Sentencia Penal Nº 10/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 59/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000010/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 11 de enero de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 59/2011, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviadonº 753/2009, sobre delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar ; siendo apelante, D. Severiano , representado por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN y defendido por el Letrado D. ALFONSO ARRIBAS CERDÁN ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de junio de 2011 , el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Severiano como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, a la pena de 6 meses de prisióny accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas del juicio'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado en la misma, para interesar su libre absolución, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera, por turno de reparto, se formó el presente Rollo nº 59/2011, señalándose para deliberación y fallo el día 14 de noviembre de 2011.

CUARTO.-Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal:

' HECHOS PROBADOS

Primero.- En fecha 2 de enero de 2009 el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tudela dictó sentencia firme por la que condenaba al acusado en la presente causa, Severiano , mayor de edad y al que no le constan otros antecedentes penales, como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar a, entre otras, la pena de prohibición de acercarse a menos de 300 metros de su pareja sentimental, Susana , y de su domicilio, durante 1 año y 4 meses. Practicada la liquidación de condena, se fijó como fecha inicial de cumplimiento el 11 de febrero de 2009, circunstancia de la que el acusado tenía pleno conocimiento.

Segundo.- Pese a la vigencia de la pena antes mencionada, el 20 de marzo de 2009 el acusado fue detenido en el domicilio de Susana , sito en la CALLE000 NUM000 NUM000 NUM001 de la localidad de Cortes, tras un altercado que motivó que los vecinos llamaran a la Policía Foral.'

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Sustenta su recurso la representación procesal del acusado condenado en la sentencia de instancia, como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, en función de los hechos probados que transcribimos en el antecedente de hecho cuarto de la presente resolución, como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, en la consideración de que Don. Severiano , actuaba afectado por un 'error invencible de prohibición', pues retomando el razonamiento contenido en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, se considera que Don. Severiano convivía con su mujer, '...porque ella misma le había dicho que existía un papel del juzgado que les autorizaba para que siguiesen viviendo'. Añadiéndose que 'es obvio que la esposa quiso y consintió la convivencia'.

El recurso así planteado, no puede ser estimado.

Primeramente, por lo que respecta a la existencia de un error invencible de prohibición, para nada son parangonables las circunstancias susceptibles de apreciación en este caso, con las contempladas en la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla de 5 de octubre de 2009 , que se transcribe en su práctica integridad en el escrito de interposición del recurso.

En este caso, tal y como se argumenta cumplidamente en la sentencia de instancia, con plena razonabilidad en la exposición de los criterios fundamentadores del pronunciamiento condenatorio, no puede caber duda racional acerca de que Don. Severiano tenía pleno conocimiento de que estaba obligado a observar la prohibición de acercamiento, impuesta como medida accesoria en la sentencia condenatoria dictada, con la expresa conformidad del ahora recurrente, por el juzgado de Instrucción nº 3 de Tudela, con fecha 2 de enero de 2009 (véase dicha sentencia a los folios 30 a 34 de las actuaciones). Además, según igualmente se subraya en la resolución ahora apelada, fue requerido expresamente Don. Severiano , en comparecencia realizada ante el Juzgado de Paz de Cortes el 11 de febrero de 2009, para que: '...dé cumplimiento a la pena de privación del derecho a aproximación y comunicación a la victima Susana '. Manifestando, Don. Severiano : '...que lleva conviviendo con Susana una semana porque ella quiere seguir con el requerido'.

Ciertamente, la imposición de la prohibición de acercamiento y comunicación, así como su concreta vigencia, para nada depende de la voluntad de la persona en cuyo beneficio -pudiéramos decir-, se establece. Pero en cualquier caso, en el fallo de la sentencia condenatoria se le imponía Don. Severiano , la prohibición de acercarse a la Sra. Susana , a una distancia no inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y lugares frecuentados por la víctima y conocidos por el condenado, así como comunicarse con la víctima de cualquier forma o manera, directamente o a través de terceras personas, por teléfono, mensajes de móvil o correo electrónico, correo postal...'. Y ello por el plazo de un año y cuatro meses. Habiendo sido requerido, como antes hemos dicho, para el cumplimiento de tal medida accesoria, que integra el contenido de la pena en la sentencia dictada con su conformidad, en el juzgado de Paz de Cortes, el día 11 de febrero de 2009.

