Sentencia Penal Nº 10/2012, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 48/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACION 48/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 17/2011

JUZGADO DE LO PENAL DE TERUEL

S E N T E N C I A Nº 10:

Ilmos.Sres.:

PRESIDENTE:

D. Fermín Hernández Gironella

MAGISTRADOS:

Dª. María de los Desamparados Cerdá Miralles

D. Juan Carlos Hernández Alegre.

En la ciudad de Teruel a veintitrés de Febrero de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal de la Provincia de Teruel de fecha ocho de Abril de dos mil once , recaída en autos de Procedimiento Abreviado número 17/2011, procedentes del Juzgado de Instrucción de Nº 1 de Alcañiz, seguidos por delito de estafa contra Ricardo , Romulo y Secundino . Ha sido parte apelante en el presente recurso el Ministerio Fiscal, y la acusación particular, ejercitada en estos autos por la mercantil "Restaurante Ixar S. L", representada por la Procuradora Dª. Pilar Cortel Vicente y defendida por el letrado D. Sergio Inglan, y apelados D. Secundino y D. Romulo , representados por el Procurador D. Carlos García Dobón y defendidos por el letrado D. Miguel Ángel Dolcet Gómez; D. Ricardo , representado por la Procuradora Dª. Asunción Lorente Bailo y defendido por el letrado D. Lluis Masip Franch ; y la mercantil Banco de Santander S. A., representada por el Procurador D. Luis Barona Sanchís y defendido por el letrado D. Manuel Gómez Palmerio; siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Fermín Hernández Gironella, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

I.- En fecha ocho de Abril de dos mil once de dos mil once el Juzgado de lo Penal de la Provincia de Teruel dictó sentencia, en autos de Procedimiento Abreviado 17/2011 , procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Alcañiz, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo, con toda clase de pronunciamientos favorables a Romulo , Secundino y Ricardo , por el delito de estafa por el que han sido definitivamente acusados en la presente, declarando de oficio las costas procesales causadas.

II.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª. Pilar Cortel Vicente, en nombre y representación de la mercantil Restaurante Itxar S. L., que interesó la revocación de la sentencia apelada para que se dictase otra que condenase a los acusados Romulo , Secundino y Ricardo , como autores responsables de un delito de estafa, a la pena de tres años de prisión para cada uno de ellos, con las accesorias correspondientes, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a la mercantil acusadora en la suma de dieciséis mil cuatrocientos noventa y ocho euro con treinta y dos céntimos.

III.- En providencia del Juzgado de lo Penal, de fecha veintisiete de Mayo de dos mil once se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y a las demás partes, que evacuaron el traslado conferido, el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha veintiocho de Junio de dos mil once, en el que se adhería parcialmente al recurso, solicitando la condena de los acusados Romulo y Ricardo , a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena debiendo indemnizar Romulo a Benigno en la suma de nueve mil quinientos cincuenta y siete euros con setenta y cuatro céntimos, y Ricardo a la mercantil Restaurante Ixar S. L. en la suma de seis mil novecientos cuarenta euros, con cincuenta y ocho céntimos; el Procurador D. Carlos García Dobón, en representación de los acusados D. Romulo D. Secundino en escrito presentado el día dos de Junio de dos mil once; el Procurador D. Luis Barona Sanchís, en representación del responsable civil Banco de Santander S. A., en escrito presentado el siete de Junio de dos mil once, y la Procuradora Dª. Asunción Lorente Bailo, en nombre y representación del acusado Ricardo , en escrito presentado en fecha diez de Junio de dos mil once; solicitando en todos los casos la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

IV.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las recibió en fecha veintinueve de Noviembre de dos mil once, se acordó la formación del oportuno rollo y la designación de Magistrado Ponente. En providencia de fecha cinco de Diciembre de dos mil once se acordó convocar a las partes a una vista, a los efectos de oír a los acusados, la cual tuvo lugar el día veintidós de Febrero de dos mil doce, y en la misma, las partes y el Ministerio Fiscal alegaron lo que estimaron oportuno a su derecho, tras lo cual, quedaron los autos en poder del ponente para dictar la resolución acordada por la Sala.

