Sentencia Penal Nº 10/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 180/2010 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D.a EUGENIA CABELLO DIAZ

D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19/1/2012.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 164/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Las Palmas, por delito de quebrantamiento de condena, contra D. Juan Carlos , siendo parte el Ministerio Fiscal, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del referido acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 18/5/2010 .

Antecedentes

PRIMERO: En dicha Sentencia se dicta el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Juan Carlos, como autor responsable de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, previsto y penado en el artículo 468.1 y 2 del Código Penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por este tiempo y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO: Contra la mencionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del condenado D. Juan Carlos , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal y l al recurso de la defensa.

TERCERO: Remitidos los autos a esta audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para Sentencia, siendo designado ponente el magistrado de esta sección D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

"Valorada la prueba practicada en el acto del juicio oral , con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declara probado que el acusado Juan Carlos, mayor de edad, con no de pasaporte NUM000, fue condenado por el juzgado de Violencia Sobra la Mujer no 1 de San Bartolomé de Tirajana en virtud de Sentencia firme de 17 de febrero de 2.008 a la pena de seis meses de prisión, dos anos de privación del Derecho a la tenencia y porte de armas y dos anos de prohibición de aproximarse a su pareja, Celsa, incumplió dicha prohibición entablando contacto con la misma desde, al menos , agosto de 2.008 y conviviendo juntos desde noviembre del mismo ano."

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del condenado D. Juan Carlos se basa en los motivos de error, lacónica y escuetamente esgrimidos como de pasada y de manera conjunta y entremezclada, de error en la apreciación de la prueba , vulneración del Derecho a la presunción de inocencia del acusado y existencia de un error de tipo recogido en el artículo 14 del código Penal, alegando en síntesis la recurrente que no ha quedado debidamente acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del injusto del ánimo de incumplir o quebrantar la prohibición de aproximarse o contactar con su ex mujer, por la que se le condena.

La recurrente reconoce la acción que se le imputa y admite en consecuencia la existencia de la prohibición que le incumbía al acusado y su perfecto conocimiento por parte del mismo , así como la reanudación de la convivencia entre el condenado y su ex pareja sentimental respecto de la cual tenía la mencionada prohibición, que incluso ha fructificado en un hijo común, alegando en su descargo que esta decisión fue tomada libre y voluntariamente por la mujer beneficiada por la prohibición.

Sostiene el apelante que si bien las partes conocen la prohibición que afecta al acusado, dada la naturaleza del ilícito objeto de imputación, el origen latinoamericano de los implicados y a la vista del consentimiento de la persona tutelada por aquella , se plantean dudas razonables sobre la concurrencia del dolo o voluntad deliberada de incumplir por parte del acusado; de manera que este realiza pues la conducta tipificada en el artículo 468-2 del Código Penal sin saber que le está todavía prohibida, lo que constituye un error invencible de los llamados de tipo y regulado en el artículo 14 del Código Penal, que exime al acusado de responsabilidad criminal conforme al precepto referido.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate y atendidas las alegaciones del recurrente vaya por delante que en la actualidad es bastante pacífica y esta consolidada la doctrina jurisprudencial que considera que el consentimiento de la víctima no excluye el delito de quebrantamiento de condena, por lo que tal quebrantamiento por parte del acusado debe ser sancionado, ya que en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón del ofendido ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de alejamiento y/o comunicación.

Basta mencionar al respecto el Acuerdo Plenario de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, que en el punto referente a la interpretación del art. 468 del Código Penal establece que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal ".

Es claro que si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida de que no se trata de un interés individual.

En este sentido , la STS 39/2009, de 29 enero, que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empanada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre E.D.J. 2005/187655 y núm. 69/2006, de 20 de enero EDJ 2006/11970

La STS, sala 2a, de fecha 24 de febrero de 2009 , establece al respecto que "...El artículo 468 del Código Penal sanciona a quien quebrantare una de las penas previstas en el artículo 48, en el caso la prohibición de acercarse a la víctima, impuesta en un proceso criminal en el que el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código . El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima , ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la Sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella. Es cuestionable que los intereses públicos y privados afectados estén mejor protegidos con una pena, en principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a través de una medida de seguridad que podría ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales. Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia , e incluso, la necesidad, de establecer límites a la intervención del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del Derecho de cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo , desde este punto de vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento, sin posible revisión , siempre que se hayan adoptado las precauciones necesarias para garantizar que esa decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados...En cualquier caso, en el momento actual, la legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento como una pena, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la Sentencia y en las normas que establecen sus efectos. El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del Derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la Sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales , cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución ...No cabe, por lo tanto , aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la Sentencia condenatoria".