Los hechos que motivan el pronunciamiento condenatorio por quebrantamiento de condena, ocurrieron el día 20 de marzo de 2009. De modo que la 'opinión', o la manifestación, realizada por la Sra. Susana , ante el juzgado instructor, en su declaración de fecha 21 de marzo de 2009, en el sentido de que '...tiene un papel del juzgado por el cual cree que ella puede convivir con Severiano ...', sólo comporta la expresión de un acto de voluntarismo, enderezado a obtener la no prosecución de actuaciones penales, con respecto al Sr. Severiano . Pero que se muestra claramente inane, a los efectos de acreditar el pretendido error de prohibición en el que incurrió el acusado. Estado subjetivo de equivocación, que tal y como se argumentó en la sentencia de instancia y ahora debemos ratificar, no puede ser acogido con el efecto exculpatorio pretendido, ni de ningún otro modo, con relevancia para apreciar la concreta culpabilidad Don. Severiano , por el título de imputación delictual que justifica la acusación del Ministerio Público (quebrantamiento de condena).

Señalaremos a mayor abundamiento, desde la consideración de la tipicidad de la conducta que ahora enjuiciamos, reprochada al Sr. Severiano , cuando se reitera en el recurso la relevancia del consentimiento de la Sra. Susana , que las consideraciones sobre la tipicidad de la conducta, totalmente susceptibles de ser diferenciadas de la voluntad aquiescente de la persona destinataria de la medida, que hemos establecido en muy diversos precedentes decisorios de este Tribunal; se han actualizado en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2011 , en cuyos parágrafos 46 a 76, relativos al 'fondo' de las cuestiones prejudiciales planteadas, se argumenta :

46 Antes de examinar las cuatro primeras cuestiones, procede señalar que el octavo considerando de la Decisión marco, objeto de la primera cuestión, carece en sí mismo de valor jurídico vinculante (véase la sentencia de 25 de febrero de 2010, C 562/08 , Müller Fleisch, Rec. p. I 1391, apartado 40).

47 Por otro lado, en el plano formal, es preciso señalar que el órgano jurisdiccional remitente ha limitado sus cuestiones segunda a cuarta a la interpretación de los artículos 2 y 8 de la Decisión marco. No obstante, tal circunstancia no impide que el Tribunal de Justicia le facilite elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan serle útiles para enjuiciar los asuntos de que conoce, aun cuando, como sucede en el caso de autos, tales elementos se refieran a otra disposición de la Decisión marco, con independencia de que dicho órgano jurisdiccional haya hecho o no referencia a ella en el enunciado de sus cuestiones (véase la sentencia de 5 de mayo de 2011, McCarthy, C 434/09 , Rec. p. I 0000, apartado 24).

48 A este respecto, ha de señalarse que, si bien los Estados miembros han de reconocer los derechos e intereses legítimos de las víctimas en virtud del artículo 2 de la Decisión marco, es el artículo 3, párrafo primero, en relación con el octavo considerando, de la Decisión marco el que les ordena garantizar a las víctimas la posibilidad de ser oídas durante las actuaciones.

49 Por consiguiente, procede considerar que, mediante sus cuatro primeras cuestiones, que han de examinarse conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente interesa saber, en esencia, si los artículos 2, 3 u 8 de la Decisión marco deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la imposición de una medida de alejamiento preceptiva con una duración mínima, prevista como pena accesoria por el Derecho penal de un Estado miembro, a los autores de violencia en el ámbito familiar, aun en el supuesto de que las víctimas de esa violencia se opongan a la aplicación de tal medida.

50 A este respecto, es relevante señalar que la Decisión marco no contiene ninguna disposición relativa a las clases y graduación de las penas que los Estados miembros han de establecer en su normativa para sancionar las infracciones penales.

51 Debe añadirse que la Decisión marco no indica en modo alguno que el legislador de la Unión, dentro de los límites de las competencias que le atribuye el Tratado UE, haya tenido la intención de armonizar o, al menos, de aproximar las legislaciones de los Estados miembros en lo relativo a las clases y graduación de las sanciones penales.

52 Tal y como se desprende de sus considerandos tercero y cuarto, la Decisión marco sólo pretende, en el ámbito del proceso penal definido en su artículo 1, letra c), establecer normas mínimas sobre la protección de las víctimas de infracciones penales y ofrecer a éstas un elevado nivel de protección, en particular en lo relativo a su acceso a la justicia.

53 Por otro lado, el noveno considerando de la Decisión marco precisa que las disposiciones de ésta no obligan a los Estados miembros a garantizar a las víctimas un trato equivalente al de las partes en el proceso.

