Sentencia Penal Nº 10/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 63/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 63/11

Diligencias Previas 1133/11

Juzgado de Instrucción nº 31 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Jesús Barrientos Pacho

Dª Mercedes Otero Abrodos

Dª Mercedes Armas Galve

En la ciudad de Barcelona, a 23 de diciembre de 2011

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 63/11 , dimanada de Diligencias Previas nº 1133/11 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de los de Barcelona, seguidas por el un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Melchor , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, representado por el Procurador Sr. Marc Castañón y defendido por el Letrado Sr. Emilio Colmenero, siendo acusación el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Armas Galve, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO.- En el acto del plenario, al que compareció el acusado, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P . en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, interesando se le impusiera al acusado la pena de 4 años de prisión y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago.

Además, solicitó la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio español con prohibición de entrada por plazo de 7 años.

En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución del acusado, por no entenderle autor de delito alguno.

Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368,2 C.P ., interesando la imposición al acusado de una pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 30 euros.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

Hechos

El acusado, Melchor , mayor de edad, nacional de Liberia, sin autorización para residir en España y sin antecedentes penales, el día 19 de marzo de este año, hacia la 1:30 horas, se encontraba en la calle Las Ramblas de Barcelona, donde también se hallaba Jesús Carlos , a quien el acusado entregó, a cambio de 12 euros, un pequeño envoltorio con 0.124 gramos netos de cocaína, con una riqueza base del 54% +- 2%.

En el cacheo efectuado al acusado le fueron ocupados, además, otros 162 euros, procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el acto del juicio permite concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 C.P .

Declara el acusado en el acto del juicio que ya ha sido detenido en otras ocasiones y que el día de autos agentes de Policía le dijeron que si no marchaba de la zona de Las Ramblas, tendría problemas, negando haber hablado con ninguna persona de nacionalidad italiana, ni recordar haber hecho entrega de una bolita de sustancia estupefaciente, añadiendo que el dinero que le fue intervenido procedía de las monedas que le van dando, pues, afirma, pide por la calle para sobrevivir, monedas que va cambiando por billetes lo que, afirma, explica la suma que le fue ocupada, finalmente, por los agentes.

No obstante, el resto de la prueba practicada, sometida a los principios de publicidad, oralidad e inmediación, contradice, frontalmente, las aseveraciones del acusado, y convencen a la Sala, en su valoración conjunta, de la realidad de los hechos objeto de acusación.

Asevera el agente de la Guardia Urbana nº NUM000 que patrullaban por la zona vestidos de paisano cuando un compañero les indicó que había presenciado un contacto entre dos personas, y que podía tratarse de un pase; les facilitaron, de cada una de estas personas, su descripción, colocándose los agentes en la boca de metro de la estación de Drassanes. Intervinieron al comprador la sustancia, que les dijo que era cocaína, en una bola, y que había pagado por ella 12 euros. Añade que fue el agente nº NUM001 quien les facilitó la descripción.

Efectivamente, el agente nº NUM002 , que también ha depuesto en el acto del juicio, declara que conoce al acusado de la zona, y refiere cómo vio a quien después resultó ser el comprador de la sustancia caminando por Las Ramblas, cómo se puso en contacto con el acusado, quien le hizo indicaciones de dirigirse hacia Santa Madrona, comenzando, ambos, a descender por la boca de metro, cuando, en un momento dado, observa que el acusado se saca una bolita de la boca y se la entrega al comprador, hechos que, asevera el testigo, vio con toda claridad. Tras el intercambio, manifiesta este agente, comunicó los hechos a sus compañeros, y vio, desde donde él se encontraba, cómo se desarrolló la detención.

Así, el agente NUM003 manifiesta que fue advertido del intercambio y que él, en concreto, ocupó al acusado 12 euros que llevaba en la mano, además de más dinero que le intervino en un bolsillo.

La prueba practicada es clara y contundente y no deja lugar a dudas a este Tribunal sobre el desarrollo de los hechos, expuestos con sencillez y contundencia por los agentes que han depuesto en el acto del juicio, respecto de cuyo testimonio ninguna circunstancia concurre ni se ha expuesto que llevara a dudar de su veracidad y objetividad.

Tiene declarado el TS (S. 2.4.96 ) que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia ( STS. 2.12.98 ) pues la declaración de los Agentes de Policía prestada con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

Así las cosas, asistimos a la comisión de un delito del artículo 368 C.P ., al quedar plenamente acreditado que el acusado entregó, a cambio de precio, sustancia estupefaciente, cuya cantidad y pureza, acreditados en autos (folios 33 y 34) y que no han sido objeto de impugnación, evidencia su grave peligro para la salud pública, todo lo cual lleva al necesario dictado de una sentencia condenatoria.

El párrafo 2º del artículo 368 C.P . introducido por LO 5/2010

contempla la posibilidad de imponer la pena inferior en grado a la prevista en el primer apartado del referido artículo, atendidas la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

En el caso nos ocupa, es cierto que la cantidad intervenida tiene un peso neto de 0,124 gramos, con una pureza del 54% aproximadamente, sustancia que, tanto por la cantidad como por su riqueza, considera la Sala pudiera estimarse hecho de escasa entidad, como postula, alternativamente, su defensa, pero no puede obviarse que, junto a ello, le ha sido intervenida al acusado una cierta cantidad de dinero (162 euros) que el Tribunal considera provenientes del tráfico de sustancias, pues no ha dado razón verosímil el acusado de su procedencia, y que en relación a las circunstancias personales del acusado que prevé el legislador, difícilmente puede ser tenida en cuenta para la atenuación de la pena, pues evidencian una regularidad en este tipo de comportamientos que en modo alguno debe favorecer la aplicación de la pena inferior en grado.

SEGUNDO .- Es autor el acusado, de conformidad con el artículo 28 C.P .

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO .- Corresponde imponer al acusado la pena mínima de 3 años de prisión y multa de 12 euros con 1 día de privación de libertad en caso de impago.

Se individualiza de este modo la pena atendiendo a que la cantidad de sustancia cocaína aprehendida es pequeña, aplicándose en su mínima extensión.

Por lo que hace a la petición de sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio español, el Ministerio Fiscal lo ha peticionado como cuestión previa, en el mismo acto del juicio oral, lo que, indudablemente, ha privado a la defensa de los medios necesarios para, en su caso, oponerse a dicha petición, por lo que, no siendo el momento procesal oportuno, no corresponde hacer en la presente resolución, pronunciamiento alguno sobre dicha sustitución.

QUINTO. -Deben imponerse al acusado las costas causadas en el presente procedimiento ( art. 123 C.P .)

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Melchor como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión así como a la pena de multa de 12 euros con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago.

Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.

Procédase al decomiso de la droga y del dinero incautados.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Publica, de lo que doy fe.