Sentencia Penal Nº 10/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 31/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00010/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 0000031/2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001882 /2001

SENTENCIA NUM. 10/12

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SRES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO Y GARCÍA ATANCE

En la Ciudad de Zaragoza, a dieciséis de marzo de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, han visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 1882 de 2008, rollo nº 31 de 2011, procedente del Juzgado de Instrucción Número Seis de esta Capital, por delito deEstafa , contra el acusado Rodolfo , nacido en Ponferrada (León), el día 31 de octubre de 1957, con D.N.I nº NUM000 , hijo de Severiano y de Everilda y domiciliado en Zaragoza C/. DIRECCION000 nº NUM001 , de estado casado y de profesión trabajador sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y contra Pedro Jesús nacido en Rumania el día 2 de enero de 1978 con N.I.E. NUM002 hijo de Ioan y de María y domiciliado en Casetas, C/. BARRIO000 nº NUM003 NUM004 de estado soltero y profesión trabajador sin antecedentes penales representados ambos por la Procuradora Dª Mª José Ibarzo Borque y asistidos por el Letrado D. Miguel Angel Roca del Río. Ejerciendo la Acusación Particular la entidad mercantil "Obras Civiles CODESPORT S.A." representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Ibáñez Gómez y asistidos por la Letrado Dª Carolina Vera García de la Barrera, y la Acusación Pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia se incoaron por el Juzgado de Instrucción Número Seis de Zaragoza la presente causa, en el que fueron acusados Rodolfo y Pedro Jesús , contra los que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 15 de febrero de 2012 suspendiéndose la vista a petición de la Letrado Sra. Oseira Abril a fin de aportar determinadas pruebas y señalándose de nuevo, para la celebración del juicio oral, el día 13 de Marzo de 2012.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 y 249 del Código Penal , estimando como responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y pidió se les impusiera a cada uno de ellos la pena de 18 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago de costas, y a que en concepto de indemnización satisfaga a Construcciones y Caminos Civiles CODESPORT S.A. la cantidad que se acredite que abonó a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la Agencia Tributaria, en su caso, por las obligaciones laborales y fiscales incumplidas por Veritas Plus durante el periodo de contratación por esta de Caminos y Construcciones Civiles así como por los daños y perjuicios que se acrediten siendo responsable civil Veritas Plus S.L.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 250 (sin especificar numero) del Código Penal y otro de falsedad del artículo 392 y s.s del Código Penal , estimando como responsable de los mismos, en concepto de autores a los acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y pidió se le impusieran la pena de seis años y multa de 12 meses a razón de 60 € por día por la estafa y tres años de prisión y multa de 12 meses a razón de 60 € diarios por la falsedad y pago de costas, y a que en concepto de indemnización satisfaga a Obras Civiles Codesport S.A. en la cantidad de 283.606 € por los perjuicios sufridos por la resolución de los contratos y en la cantidad de 149.365'31 € que han tenido que abonar a la Tesorería General de la Seguridad Social y costas.

TERCERO .- La defensa de los acusados, en igual trámite solicitó la libre absolución de los mismos y la condena en costas a la parte querellante así como que se deduzca testimonio por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de falsedad por parte de la querellante.

Hechos

PRIMERO.- La querellante "CODESPORT S.A.", empresa que se dedica a la construcción, subcontrató en septiembre de 2007 a "Veritas Plus S.L." cuyos administradores solidarios son los acusados para la realización de une serie de obras.

En las cláusulas del contrato se estipulaba que la empresa subcontratada debía estar al corriente en sus obligaciones tributarias con la Seguridad Social y con la Hacienda debiendo portar un certificado específico de estar al corriente de dichas obligaciones pues de lo contrario la contratante debe hacerse cargo de los pagos como responsable subsidiaria.

Así las cosas la Tesorería General de la Seguridad Social emitió con fecha 17 de Noviembre de 2009 un certificado en el que se ponía de manifiesto que la empresa "VERIRTAS Plus S.L." mantenía, a dicha fecha, una deuda con la seguridad Social de 432.530 € concretando dicha deuda y referente al periodo que abarca desde mayo de 2007 hasta junio de 2008 en la cantidad de 394.741'21 € habiendo pagado la querellante la cantidad de 149.365 € como responsable subsidiario.

SEGUNDO.- No se ha acreditado que los acusados hayan manipulado ni alterado ningún documento de los aportados a la presente causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular califican la conducta de los acusados como constitutiva de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal y, por parte de la acusación particular, en relación con el 250. Además la acusación particular los califica como constitutivos de un delito de falsedad tipificado en el artículo 392 y s.s del Código Penal .

Esta sala considera, sin embargo y a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y de la documental aportada a la causa, que no hay delito de estafa por parte de los querellados ni mucho menos de falsedad.

SEGUNDO.- En efecto el elemento esencial de la estafa es el engaño considerado este como cualquier artificio o ardid que provoque, por parte del sujeto pasivo un desplazamiento patrimonial en perjuicio propio y en beneficio del sujeto activo o de un tercero.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular sostienen que los documentos aportados por los acusados y más concretamente los certificados obrantes al los folios 51 y 52 de la causa fueron los que produjeron en el querellante engaño suficiente para llevar acabo la subcontrata con los querellados.

Sin embargo y precisamente partiendo de dichos documentos, vemos que no hay tal engaño pero sobre todo no hay engaño suficiente o bastante para la existencia del ilícito penal que se les imputa a los acusados.

