Sentencia Penal Nº 10/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3304/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-11/022957

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0022957

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 3304/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 170/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

EJ.126/11

Apelante/Apelatzailea: Simón

Abogado/Abokatua: JOSE IGNACIO GOMEZ MURGUIALDAY

Procurador/Prokuradorea: MARTA AROSTEGUI LAFONT

Apelado/Apelatua:EL FISCAL -

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

SENTENCIA Nº 10/2013

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a uno de febrero de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 170/2012 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta capital, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, en el que figura como apelante Simón , representado por la Procuradora Sra. Marta Arostegui Lafont y defendido por el letrado José Ignacio Gómez Murguialday, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2.012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Simón , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con NIE NUM004 , en situación administrativa irregular en España y sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas causadas en este procedimiento.

No se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al condenado por la expulsión del territorio nacional.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presente autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Simón se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 5 de diciembre de 2012, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3304/2012, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 30 de enero de 2013, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:Ha sido Ponente en esta instancia la Ilmo. Sr. Magistrado Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Se acepta expresamente y se da por reproducido en su integridad en relato de HECHOS PROBADOS contenido en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelacion interpuesto por Simón contra la sentencia de fecha 3 de Octubre de 2012 dictada por el Juzgado de lo penal nùmero 2 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento Abreviado nùmero 170/12.

Motivaciòn :

1.-La sentencia se origen recayò en un juicio de faltas y condenò al ahora apelante por una falta de apropiacion indebida .

Al tratarse de un Juicio de Faltas y no ser preceptiva la asistencia de Letrado no constando que se le hiciera saber al apelante las impugnaciones y recursos que cabìan contra la providencia del cumplimiento de los dìas de localizaciòn permanente.

2.-En relaciòn con el texto obrante en el HECHO SEGUNDO de la sentencia conforme el cual el apelante no se encontraba en su domicilio el 4 de Agosto de 2011 a las 7,42 ni a las 9,34 horas se sostiene que no existe prueba directa ni siquiera indicios racionales bastantes de ello reprochando a los Agentes de la Ertzaintza no haber agotado todos los medios y recursos previstos en el protocolo de actuaciòn y, entre ellos, la llamada telefònica , para asegurar la efectividad de la pena impuesta .

Se sostiene igualmente que en el acto del juicio y en la declaraciòn prestada por el Agente nùmero NUM005 en relaciòn a su personaciòn en el domicilio a las 7,45 horas se incurriò por su parte en contradicciones y contestaciones tales como ' no se ' 'puede''no se acuerda'.

De la declaracion prestada por el Agente nùmero NUM006 en relaciòn al control efectuado a las 9,34 horas resulta que es dispar a la fundamentaciòn jurìdica del juzgador en la sentencia porque el agente sòlo tocò el interfono, y no subiò al piso.

Destaca la declaraciòn del apelante quien contestò que se encontraba durmiendo en el domicilio de cumplimiento sito en PLAZA001 NUM007 , NUM008 de San Sebastiàn, perteneciente al DIRECCION000 , no oyendo sonido de interfono, ni timbre alguno en la puerta del domicilio.

Igualmente la declaraciòn de Dña. Ariadna corroborando el cumplimiento del Ramadan siendo la ùltima comida del dìa a las 06:30 horas permaneciendo dormidos toda la mañana.

3.- Infracciòn del principio de presunciòn de inocencia.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimando el recurso y, en consecuencia, absolviendo al apelante del delito de quebrantamiento de pena de localizaciòn permanente.

SEGUNDO.-

El relato de HECHOS PROBADOS contenido en la sentencia recurrida fue del siguiente tenor literal :

'PRIMERO.-Se declara expresamente probado que el acusado D. Simón , mayor de edad, de nacionalidad marroquì, con NIE NUM004 , en situacìòn administrativa irregular en España y sin antecedentes penales fue condenado por sentencia firme de fecha 25 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Instrucciòn nùmero 1 de San Sebastian en el Juicio de Faltas nùmero 5/11 como autor responsable de una falta de apropiacion indebida a la pena de 6 dìas de localizaciòn permanente.