V.- Se aceptan en lo sustancial los hechos que la sentencia de instancia declara probados al que se añade que los acusados Romulo y Ricardo , tenían un nivel intelectual y cultural elevado, con conocimientos de idiomas e informática.

Fundamentos

I.- Frente a la sentencia de instancia, que absuelve a los acusados del delito de estafa que se les imputaba, se alza la representación de la acusación particular ejercitada por la mercantil perjudicada, a la que se adhiere en parte el Ministerio Fiscal, denunciando error de la Juzgadora de instancia en la apreciación de las pruebas, al estimar que, partiendo del propio relato de hechos probados, no puede colegirse que los acusados desconociesen el origen ilícito de los fondos transferidos a sus cuentas corrientes respectivas.

II.- La sentencia recurrida absuelve a los acusados del delito de estafa que se les imputaba por entender que los mismos no tuvieron intención de defraudar al perjudicado, y que su conducta puede ser calificada tan solo de imprudente, partiendo para ello del hecho de que su actuación viniese amparada por un contrato de trabajo, con apariencia de legalidad, y que su actuación posterior facilitando su propia identificación y colaborando en la devolución de las sumas ofrecidas. Sin embargo, este planteamiento no puede ser asumido por la Sala. Como señala la Sentencia de la A. Provincial de Alicante, con cita de las del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2006 , 30 de Enero de 2007 y 16 de Marzo de 2009 , en definitiva, lo que plantea la sentencia recurrida es un error de tipo, que excluye el dolo en la actuación del agente, al creer que está realizando una acción (lícita) distinta de la que en realidad está llevando a cabo (penalmente relevante), lo cual reviste una notable dificultad, al pertenecer el error "al arcano íntimo de la conciencia del individuo". El que alega su concurrencia deberá demostrarla de forma indubitada. Para ello, deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del que afirma haberlo sufrido, especialmente su nivel cultural, posibilidad de asesoramiento, estado de salud, etc. tal y como señalan la Sentencias del T. Supremo de26 de octubre de 2000 y 26 de junio de 2006 . El autor debe haber efectuado el esfuerzo de comprensión que le resulta exigible en atención a sus circunstancias personales, buscando, si ello es posible, un asesoramiento imparcial. Pues bien, para valorar la existencia de el error que plantea la sentencia recurrida hay que partir de la circunstancia de que, al menos dos de los dos principales acusados tenían un nivel intelectual y cultural alto, ya que se trata de un estudiante de ingeniería y un profesor de ingles, con conocimientos informáticos y de idiomas, y el tercero de ellos lo hizo a invitación y por mediación de uno de los dos anteriores, y en tales circunstancias no pueden desconocer, cuando menos, una sospecha de ilicitud, en una actuación consistente en recibir en su propia corriente una transferencia por un elevado importe, de una persona desconocida, y remitirla en metálico, a través de una agencia, a otra persona, también desconocida, en un país extranjero, por lo que cuando no existe ningún elemento que permita presumir la intervención de aquellos en la obtención fraudulenta de las claves, su indiferencia o su ignorancia deliberada les hace responsables, a título de dolo eventual, de un delito de estafa del Art. 248. 2, en su condición de cooperadores necesarios al mismo, conforme al Art. 28.1 B) del C. Penal .

III.- Respecto del tercer, Secundino , a quien el Ministerio Fiscal no acusa, en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, que se es aceptado en esta segunda instancia, se dice que dicho acusado, que había recibido una transferencia por importe de 3.312,42 euros en su cuenta corriente, que extrajo de su cuenta y que pretendía remitir a un tal Higinio , pero que no realizó el envío alertado por otro de los acusados de que podía tratarse de un fraude. La acusación particular mantiene la imputación al acusado del delito de estafa porque entiende, que no llevo a efecto su propósito por el solo hecho de ser alertado por otro de los acusados. Pues bien, estima la Sala que el delito de estafa se consumó cuando recibió en la cuenta corriente abierta a su nombre la transferencia con el dinero defraudado, aun cuando no consumase el envío del dinero al tal Higinio , por lo que se estima que es igualmente responsable, en concepto de cooperador necesario, del delito de estafa que se le imputa

IV.- De los delitos de estafa del Art. 248.2 del C. Penal son responsables en concepto de cooperadores necesarios los acusados Romulo y Ricardo y Secundino conforme al artículo 28. 1 b) del C. Penal , por colaborar en la ejecución del delito con actos sin los cuales no hubiera podido ser ejecutado.