Más recientemente, la STS, sala 2a, de fecha 30 de marzo de 2009 , reitera "...La representación del acusado ha formulado un único motivo de casación, al amparo del art. 849.1o de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 468.2 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, "concretamente el artículo 24"...Alega la parte recurrente, en relación con la condena por el delito continuado de quebrantamiento de condena que "nos encontramos ante un delito doloso , de manera que el incumplimiento de medida ha de serlo de forma consciente y voluntaria, lo que excluirá, en consecuencia, los supuestos de encuentros puramente fortuitos o los producidos por fuerza mayor", citando al respecto la STS de 26 de septiembre de 2005 que declaró "atípica la conducta del obligado por una medida cautelar que la incumple por el consentimiento expreso de la protegida por la medida"...El motivo no puede prosperar porque el criterio aceptado por la referida Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ) -salvo Resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto- , pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados , que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente...Como pone de manifiesto la STS de 28 de septiembre de 2007, "constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones , se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento"...Por las razones expuestas, el motivo carece del necesario fundamento y, por tanto, debe ser desestimado...".

También la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2a, de fecha 8 de junio de 2009 , incide en dicha interpretación al afirmar "...se ha de decir que, como se pone de manifiesto en la STS de 19 de enero de 2007, "el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho". Así, en esta línea, hemos dicho que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra , o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados (v. STS de 30 de marzo de 2009 ). El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del estado de Derecho (v. arts. 117.3 y 118 C.E .), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas...".

Insistiendo la Sentencia del Tribunal Supremo , Sala 2a, de fecha 9 de julio de 2009, al significar "...la voluntad de la víctima debe reputarse irrelevante por las siguientes razones: a) el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes. b) el consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio. c) el Derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor. d) la práctica diaria nos ensena que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimanas enganosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas. Por todo ello el art. 468-2 del C.Penal ha sido debidamente aplicado...". Pudiendo citar entre las más recientes, la STS, sala 2a , de fecha 26.2.2010, al indicar que "...Ahora bien, respecto al delito tipificado en el art. 468.2 del Código penal, es lo cierto que consta en la resultancia fáctica de la Sentencia recurrida que mediante Sentencia firme de 15 de febrero de 2006, se condenó a Torcuato por la comisión de un delito de amenazas (en el contexto de una relación de violencia de género), imponiéndole además de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la condena a la prohibición de aproximarse y comunicarse con Rita durante 16 meses , pena que habría extinguido el día 9 de junio de 2007, siéndolo notificada el propio día del fallo, 15 de febrero de 2006. El quebrantamiento tienen lugar el día 31 de octubre de 2006 (por error se dice 2008), de modo que se cumplen todos los requisitos del tipo penal, no pudiéndose atender las razones que el recurrente expone acerca del propio consentimiento de la víctima, pues hemos tomado el Acuerdo Plenario de fecha 25 de noviembre de 2008, en punto a la interpretación del art. 468 del Código penal , que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal ". Es claro que si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida de que no se trata de un interés individual.

En este sentido , la STS 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empanada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre y núm. 69/2006, de 20 de enero )...".

Doctrina que se reitera en el ATS de fecha 8 de abril de 2010 .

Y, en igual sentido se pronuncian, por ejemplo, la SAP Las Palmas, Sección 2a , de fecha 8 de enero de 2009; la SAP Las Palmas, Sección 1a , de fecha 20 de mayo de 2009; SAP Las Palmas , sección 6a , de fecha 25 de junio de 2010; o, la SAP Las Palmas, Sección 2a, de fecha 18 de junio de 2010.