Dicha condena diò lugar a la Ejecutoria nº 126/11 en cuyo seno se practicò la liquidaciòn de dicha condena , que se aprobò conforme a la peticiòn que habìa realizado el propio acusado, cuya fecha de inicio era del dìa 1 de agosto de 2011 y la fecha de extinciòn el 6 de agosto de 2011, a cumplir en el domicilio del acusado sito en PLAZA001 - DIRECCION000 - nº NUM007 - NUM008 de San Sebastian. Dicha liquidaciòn fue notificada personalmente al acusado el dìa 2 de Agosto de 2011 comenzando èste dìa su cumplimiento.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior el acusado, con conocimiento de tal prohibiciòn y con intenciòn de burlar la resolucion judicial de condena , no se encontraba en el referido domicilio el dìa 4 de agosto de 2011 ni a las 07,42 horas ni a las 09,34 horas '.

En la sentencia recurrida de 3 de Octubre de 2012 se condenò a Simón como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artìculo 468.1 del CP a la pena de seis meses de prisiòn e inhabilitaciòn especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena asì como al pago de las costas causads en el procedimiento.

Frente a esta resolucion se alza el presente recurso de apelacion.

TERCERO.-

Examen del recurso.

Preliminar.-

Esta Sala ha declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica ( STS de 5 de junio de 2002 ).

Motivos del recurso.-

1.-No procede su acogimiento.

Como consta al folio 31 de las actuaciones la denominada 'Liquidacion pena localizacion Permanente ' fue notificada personalmente al ahora apelante el dìa 2 de Agosto de 2011 firmando el apelante de conformidad y sin que constara manifestaciòn alguna por su parte en el sentido de no enternder el significado de la diligencia y del compromiso adquirido : localizaciòn permanente durante el perìodo 1 al 6 de Agosto de 2011 en PLAZA001 nùmero NUM007 - NUM008 de Donostia- San Sebastian .

2.-Insuficiencia de la prueba de cargo practicada en el acto del juicio para enervar el principio de presunciòn de inocencia.

Interrogatorio Simón destacando :

-Reconoce que fue condenado a una pena de localizaciòn permanente por un Juzgado de Instrucciòn ; se le comunicò el dìa inicial y el dìa final de dicha pena; sostiene que el dìa 4 de Agosto de 2011 se encontraba en el domicilio designado con màs gente en concreto 6 personas; al estar en Ramadan no contestan; terminan de comer a las 5 o 6 de la mañana motivo por el que consideran temprano las 9:34 horas .

Insiste que el dìa 4 de Agosto de 2011 a las horas señaladas (7,42 y 9,34 ) se encontraba en casa durmiendo porque han acabado de comer a las 5 o 6 de la mañana; compartiò el Ramadan con todos sus compañeros; la primera semana del ramadan el ayuno y la oracion son màs intensos; èl no oyò ni el timbre ni el golpe en la puerta .

Testifical Agente Ertzaintza nùmero NUM005 destacando :

-Se encargò con otro Agente de verificar el cumplimiento de la pena de localizaciòn permanente del imputado; recuerda que acudiò a la PLAZA001 pero no recuerda debido al tiempo transcurrido el portal y el piso; ella acudiò a las 7;42 horas siendo habitual que acudan tan temprano ; verifican si la persona està en su domicilio tocando el timbre de abajo y normalmente si no contestan suelen subir arriba y tocan arriba ; en este caso no tocaron a otro vecino al ser una hora muy temprana y para no molestar; desconoce si posteriormente pasò su compañero a las 9,34 horas; de cualquier forma a las 7,42 horas subiò al domicilio porque justo bajaba un vecino tras tocar el timbre de abajo y llamò al timbre no detectando ningùn ruido, ningùn movimiento, nada de nada; ella solamente acudiò ese dìa y a esa hora a verificar la presencia del apelante en su domicilio.