54 Por lo que respecta a su estructura y contenido, la Decisión marco se caracteriza por el hecho de establecer de un modo general, en su artículo 2, los principales objetivos que pretende aplicar para la protección de las víctimas y precisar, en los artículos siguientes, diferentes derechos de naturaleza esencialmente procesal a los que las víctimas deben poder acogerse durante el proceso penal.

55 Las disposiciones de la Decisión marco deben interpretarse de modo que se respeten los derechos fundamentales, de entre los que es preciso destacar, en particular, el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (véanse, entre otras, las sentencias antes citadas Pupino, apartado 59, y Katz, apartado 48).

56 Las obligaciones enunciadas en el artículo 2, apartado 1, de la Decisión marco tienen por objeto garantizar que la víctima pueda participar efectivamente en el proceso penal de un modo adecuado, lo cual no implica que una medida de alejamiento preceptiva como la controvertida en los procesos principales no pueda imponerse en contra de la opinión de la víctima.

57 En cuanto al artículo 3 de la Decisión marco, si bien ordena a los Estados miembros garantizar a la víctima la posibilidad de ser oída durante las actuaciones y de facilitar elementos de prueba, deja a las autoridades nacionales una amplia facultad discrecional en cuanto a los mecanismos concretos para alcanzar tal objetivo (véase en este sentido la sentencia Katz, antes citada, apartado 46).

58 Sin embargo, so pena de privar al artículo 3, párrafo primero, de la Decisión marco de gran parte de su efecto útil e incumplir las obligaciones impuestas en su artículo 2, apartado 1, estas disposiciones implican, en cualquier caso, que la víctima pueda declarar en el marco del proceso penal y que su declaración pueda ser tenida en cuenta como elemento de prueba (sentencia Katz, antes citada, apartado 47).

59 Así pues, para garantizar que la víctima pueda participar efectivamente en el proceso penal de un modo adecuado, su derecho a ser oída debe proporcionarle, junto a la posibilidad de describir objetivamente cómo se produjeron los hechos, también la oportunidad de exponer su punto de vista.

60 Este derecho procesal a ser oída, en el sentido del artículo 3, párrafo primero, de la Decisión marco, no confiere a la víctima ningún derecho en cuanto a la determinación de las clases ni la graduación de las penas aplicables a los autores de los hechos en virtud de las normas del Derecho penal nacional.

61 A este respecto, ha de recordarse que la protección penal contra los actos de violencia doméstica que establece un Estado miembro en ejercicio de su potestad sancionadora no sólo tiene por objeto la protección de los intereses de la víctima tal como ésta los percibe, sino también la protección de otros intereses más generales de la sociedad.

62 De ello se deduce que el artículo 3 de la Decisión marco no se opone a que el legislador nacional, particularmente en los supuestos en que han de tenerse en cuenta otros intereses además de los propios de la víctima, establezca penas preceptivas con una duración mínima.

63 Finalmente, en relación con el artículo 8 de la Decisión marco, de su apartado 1 se desprende que tiene por objeto garantizar un «nivel adecuado de protección a las víctimas», por lo que respecta a su seguridad y a la protección de su intimidad, siempre que las autoridades competentes consideren que existe un «riesgo grave de represalias o claros indicios de una intención clara de perturbar su vida privada».

64 A tal fin, las medidas de protección de orden preventivo y práctico, como las establecidas en los apartados 2 a 4 del citado artículo 8, están dirigidas a garantizar que la víctima pueda participar en el proceso penal de un modo adecuado sin que dicha participación se vea comprometida por riesgos que afecten a su seguridad y su vida privada.

65 Al igual que los artículos 2 y 3 de la Decisión marco, el artículo 8 de ésta no implica ninguna obligación para los Estados miembros de incluir en su Derecho nacional penal disposiciones que permitan a la víctima influir sobre las penas que el juez nacional puede imponer al autor de la infracción.

66 La protección a que se refiere el citado artículo 8 tiene particularmente por objeto proteger de una manera «adecuada» a la víctima y a las personas de su entorno frente al autor de la infracción durante el proceso penal.

67 En cambio, el artículo 8 de la Decisión marco no puede entenderse en el sentido de que los Estados miembros estén igualmente obligados a proteger a las víctimas contra los efectos indirectos que produzcan, en una fase posterior, las penas impuestas por el juez nacional a los autores de las infracciones.

68 Por lo tanto, el artículo 8 de la Decisión marco no puede interpretarse en el sentido de que limite a los Estados miembros a la hora de determinar las sanciones penales que establecen en su ordenamiento jurídico interno.