TERCERO: Por lo demás, la recurrente dedica sus mas animosos esfuerzos impugnatorios a cuestionar la concurrencia del dolo o elemento subjetivo del injusto consustancial al tipo del citado artículo 468.2 del Código Penal, pero sus objeciones no pueden prosperar toda vez que de la prueba practicada no queda duda razonable alguna y ni siquiera se plantea lo contrario, que el acusado conocía perfectamente la prohibición que pesaba sobre él, habiendo manifEstado además el acusado en sus diversas declaraciones prestadas a lo largo de las presentes actuaciones , tanto en sede sumarial como en el acto del Juicio Oral, que conocía la existencia y vigencia de las prohibiciones impuestas, constando el requerimiento que a tal efecto se le efectuó por el juzgado que dictó la Sentencia con apercibimiento expreso de que de incumplir dichas prohibiciones podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena, por lo que al reanudar la convivencia el acusado con la protegida por la orden de el acusado cometió el delito tipificado en el artículo 468.2 del C.P . , al desprenderse de aquella acción la voluntad inequívoca de incumplir la pena impuesta.

La Sala asume y hace suyos los irreprochables argumentos de la Sentencia atacada y ratifica completamente la conclusión probatoria del Juzgador de instancia, la cual no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa , sino que se estima totalmente racional y fundada atendido el material probatorio recopilado en el juicio oral, por lo que debe ser confirmada.

De todo ello, la juez " a quo " infiere y la Sala lo comparte , la concurrencia del dolo o intención voluntaria que el tipo de quebrantamiento de condena del artículo 268-2 del Código Penal exige como elemento subjetivo del injusto, en el bien entendido que este consiste simplemente en el conocimiento de la vigencia de la prohibición que pesa sobre el autor y la consiguiente conciencia de su vulneración, sin que, como con acierto destaca la Sentencia atacada, sea necesario que el sujeto activo actúe movido por la persecución de ningún otro objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna , bastando en el caso de autos ese conocimiento de la pena impuesta y la consciencia, inequívoca en la hipótesis que nos ocupa, de estar infringiendo expresamente el concreto mandado judicial.

CUARTO: Sin que la presencia del dolo o elemento intencional pueda entenderse excluida por el supuesto error del sujeto activo sobre la ilicitud del quebrantamiento invocado por la recurrente, derivado de la reanudación de la convivencia voluntariamente consentida por la mujer protegida por la prohibición.

Respecto al error como causa de exclusión de la responsabilidad criminal, el artículo 14-1o del Código Penal establece que "el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada , en su caso como imprudente."; y, el artículo 14-3o del Código Penal establece que "el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

Doctrinalmente se distingue entre error de tipo y error de prohibición.

En el artículo 14 se describe en el primero de los números, el llamado error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos de los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (no 1), y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que cualifiquen o agraven (na 2); y, en el no 3 , el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto) - STS 13/9/2007 -.

La recurrente alega que el consentimiento de la victima para reanudar la convivencia provoca error , que califica de tipo, en el sujeto activo, que realiza la conducta sin ser consciente que la misma esta prohibida.

Se considere como error indirecto de prohibición, por estimar el sujeto que concurría en su actuar una causa de justificación al mediar el consentimiento de la beneficiaria de la prohibición, o como error de tipo sobre la concurrencia de los elementos del tipo , excluyéndose el dolo por un error que impide al autor conocer los hechos constitutivos de la infracción, que en todo caso se trata de una distinción puramente doctrinal y sin efecto práctico alguno en la medida que se estime invencible el error de prohibición, pues ambos producirán el mismo efecto de excluir la responsabilidad criminal al no ser punible el quebrantamiento de condena en su formulación imprudente , lo cierto es que el motivo no puede prosperar.

Parece obvia la dificultad de determinar la existencia del error, sea de tipo o de prohibición por pertenecer al arcano intimo de la conciencia de cada persona - STS fecha 83/2006 -.

En el bien entendido que tanto el dolo como el error, en cuanto se remiten al conocimiento y consentimiento del sujeto, no son objetivables de una manera directa: no son hechos físicos , son hechos psíquicos cuya acreditación lo es por vía indirecta, son de alguna manera más aprehendidos que comprobados, dada su naturaleza interna - STS de fecha 29/10/2008 -.

