Sentencia Penal Nº 10/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 354/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo 354/2011-RP-

Órgano Procedencia: JDO. de lo Penal nº 30 de MADRID

Proc. Origen: JUICIO ORAL 294/2011

SENTENCIA Nº 10/2012

ILMAS SRAS.

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA

Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a dieciséis de enero de 2012.

Visto por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 354/2011, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D Joaquín Pérez de Rada González de Castejon, en nombre y representación de Gabriel , contra sentencia de fecha veintiséis de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado Penal nº 30 de Madrid ; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, Gabriel , a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha veintiséis de septiembre de 2011 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: "(...) que sobre las 11:00 horas, del día 5 de abril de 2011, en el establecimiento "Computel Comunicaciones" sito en la C/ Atocha nº 95 del Madrid, el acusado Gabriel , mayor de edad, se aproximó a la parte de accesorios y le indicó a la dependienta del establecimiento Candelaria que le enseñara un accesorio en concreto. Seguidamente, Candelaria se acercó al lugar donde se encontraba el acusado, quien se abrió la chaqueta y le mostró una navaja a la vez que le decía "mira, dame todo lo que tengas, no quiero hacerte daño, métete en el almacén". A continuación, Candelaria se metió en el almacén y el acusado le dijo que le diera todos los teléfonos de alta gama que tuviera y que no le iba a hacer absolutamente nada, que si colaboraba todo iba a ir bien. Ante el serio temor de que le pudiera hacer daño con la navaja Candelaria introdujo en una bolsa un total de seis teléfonos móviles de la marca Nokia, modelo C5-03, tasados pericialmente en 1.200,00 euros, sin IVA. Posteriormente, llamaron por teléfono y Candelaria estuvo hablando con un compañero, por lo que el acusado le dijo que colgara rápido y que le indicara cómo se abría la caja registradora. Una vez que Candelaria le hubo indicado al acusado como funcionaba la caja registradora, ésta por orden del acusado volvió a meterse en el almacén. El acusado se apropió de la cantidad de 80,92 euros en metálico que había en el interior de la caja registradora, tras lo cual huyó del establecimiento comercial."

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno a D. Gabriel como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya calificado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, imponiéndole la pena de TRES AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y todo ello, con imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba por la juez a quo ya que alega que la aplicación del art. 24 de la CE por entender que pese a que en la sentencia se dice que la víctima reconoció al acusado minutos después de suceder los hechos y posteriormente en rueda de reconocimiento, en el acto del juicio oral no lo reconoció al 100% y la parte recurrente ha impugnado la diligencia de reconocimiento en rueda ya que la víctima manifestó en el acto del juicio que reconoció al autor de los hechos por la vestimenta, habiéndose solicitado por dicha parte como prueba documental el visionado de la videocámara del establecimiento en el que se produjo el robo y de la gasolinera de Repsol donde fue estacionado el vehículo del recurrente la noche anterior a fin de comprobar que no se encontraba a las 11 horas en el lugar de los hechos. Además se afirma que no consta unida al procedimiento una inspección ocular de lo que se concluye que no existe ninguna prueba de que el recurrente es el autor del robo, interesando por ello la libre absolución del mismo.

Alternativamente se afirma que dado que la víctima reconoce que el autor del hecho no llegó a sacar la navaja y que no tuvo miedo, entiende que es de aplicación el párrafo tercero del art. 242 del C.P . debiendo de imponerse en consecuencia la pena inferior en grado, y dentro de ella al concurrir la circunstancia atenuante de drogadicción la pena a imponer debe de ser la de un año y nueve meses de prisión.