69 Para terminar, ha de señalarse que la obligación, en cuanto tal, de imponer una medida de alejamiento conforme al Derecho material controvertido en los procesos principales no está incluida en el ámbito de aplicación de la Decisión marco, por lo que no puede apreciarse a la luz de lo dispuesto en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

70 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las primeras cuatro cuestiones que los artículos 2, 3 y 8 de la Decisión marco deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la imposición de una medida de alejamiento preceptiva con una duración mínima, prevista como pena accesoria por el Derecho penal de un Estado miembro, a los autores de violencia en el ámbito familiar, aun en el supuesto de que las víctimas de esa violencia se opongan a la aplicación de tal medida.

Quinta cuestión

71 Mediante su quinta cuestión planteada en ambos asuntos, el órgano jurisdiccional remitente interesa saber, en esencia, si el artículo 10 de la Decisión marco debe interpretarse en el sentido de que permite a los Estados miembros, en atención a la tipología específica de las infracciones cometidas en el ámbito familiar, excluir la mediación en todos los procesos penales relativos a tales infracciones.

72 A este respecto es preciso señalar que, aparte de que el artículo 34 UE, apartado 2, deja en manos de las autoridades nacionales la determinación de la forma y de los medios necesarios para alcanzar el resultado que persiguen las decisiones marco, el artículo 10, apartado 1, de la Decisión marco se limita a ordenar a los Estados miembros que procuren impulsar la mediación para las infracciones que «a su juicio se presten a este tipo de medida», de manera que corresponde a los Estados miembros la determinación de las infracciones para las que se permite la mediación (véase la sentencia de 21 de octubre de 2010 , Eredics y Sápi, C 205/09, Rec. p. I 0000, apartado 37).

73 Por lo tanto, el artículo 10, apartado 1, de la Decisión marco permite a los Estados miembros excluir la mediación en todos los supuestos de infracciones cometidas en el ámbito familiar, como establece el artículo 87 ter, apartado 5, de la LOPJ .

74 En efecto, del propio tenor del citado artículo 10, apartado 1, y del amplio margen de apreciación que la Decisión marco confiere a las autoridades nacionales respecto a los mecanismos concretos para alcanzar sus objetivos se deriva que, al decidir excluir la aplicación del procedimiento de mediación para un concreto tipo de infracción, opción que obedece a razones de política penal, el legislador nacional no se ha excedido de la facultad de apreciación de que dispone (véase, por analogía, la sentencia Eredics y Sápi, antes citada, apartado 38).

75 Ha de añadirse que la apreciación de los Estados miembros puede verse limitada por la obligación de utilizar criterios objetivos a la hora de determinar los tipos de infracción para los que consideren inadecuada la mediación. Ahora bien, no hay indicio alguno de que la exclusión de la mediación prevista por la LOPJ se base en criterios carentes de objetividad.

76. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión que el artículo 10, apartado 1, de la Decisión marco debe interpretarse en el sentido de que permite a los Estados miembros, en atención a la tipología específica de las infracciones cometidas en el ámbito familiar, excluir la mediación en todos los procesos penales relativos a tales infracciones.

Para establecerse en el Fallo :

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

1) Los artículos 2 , 3 y 8 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la imposición de una medida de alejamiento preceptiva con una duración mínima, prevista como pena accesoria por el Derecho penal de un Estado miembro, a los autores de violencia en el ámbito familiar, aun en el supuesto de que las víctimas de esa violencia se opongan a la aplicación de tal medida.

2) El artículo 10, apartado 1, de la Decisión marco 2001/220 debe interpretarse en el sentido de que permite a los Estados miembros, en atención a la tipología específica de las infracciones cometidas en el ámbito familiar, excluir la mediación en todos los procesos penales relativos a tales infracciones.

SEGUNDO.-Por las razones expuestas, el recurso examinado debe ser desestimado, la sentencia recurrida debe confirmarse y las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación se impondrán a la parte recurrente ( nº 2 del artículo 240 de la L.E.Crim ., en relación en cuanto sea menester, con el párrafo 2º del artículo 901 del mismo cuerpo legal , precepto este último aplicado por analogía).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN, en representación Don. Severiano , frente a la sentencia de fecha 17 de junio de 2011, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de esta ciudad , en autos de Procedimiento Abreviado nº 753/2009 , DEBEMOS CONFIRMAR, la sentencia recurrida.

Imponiendo al recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.