viaje realizado, el peso que transportaba supone, como mínimo, la existencia de dolo eventual. Además, señaladamente, según manifestaron los policías que lo detuvieron en el aeropuerto, cuando se abrió la maleta manifestó que se trataba de cocaína.

Acogiendo el contenido de las primeras declaraciones resulta patente que uno de los que organizó y financió el proyecto fue Mauricio ( Picon ), así lo manifestó desde la detención y lo reconoció de inmediato fotográficamente. La declaración de Jose Francisco como coimputada viene avalada por el contenido de la nota manuscrita en papel con membrete del hotel dominicano en el que figura el nombre de este y su número de teléfono (que Zurdo reconoció como propio). No tiene explicación que ambos figuren en un papel originario del lugar de procedencia de la droga si no es por la participación de ambos en el negocio. Por otro lado Zurdo reconoció haber trasportado a los otros dos acusados al aeropuerto en su propio coche para iniciar la operación. Hay que recordar aquí el miedo que puso de manifiesto Jose Francisco hacia los otros dos acusados, en particular a Zurdo , al ser detenido.

Rosendo es inculpado por la declaración de los otros dos acusados. Sabida es la debilidad probatoria de la declaración de los coimputados. El Tribunal Constitucional a partir de sus sentencias 153/1997 y 115/1998 la considera prueba sospechosa, cuando se trata de la única prueba de cargo, por la posible concurrencia de móviles espurios, como pueden ser la autoexculpación o la reducción de pena, por su escaso sometimiento a contradicción, por la no obligación de decir verdad y la posibilidad de callar total o parcialmente o mentir. Se considera que para desvirtuar la presunción de inocencia deben ser mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima; por otra que la corroboración exigida no va más allá de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha corroboración se ha producido o no. En definitiva, se trata de añadir a la declaración del coimputado "algún dato que corrobore mínimamente su contenido", dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que debe ser entendido por corroboración ( SSTCo 68/2001 , 182/2001 , 125/2002 , 142/2003 , 34/2006 , 230/2007 , 102/2008 y 134/2009 ) ( SSTS 12.12.2000 , 17.10.2001 , 2.12.2003 , 23.7.2004 , 30.11.2004 , 31.5 . 2006y 12.1.2007 ). En todo caso la corroboración no puede ser entendida como una prueba autónoma o en sí misma considerada, pues en tal caso bastaría con esta sin necesidad de la declaración del coimputado ( SSTCo 340/2005 y 198/2006 ). El elemento de corroboración no debe constituir una prueba autónoma, sino que debe tratarse de un dato de carácter fáctico y referido al extremo que se trata de acreditar, que venga de algún modo a dotar de eficacia acreditativa a la declaración del coimputado.

Como elementos de corroboración, respecto a la inculpación de Rosendo , deben destacarse: 1.- Jose Francisco identifica a nominalmente Zurdo y a Zanagollas . Lo hace desde el mismo momento de la detención, en caliente, según declaración de los policías que intervinieron. Sólo conoce a Zanagollas por este nombre, no sabe nada más de él; se vieron en unas pocas ocasiones en un corto número de días de enero de 2010. Ello dificulta a la policía saber de quien se trata para proceder a su identificación fotográfica. Finalmente arrancando de la identificación de Mauricio , exhiben la fotografía de Rosendo que es inmediatamente reconocido sin duda y se mantiene de forma inalterada su identificación. Todo ello ocurre con anterioridad a que se produzca el cambio en el contenido de la declaración dirigido a exculpar a Zurdo . 2.- Otros elementos son que los dos acusados manifiestaron que se le conoce por Zanagollas . Que figurara ese nombre junto al de un teléfono desde el que comunicó Jose Francisco desde el extranjero. 3.- Los viajes a Santo Domingo son continuos en quien manifiesta trabajar, sin ser dado de alta, en el restaurante de la madre de su novia percibiendo 800 € mensuales. Recordemos: viajó a la República Dominicana del 28.10.2009 al 23.11.2009 y del 19.12.2009 al 13.1.2010 (lo que se comprueba en las fotocopias del contenido de su pasaporte); inmediatamente después del último regreso se puso en marcha la operación. Se disponía a volver a dicho país a mediados de septiembre de 2010, cuando fue detenido. Resulta gráfica la proximidad de su vuelta de aquel país y la preparación rapidísima del viaje del correo. Todas estas circunstancias constituyen datos empíricos que no coinciden con el hecho imputado y que coadyuvan al convencimiento que alcanza la Sala.

Respecto a la carta recibida por Jose Francisco desde el módulo 2 de la prisión, así como de los ingresos efectuados en su peculio, ninguna conclusión puede obtenerse. Nada acreditan y se trata de hechos fácilmente manipulables mediante la simulación de identidades.

CUARTO.- Son responsables en concepto de autores los tres acusados, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal del delito contra la salud pública. La dicción del artículo 368 CP comprende la actividad de todos ellos recogida en los hechos probados. Castiga el precepto a "los que ejecuten actos de cultivo elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas ...". Sin duda la cocaína es una droga tóxica y la organización y materialización de un viaje desde Palma a República Dominicana para importar cuatro kilos de drogas es una actividad típica; y lo es tanto para quien realiza el viaje como para los que lo preparan, financian, compran la droga o la facilitan en el lugar de origen y establecen los contactos, mediante contactos previos con los productores latinoamericanos, para adquirirla en una semana sin que el correo desembolse cantidad alguna.

Es de aplicación el artículo 369.1.5ª de Código Penal . Se trata de un cantidad de cocaína de 4.098,11 gramos, con una riqueza del 35,21 € y un valor por dosis en el mercado de 274.671,51 €. Ello necesariamente conduce a la aplicación del subtipo agravado.

QUINTO.- Concurre en los acusados Mauricio y Rosendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22.8 CP consistente en reincidencia. Señala el precepto que "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de Jose Francisco .

SEXTO.- En aplicación de los artículos 22.8 º, 368 y 369 del Código Penal , en la redacción dada por la Ley 5/2010, por resultar más favorable a los acusados, procede la imposición de las siguientes penas:

A los acusados Rosendo y Mauricio siete años, seis meses y un día de prisión y multa de un millón de euros a cada uno de ellos.

Al acusado Jose Francisco : seis años y un día de prisión y quinientos mil euros de multa pedidos por el Ministerio Fiscal.

El artículo 56.1.2º CP añade a la anterior la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también, por ministerio de la Ley, del pago de las costas procesales, conforme a los artículos 123 CP y 240 LECrim . De acuerdo a la doctrina jurisprudencial imponemos el pago de la de las costas procesales, incluidas las ocasionadas a la acusación particular, a los acusados por terceras partes a cada uno

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rosendo y a Mauricio como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos, y multa de un millón de euros igualmente a cada uno de ellos.

Debemos asimismo condenar a Jose Francisco a seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y quinientos mil euros de multa.

Se condena a los acusados al pago de las costas del procedimiento por terceras partes iguales.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida con aplicación de lo dispuesto en el artículo 374 CP .

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

NO TIFICACION.- Seguidamente se procede a la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-