SEGUNDO.- Comenzando por el alegado error en la valoración de la prueba hay que recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que la juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, puesto que pese a los esfuerzos vertidos en el recurso, que reproducen los que realizó la Letrada del recurrente en el acto del juicio oral para intentar que la testigo dudara del reconocimiento practicado respecto al acusado como autor de los hechos, la víctima afirma que describió a los agentes de Policía cómo era el autor de los hechos, que les acompañó y al ver al recurrente les confirmó que era la persona que le había robado y que los policías le insistieron en que no se fijara sólo en la ropa o apariencia sino que le mirara a la cara y al hacerlo la testigo manifiesta que estaba segura de que esa persona era el autor del robo, ratificando igualmente la diligencia de reconocimiento en rueda que practicó ante el Juzgado de Instrucción, y que, pese a la impugnación que realiza la defensa es perfectamente válida sin que de la misma se desprenda ningún tipo de duda por parte de la testigo.

Respecto a las pruebas documentales relativas al visionado de unas grabaciones, consta que las mismas fueron denegadas, de forma correcta al entender de este Tribunal puesto que ni siquiera se conoce si existían cámaras en la tienda en la que se produjo el robo y en la gasolinera en la que se mantiene que el acusado pasó la noche dentro de un vehículo cuya matrícula tampoco se aporta, y en cuanto al informe sobre inspección ocular tal prueba no fue solicitada por ninguna de las partes por todo lo cual se estima que no existe el error en la valoración de la prueba que se alega y que, en consecuencia procede la desestimación del recurso en cuanto a este motivo.

TERCERO.- Alternativamente, como se ha expuesto, se afirma en el recurso, que dado que la víctima reconoce que el autor del hecho no llegó a sacar la navaja y que no tuvo miedo, entiende que es de aplicación el párrafo tercero del art. 242 del C.P . debiendo de imponerse en consecuencia la pena inferior en grado, y dentro de ella al concurrir la circunstancia atenuante de drogadicción la pena debe de ser la de un año y nueve meses de prisión.

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha establecido de manera reiterada la interpretación que debe de darse al párrafo tercero del art. 242 del C.P . para entender que existe una menor entidad de la violencia o intimidación que justifique la imposición de la pena inferior en grado a la establecida por el C.P. para el tipo básico del delito de robo con intimidación. Así en la sentencia de 22 de diciembre de 2009, la Sala de lo Penal del T.S . recuerda lo mantenido en otras sentencias anteriores como la de 20 de junio de 2002 respecto a la excepcionalidad de la apreciación del subtipo atenuado en atención a que "La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal" y se recuerda que la doctrina jurisprudencial que se expone en la propia sentencia de 20 de junio de 2002 , entiende que los criterios objetivos a seguir, para la aplicación del referido tipo privilegiado, son:

1º) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal.

2º) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan:

a) El lugar donde se roba.

b) El número y forma de actuación del sujeto activo.

c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa.

d) El valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente".

En el presente supuesto el autor del hecho entra en un establecimiento en el que la dependienta se encuentra sola, y la muestra una navaja abierta que lleva debajo de la chaqueta, advirtiéndole que si colabora no la hace nada pero en caso contrario la tiene que sacar, lo que evidentemente es una intimidación en toda regla puesto que la amenaza con causarle un mal con un arma blanca que la muestra para confirmarle que la lleva si no hace lo que él quiere. Es cierto que la víctima afirma que no sintió miedo de que fuera a hacerle algo pero ello es debido a que no tenía duda alguna de que iba a hacer lo que él le pedía que era que le entregara teléfonos móviles de gama alta, reconociendo que sí se sintió intimidada. Y ello es evidente puesto que como consecuencia de dicha intimidación le dio unos teléfonos móviles valorados en 1200 euros, por lo que la testigo comprendió que ante esa tenencia por el autor del hecho de una navaja no tenía ninguna posibilidad de defensa y optó por hacer lo que él le exigía ante el riesgo de sufrir un mal.

Por todo lo expuesto se considera acertada la no aplicación por la Juzgadora de subtipo atenuado del art. 242.3 del C.P ., procediendo por ello la desestimación del recurso también por este motivo y en consecuencia la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón en representación de D. Gabriel contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 30 de Madrid, de fecha 26 de septiembre de 2011, en Juicio Oral nº 294/11 y al que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.