Es preciso recordar a este respecto que el engaño, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye el nervio y alma de la infracción, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Pero no todo engaño es típico. El legislador exige que la conducta engañosa debe ser "bastante" para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente. La jurisprudencia ha venido interpretando el término "bastante" como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1981 , 11 de noviembre de 1982 , 8 de febrero de 1983 , 29 de marzo de 1990 , 15 de julio de 1991 , 23 de abril y 7 de noviembre de 1997 , 26 de julio y 27 de noviembre de 2000 , entre otras muchas).

La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2002 , nos recuerda que en la interpretación de los requisitos de la estafa ha de atenderse al bien jurídico protegido y al fin de protección de la norma de manera que no puede abarcar a las imprudencias en la necesaria autotutela del propio patrimonio.

Por su parte la STS de 19 de octubre de 2010 nos recuerda que el engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 Código Penal , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; y 113/2004, de 5-2 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo.

Por otra parte el sujeto pasivo engañado ha de adoptar para evitarlo las previsiones mínimas que el margen de desconfianza le aconseja cuando se relaciona comercialmente con personas desconocidas, y que pueden actuar con finalidades ilícitas, o cuando menos, egoístas.

TERCERO.- Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que los documentos sobre los que la acusación fundamenta el engaño no suponen tal puesto que en los mismos se certifica que la querellada no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social pero no dice que no tenga deudas (Folio 52 de la causa).

Por su parte la Agencia Tributaria en documento obrante al folio 51 certifica que no constan deudas tributarias contraídas en el periodo ejecutivo sin regularizar en aplazamiento o sin justificar su ingreso referente todo ello a la querellada .

Aparte de lo expuesto lo que, evidentemente, no hay es engaño bastante pues los querellados han aportado a la causa la documentación que la vigente legislación en esta materia les permite aportar y es precisamente la querellante la que tenia obligación, conforme a esa misma legislación, de investigar y solicitar los certificados pertinentes para esclarecer la situación tributaria y financiera de la subcontratada y esto es justo lo que no ha hecho sino que se fió, sin tomar las mas mínima precaución, de los documentos aportados por la querellada y, en virtud de los mismos, entabló con ella la relación contractual que da origen a la presente causa.

CUARTO.- Por todo ello esta Sala entiende que, en el presente caso, falta efectivamente el elemento esencial de la figura de estafa que es el engaño bastante para producir el error adecuado y suficiente en el sujeto pasivo como para efectuar el desplazamiento patrimonial a favor del agente y ello, como afirma la doctrina anteriormente expuesta, examinando el caso concreto tanto desde el punto de vista objetivo como desde el subjetivo por lo que procede la libre absolución de los acusados por el delito de estafa del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusaron particular.

QUINTO.- En cuanto al supuesto delito de falsedad documental imputado a los querellados, esta vez solamente por la acusación particular, y como ya advertimos antes, baste decir que en absoluto se ha acreditado la comisión de tal delito por los querellados.

La acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas en el acto del juicio oral, califica con una ambigüedad y falta de precisión absoluta la conducta de los querellados como constitutiva de un delito de falsedad tipificado en el artículo 392 y s.s del Código Penal sin especificar en qué consiste la falsedad ni sobre qué documentos recae debiendo haber especificado, en todo caso, que la falsedad es la tipificada en el artículo 392 y anteriores y, sobre todo, hacer referencia al articulo 390 que es el que especifica los diversos tipos de falsedad.

Parece el apelante aludir al certificado de la Agencia Tributaria de fecha 25 de Junio de 2007 obrante al folio 51 de la causa, indicando que es falso puesto que, consultada dicha Agencia acerca de la existencia del mismo, se responde en documento obrante al folio 116 de la causa que dicho certificado no existe. Sin embargo la misma Agencia Tributaria, en contestación a un mandamiento del Juez Instructor, pone de manifiesto en escrito obrante al folio 161 de la causa que el certificado de fecha 25 de junio de 2007 es verdadero y cierto su contenido.

En cualquier caso la prueba de cargo más elemental para el que pretende probar la existencia de un delito de falsedad documental es la pericial sobre el documento que se reputa falso a fin d que por el perito se acredite la existencia, o no, de la falsedad y en qué puede consistir ésta.

La parte querellante, que es a la que corresponde probar la comisión del delito que imputa, nunca solicitó a lo largo de los tres años que ha durado la instrucción de la causa, la práctica de dicha prueba pericial no habiendo quedado probada, por tanto, la comisión de dicho delito por los querellados.

SEXTO.- Por todo cual y al no haberse demostrado por ningún medio la existencia del delito de falsedad imputado por la querellante ni la comisión por parte de los querellantes del delito de estafa que le imputan el Ministerio Fiscal y la acusación particular, queda impoluto el Principio de Presunción de Inocencia y procede la libre absolución de los acusados del delito de estafa y falsedad de los que vienen siendo acusados.

SEPTIMO.- Se declaran las costas de oficio al no apreciarse en la querellante temeridad ni mala fe.

OCTAVO.- No procede deducir testimonio de lo actuado por si los hechos fuesen constitutivos de un delito de falsedad por parte de la querellante sin perjuicio de que la querellada pueda ejercitar las acciones que considere oportunas contra ella

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º.- Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Rodolfo y a Pedro Jesús del delito deestafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 y 250 del Código Penal del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

2º.- Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Rodolfo y a Pedro Jesús del delito defalsedad en documento tipificado en el artículo 392 y s.s. del Código Penal del que venía siendo acusados por la acusación particular con declaración de las costas de oficio.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y hallada fue la anterior Sentencia dictada por la Ilma. Dª MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-