V.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, atendiendo a la carencia de antecedentes de los imputados, procede imponer la pena prevista para el delito en su grado mínimo

VI.- A tenor de lo establecido en el Art. 116. 1 del C. Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivasen daños o perjuicios, por lo que procede condenar al acusado Ricardo a indemnizar a la mercantil Restaurante Ixar S. L. en la suma de nueve mil quinientos cincuenta y siete euros con setenta y cuatro(9.557,74 €) céntimos por los perjuicios causados; y al acusado Romulo a indemniza por el mismo concepto a la misma entidad en la suma de seis mil novecientos cuarenta euros con cincuenta y ocho céntimos (6.940,58 €).

VII.- Un análisis mas detallado merece la cuestión relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Banco de Santander, que pretenden tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, con fundamento en que dicha entidad, que se beneficia del establecimiento de un sistema de banca "on line", debe afrontar las consecuencias que se derivan de un posible ataque informático. Por otra parte, es también un hecho reconocido que la entidad no pudo retrotraer las transferencias, por la rigidez de su sistema informático, una vez comunicada a la entidad el fraude por el perjudicado. Conforme a lo establecido en el Art. 120.3 del C. Penal , son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción. Como señala la Sentencia de T. Supremo de 13 de Diciembre de 2005 , la declaración de este tipo de responsabilidad parte de la constatación de una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula, bien por inhibición, bien por descuido, que se traduce en la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles. Pero lo que no puede traducirse esta responsabilidad civil subsidiaria en una responsabilidad objetiva derivada del riesgo creado por la actividad. Así las cosas, entiende la Sala que no existe negligencia o descuido de la entidad bancaria en la obtención fraudulenta por parte de los piratas informáticos de las claves bancarias del perjudicado, y ello porque, no se ha justificado si dichas claves se obtuvieron del sistema informático del propio Banco, lo que resulta dudoso, o mediante un ataque informático al sistema del propio perjudicado. Por otra parte el establecimiento por las entidades bancarias de sistemas de seguridad para la banca "on line", corre parejo a la sagacidad de dichos piratas para eludir tales controles. Es cierto, y así ha quedado acreditado, que cuando el perjudicado detecto el fraude, el día cinco de Enero de dos mil siete, lo comunicó a la entidad bancaria que no pudo retrotraer la transferencia, pero no es menos cierto que en ese momento las transferencias efectuadas a los acusados Romulo y Ricardo ya se habían materializado, y que las posteriores, realizadas el día ocho de Enero, fueron bloqueadas por la Entidad. Por consecuencia, entiende la Sala que el Banco de Santander no incurrió en la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el Art. 120.3 del C. Penal .

VIII. - En atención a lo dispuesto en los Artículos 239 y 240 de la Ley de E. Criminal procede resolver sobre el pago de las costas causadas En cuanto a las de la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal , deben entenderse impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo incluirse en ellas las causadas por la acusación particular. Las de esta alzada deberán declararse de oficio, en atención a la estimación del recurso planteado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Pilar Cortel Vicente, en nombre y representación de la mercantil Restaurante Ixar S. L., al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia del Juzgado de lo Penal de la Provincia de Teruel de fecha ocho de Abril de dos mil once , recaída en autos de Procedimiento Abreviado número 17/2011, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución, y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos a los acusados Romulo y Ricardo y Secundino , como autores responsables de un delito estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas de la primera instancia, incluidas las de la acusación particular y a indemnizar a mercantil denunciante en la siguiente forma: el acusado Ricardo abonará a la perjudicada la suma de nueve mil quinientos cincuenta y siete euros con setenta y cuatro(9.557,74 €) céntimos por los perjuicios causados; y el acusado Romulo a indemniza por el mismo concepto a la misma entidad en la suma de seis mil novecientos cuarenta euros con cincuenta y ocho céntimos (6.940,58 €), devengando tales indemnizaciones el interés legal del dinero desde la fecha de la presente resolución hasta la de su efectivo pago.

Notificada a las partes esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno en forma ordinaria, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para su debido cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.