Sentencia Penal Nº 10/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 48/2011 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA.-

Rollo de Sala nº 48/2011

Juzgado: CS-4

P.A. nº 278/2011

SENTENCIA Nº 10

Ilmos. Sres:

Presidente

Don Carlos Domínguez Domínguez

Magistrados

Don Esteban Solaz Solaz

Don Pedro Luís Garrido Sancho

En la Ciudad de Castellón a diez de enero de dos mil trece.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Domínguez, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado instruido con el nº 278 del año 2011 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón, por un presunto delito contra la salud pública contra Hipolito , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 1987 en Castellón, hijo de Norberto y de Rocío , vecino de Almazora (Castellón ), CALLE000 nº NUM002 . NUM003 NUM004 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Heredio Vidal Royo; y el referido acusado, representado y defendido, respectivamente, por la Procuradora Sra. Ballester Villa y la Letrada Sra. Fernández Migallón.

Antecedentes

Primero.- En sesión que tuvo lugar el día 8 de enero de 2013 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 278/2011 de Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón, contra el referido acusado, reflejándose en el acta todas sus incidencias.

Segundo.- Por el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de conclusiones definitivas, manifestó que: 1º) Que los hechos relatados en su conclusión provisional primera eran constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal . 2º) De dicho delito era responsable en concepto de autor el acusado Hipolito ; 3º) No concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado; 4º) Procedía imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 1000€ con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad; Procedía imponer al acusado las costas del proceso y decretar el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el comiso de los 4626€ intervenidos a dicho acusado.

Tercero.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó con carácter principal su libre absolución y subsidiariamente, para el caso de condena, que lo fuera por un delito del art. 368.2 del CP con la atenuante de drogadicción, solicitando se le impusiera la pena de un año y seis meses de prisión.

Como consecuencia de una previa investigación policial relacionada con el tráfico de sustancias estupefacientes en el barrio de la localidad de Almazora donde vivía el acusado Hipolito , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en el curso de la cual se había detectado por los agentes un importante trasiego de personas que les decían al ser interceptados, que se proveían de dichas sustancias en el domicilio del acusado, por Auto de fecha 25 de mayo de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón , se autorizó la entrada y registro del domicilio que el mismo compartía con la también coacusada y ya absuelta en la presente causa, Celestina , madre de sus hijos, sito en el nº NUM002 de la CALLE000 de Almazora, encontrándose en su interior 9,43 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína con un porcentaje de pureza del 2,5% y un valor de 123,25€, así como 26 plantas de marihuana con un porcentaje útil para el consumo de 63,29 gr de cannabis con un porcentaje de THC del 1,42% y valorados en 264,55€. Igualmente se encontró en el dormitorio del matrimonio distintos billetes y monedas por un importe total de 4.626€.

Para acceder a la susodicha vivienda había que franquear una puerta de barrotes y otra de madera que por dentro estaba reforzada con unas barras trasversales, disponiendo igualmente de una abertura tipo dispensador. Por el exterior de dicha puerta reforzada e inmediatamente por debajo de la abertura tipo dispensador referida, se hacía constar '20€, 10€, 30€, 5€, lo que quieras'.

No consta que el acusado Hipolito o su compañera Celestina dispusieran de trabajo remunerado alguno o de alguna otra fuente de riqueza.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados de la presente resolución, son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del vigente Código Penal .

Se trata de un ilícito de los llamados de riesgo abstracto o peligro general, bastando la mera tenencia de la droga con potencial destino al tráfico, es decir para una ulterior transmisión a tercero, ya sea total o parcial, onerosa o gratuita, para que se entienda consumado, residiendo el núcleo disvaloso de la acción en el peligro de su difusión que pone en riesgo la salud de las personas.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud publica y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines.

El delito, aquí concurrente en su modalidad agravada, habida cuenta la notoria condición que de sustancia gravemente dañosa para la salud tienen tanto la cocaína como la heroína, sustancias incluidas en las Listas I y IV del Convenio único de estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30-3-61, ratificado por España el 3-2-66 y el Protocolo de Ginebra de 25-3-72, ratificado el 15-12-76 y el RD 2829/1977 de 6 de octubre, que determinan y señalan a dichas sustancias como gravemente dañosas a la salud y así han sido consideradas en reiterada y conocida jurisprudencia que excusa su cita, por ser de perniciosos efectos sobre el organismo de quienes la consumen y por la pronta y gran dependencia que producen, se fundamenta por concurrir los elementos integrantes del mismo, a saber, uno objetivo o dinámico consistente en la posesión de las sustancias que menciona el precepto, aquí heroína y hachís, cuya cualidad de tal ha sido avalada por el informe pericial realizado por el Laboratorio Oficial de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Velenciana con el que se aquietaron durante el desarrollo del juicio las defensas de las partes, y otro subjetivo o psíquico, el propósito de ulterior transmisión a terceros, es decir su preordenación al tráfico, lo que, a falta de confesión directa, solo puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento mas intelectivo que real sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, que permiten llegar a su través a conclusiones coincidentes mediante un razonamiento inspirados en la lógica y en las reglas de la experiencia.