Como indica la STS de fecha 23/12/1998 "cualquier clase de error que se alegue, sea de tipo, sea de prohibición, ha de efectuarse en proyección de cada caso concreto, valorando las circunstancias culturales y psicológicas del que pretenda haber obrado con error.".

O, como destaca la STS de fecha 10/12/1998 "como criterios a valorar ha de atenderse tanto a la clase de infracción como a las condiciones psicológicas o culturales del agente, pues se trata de enjuiciar sobre la capacidad de conocimiento del sujeto agente.".

No resulta aceptable que la conducta del reo pueda eximirse de responsabilidad penal por un supuesto error , invencible o vencible, derivado de la creencia errónea de la licitud de su conducta , que eximiría al acusado de responsabilidad criminal, conforme al artículo 14 del Código Penal, porque prescindiendo de otras consideraciones sobre si estaríamos, en su caso , ante un error de tipo o bien ante un error de prohibición, que es nuestra posición , lo cierto es que por las razones anteriormente referidas queda claramente constatada la consciencia y conocimiento que de la antijuricidad de su actuación necesariamente tenía el apelante, habida cuenta que más allá de las obvias dificultades que tal determinación pueda presentar por pertenecer a la esfera de la consciencia intima del sujeto, resulta impensable que cualquier persona, nacida o que viva en este país, sea cual sea su nivel intelectual y cultural , pueda sensatamente imaginar que la prohibición de comunicar impuesta por una Resolución judicial queda sin efecto o en suspenso por la simple decisión de los afectados por ella de reanudar la convivencia o por el consentimiento de la beneficiaria de la orden de alejamiento.

En el mismo sentido se pronuncia la STS, sala 2a, de fecha 24 de febrero de 2009, en un caso idéntico al que aquí se enjuicia, al senalar que "El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal , según dispone el artículo 14 del Código Penal ...El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta.( STS no 1171/1997, de 29 de setiembre, y STS no 302/2003 )...Por otra parte , no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso. 4. En el caso, el recurrente tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza , pues se declara probado que le fue notificada. Es evidente que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado...Por todo ello, no puede apreciarse error de prohibición, y el motivo , en sus distintos aspectos, se desestima...".

Y, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 61/2010, de 28 de enero, destaca lo siguiente: "Recuerda la STS 737/2007, 13 de septiembre -con cita de la STS 687/1996 , 11 de octubre -, que el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante , no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 14.3 del CP, tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre, 16 marzo 1994, 12 diciembre y 18 noviembre 1991, entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas» ( S.S.T.S. 11 marzo 1996 , 3 abril 1998 ), anadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental , cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada» ( SS.T.S. 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987 ).

Pero es que además, es doctrina jurisprudencial reiterada - ST.S. de 30/12/2002, por todas - que el error, como toda modificación de la responsabilidad criminal, ha de acreditarse como el hecho mismo y tal prueba compete a quien lo alega, no siendo suficiente con la simple alegación del error de tipo o de prohibición, sino que como hechos impeditivos que son , tienen que ser probados como el hecho mismo, no bastando para ello con las subjetivas, partidistas e interesadas manifestaciones del acusado, como ocurre en el caso de autos.

QUINTO: Luego y concluyendo, a la vista de la prueba practicada, se estima que ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar la misma, por lo que procede rechazar el recurso y confirmar la condena del apelante , habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción " iuris tantum " de inocencia que con rango fundamental se consagra en el artículo 24 de la Constitución Espanola, pues se practicó cumplida prueba de cargo, de claro e inequívoco contenido incriminatorio , con pleno respeto a los principios de contradicción y defensa que rigen en el proceso penal, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria , ni se aparta de las reglas de la lógica, teniendo declarado pacíficamente la jurisprudencia que el Derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de la Sala Segunda, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos supuestos, como es el caso, en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales - STS fecha 28/3/2001, por todas - .

SEXTO: Procede, por tanto , la desestimación del recurso y la imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente , en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Carlos contra la sentencia condenatoria de fecha 18 de mayo de 2.010, que confirmamos íntegramente.

Con expresa condena en costas al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.