Ese dìa subiò al domicilio de Simón y cree , porque ha pasado mucho tiempo, que le abriò un vecino que bajaba y entonces al ver abierta la puerta entraron ; no recuerda cuàntas veces llamaron al timbre de la vivienda, dos o tres veces; su protocolo de actuaciòn en estos casos es ir al domicilio, tocar, de forma reiterada, pero no suelen tomar otras medidas como llamar por telèfono ; podrìa ser posible que se encontraran durmiendo.

Testifical Agente Ertzaintza nùmero NUM006 destacando :

-Acudiò con un compañero a verificar el cumplimiento de la pena de localizaciòn permanente el dìa 4 de Agosto sobre las 9,30 h en un edificio sito en la PLAZA001 de San Sebastian ; llegaron allì , tocaron en el portero , nadie les abriò, llamaron insistentemente , nadie les abriò , y dos horas antes habìan ido otros compañeros y tampoco se les abriò ; ellos sòlo tocaron abajo no subieron al domicilio porque nadie les abriò .

Ellos tocaron el interfono de abajo varias veces ( dos o tres ); no sabe si en Comisarìa le llamarìan al imputado por telèfono .

Testifical de Ariadna destacando :

-Tecnico de la Cruz Roja y responsable del piso en el que vive el imputado; estaban celebrando el mes del Ramadan ; ellos ayunan durante el dìa lo rompen sobre las 9 de la noche , comen hacia las 12 de la noche y la ùltima comida la hacen sobre las 6 de la mañana y luego no pueden comer ni beber; en esas fechas se encontraban seis personas musulmanes; es factible que a la hora en la que fueron los agentes estuvieran dormidos; la audiciòn del interfono del piso hay veces como todos los interfonos que tiene problemas; el imputado lleva tiempo en España y tiene arraigo social; tienen constancia a travès de los compañeros y de ella misma que cumplìa la pena de localizaciòn permanente porque de hecho a veces incluso le hacìan las compras .

Ella no verificò que ese dìa estuvieran en el domicilio porque no vive con ellos; ella piensa que estaba pero no lo pudo ver.

Conclusiòn del Tribunal:

El apelante tenìa pleno conocimiento de la pena ( localizaciòn permanenete en su domicilio ), de la obligaciòn que asumìa con la misma y de su extensiòn temporal ( 1 a 6 de Agosto de 2011).

El quebrantamiento ha resultado a juicio de este Tribunal acreditado a travès de las testificales de los dos Agentes de la Ertzaintza que con un intervalo de dos horas comprobaron que nadie respondiò a su requerimiento: la Agente NUM009 tocando el interfono y posteriormente incluso el timbre de la vivienda del apelante . Por su parte el Agente de la Ertzaintza nùmero NUM006 tocando reiteradas veces el interfono.

La testigo Dña. Ariadna no verificò, porque no lo viò, que el apelante estuviera realmente el dìa 4 de Agosto de 2011 en su domicilio , aventurando, por su experiencia y conocimiento de las personas que viven en el piso que, seguramente, estarìanen el interior del mismo.

Por lo que el juicio de culpabilidad recogido en la sentencia no puede ser calificado como fruto de una valoraciòn irracional, ilògica o arbitraria de la prueba practicada bajo los principios de oralidad, inmediaciòn y contradicciòn.

3.-Infraccion de los principios de legalidad , proporcionalidad.

No procede su acogimiento.

El Juzgador se ha ajustado a la previsiòn del artìculo 468.1 del CP declarando al apelante como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena.

Asìmismo no se ha quebrado el principio de proporcionalidad al imponer la pena en la mìnima extensiòn prevista en el precepto citado - seis meses- y ello teniendo en cuenta que el quebrantamiento lo fue de una pena de localización permanente impuesta por la comisión de una infraccion leve, una falta, en concreto de apropiacion indebida.

Por lo razonado no procede el acogimiento dle recurso de apelaciòn interpuesto.

CUARTO.-

Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada ( artìculo 240.1º de la lecrim ).

Vistos los artículos pertinentes y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por Simón contra la sentencia de fecha 3 de Octubre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nùmero 2 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento Abreviado nùmero 170/12 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolucion recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.