En el presente caso, resulta significativo el empeño del acusado por negar su vinculación con el domicilio registrado, afirmando que a la fecha de los hechos ya no residía allí y lo hacía en el Grao de Castellón, cuando los agentes policiales que acudieron al juicio manifestaron lo contrario por haberlo visto personalmente salir y entrar del mismo, habiendo tomado incluso una foto cuando paseaba por el barrio ( folio 51 ), e igualmente las particulares características de las puertas de acceso a la vivienda, claramente reforzadas para evitar su forzamiento y con una abertura tipo dispensador de farmacia bajo la cual consta escrito '20€, 10€, 30€, 5€, lo que quieras', que solo se justifican a partir de la actividad de venta a terceros de sustancias como las aprehendidas y para protegerse de las fuerzas del orden que quisieran entrar rápidamente para evitar su destrucción, como la experiencia nos enseña ocurre, e igualmente de los compradores que allí acudían a proveerse de las dosis, siendo importante al respecto el hecho constatado por los agentes del trasiego de personas que acudían a dicho domicilio, de lo que existen fotos incorporadas a la causa ( folios 46 a 55) y de las actas de intervención por ellos levantadas, habiendo afirmado de forma convincente en el acto del juicio como dichos compradores reconocían verbalmente el lugar y la persona a la que habían adquirido las sustancias, pero que no firmaban dicho reconocimiento por temor a represalias. La afirmación en el juicio de que las plantas de marihuana era de su mujer cuando en instrucción había reconocido que eran para su consumo( folio 295 ) y la ausencia de cualquier oficio retribuido en el acusado y en su compañera a la fecha de los hechos, así como la importante cantidad de dinero aprehendida en el interior( 4.626€), que trató de justificar en el plenario afirmando que se correspondía con el subsidio recibido del gobierno por cada hijo cuando en la instrucción ( folio 296 ) manifestó ignorar su procedencia, permiten inferior que efectivamente, tal como declararon los agentes en el acto del juicio, su domicilio era un punto de venta al por menor de las sustancias halladas y que tal actividad era la fuente de ingresos de la familia, incluidos lógicamente los 4.626€ antes citados.

No procede la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP interesada por la defensa del acusado de forma subsidiaria a su absolución, y no procede en atención a que no se trata de un esporádico acto de tráfico sino que existía una reiteración de los mismos que se venían realizando por el acusado desde su domicilio, de los cuales nos hemos hecho eco con anterioridad al referirnos a las singulares características de las puertas de entrada ( lista de precios incluida) y a las declaraciones de los agentes que llevaron a cabo los seguimientos e intervenciones previas, que son prueba del trasiego de consumidores hacia dicho domicilio ( SSTS núm. 239/2011 de 6 de abril , 269/2011 de 14 de abril y 412/2011 de 11 de mayo ) ; sin que tampoco existan especiales circunstancias personales en el acusado que lo justifiquen.

Segundo.-De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Hipolito .

Como se sabe, la jurisprudencia constitucional, ya desde la STC núm. 31/1981, de 28 de julio , ha configurado el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado ( SS. Tribunal Constitucional 229/1999 , 249/2000 , 222/2001 , 219/2002 , 56/2003 , 94/2004 , 61/2005 y 142/2006 ); o lo que es lo mismo, correrá a cargo de la parte acusadora la obligación de probar la culpabilidad del acusado ( SSTC 303/93 , 102/94 y 34/96 ), lo que exige una actividad probatoria suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado( SSTC 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/93 ), actividad que ha se sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/84 , 50/86 y 150/87 ), practicados fundamentalmente en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

En nuestro caso la prueba de cargo se representa tanto por las declaraciones en el acto del juicio de los agentes actuantes en el operativo policial que concluyó con la diligencia de entrada y registro del domicilio del acusado ubicado en el nº NUM002 de la CALLE000 de Almazora, que explicaron tanto el dispositivo policial previo para comprobar las actividades que se desarrollaban en el mismo, como en el resultado de ésta. También las contradicciones en que ha incurrido el acusado para explicar su desvinculación con el citado domicilio y de las sustancias intervenidas en su interior, tal como hemos expuesto y razonado en el fundamento jurídico anterior.

Tercero.- No concurre en la actuación del acusado la atenuante de haber actuado a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes.

Como se sabe ( STS núm. 1270/2004 de 8 noviembre , entre otras) las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

En el caso presente podemos considerar probado que el acusado era consumidor de sustancias estupefacientes a partir del hecho de que cultivaba en su propia casa plantas de marihuana y de las manifestaciones de su compañera sentimental Celestina en fase sumarial ( folio 196), afirmando que el acusado era consumidor de cocaína y de hachis. Mas es doctrina jurisprudencial reiterada del TS ( SSTS 129/2011 y 213/2011 entre las recientes), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso porque ninguna prueba se ha hecho al respecto ni lo podemos deducir de los hechos probados.

Cuarto.- En materia de imposición de penas, en cuanto a la de prisión, en aplicación de cuanto se dispone en el art. 66.1.6ª CP , no encontramos razones para ir mas allá del mínimo legal, y en cuanto a la multa, consideramos razonable la de mil euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad.

Quinto.- Es procedente igualmente, de conformidad con el art. 127 del CP , decretar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas en el domicilio del acusado Hipolito , así como del dinero hallado en su interior ( 4.626€), que, por la falta de otra fuente de ingresos, cabe atribuir en buena lógica a la ilícita actividad por la que se le condena y al que se dará el destino legal.

Sexto.- Al haberse ya juzgado a los otros tres acusados, la condena en costas será por una cuarta parte de las mismas, todo de conformidad con el art. 240 de la L.E.Criminal .

VISTOSlos artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Hipolito , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias prohibidas intervenidas en su domicilio, así como el comiso de la cantidad de 4.626€intervenida, a la que se dará el destino que legalmente proceda.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.