Sentencia Penal Nº 10/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 29/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 29/2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 46 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2398/2011

SENTENCIA Nº 10/2013

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidenta:

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as:

Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

En MADRID, a once de Enero de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 29/2012, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 46 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito Contra la Salud Pública contra:

Pedro Francisco , con D.N.I. NUM011 ; nacido el NUM012 /1981 en Guipúzcoa; hijo de UBALDO Y PETRA.

En prisión por esta causa desde el 30/04/2011.

Ha estado representado por el Procurador D. JOSE FERNANDO LOZANO MORENO y defendido por el Letrado D. ANTONIO ABELLAN GARCIA.

Carolina , con D.N.I. NUM013 ; nacida el NUM014 /1981 en PALMA DE MALLORCA; hija de ANTONIO Y ENCARNACION.

En libertad por esta causa.

Ha estado representada por el Procurador D. RAFAEL SANCHEZ-IZQUIERDO NIETO y defendida por Mª DOLORES MORENO NIETO.

Cesareo , con NIE NUM015 , nacido el NUM016 /1984 en CALI-VALLE (Colombia).

En prisión por esta causa desde el 8/09/2011.

Ha estado representado por el Procurador D. JOSE LUIS BARRAGEUS FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. EFRAIN IGLESIAS ALVAREZ.

Ha actuado como acusación el Ministerio Fiscal.

Es ponente de la resolución el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral, elevó sus conclusiones a definitivas.

Para Pedro Francisco , calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del C.P . en relación al Art. 369.1.5º del C.P .

Consideró responsable en concepto de autor al acusado conforme a los arts. 27 y 28 del C.P .

No apreció circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de 9 años de prisión y multa de 800.000 euros (con aplicación, en su caso, del art. 53 del C.P ). Accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena de inhabilitación especial para el empleo público que desempeña por 9 años. Comiso de la droga, dinero y vehículo intervenido. Costas procesales.

Para Carolina , calificó definitivamente los hechos constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del C.P . en relación al Art. 369.1.5º del C.P .

Consideró responsable en concepto de autor a la acusada conforme a los arts. 27 y 28 del C.P .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de 9 años de prisión y multa de 800.000 euros (con aplicación, en su caso, del art. 53 del C.P ). Accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso de la droga, dinero y vehículo intervenido. Costas procesales.

Para Cesareo , calificó definitivamente los hechos constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del C.P . en relación al Art. 369.1.5º del C.P .

Consideró responsable en concepto de autor al acusado conforme a los arts. 27 y 28 del C.P .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de 9 años de prisión y multa de 800.000 euros (con aplicación, en su caso, del art. 53 del C.P ). Accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso de la droga, dinero y vehículo intervenido. Costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa de Pedro Francisco en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

TERCERO.-La defensa de Carolina en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendida, con declaración de las costas de oficio.

CUARTO.-La defensa de Cesareo en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido, reiterando su solicitud de nulidad.

PRIMERO.-Sobre las 11:30 horas del día 26 de Abril del 2010, uno de los imputados en esta causa al que no se juzga por estar en situación de rebeldía, llegó a la T-4 del aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Cali (Colombia), en vuelo de la Compañía Avianca NUM018 .

Traía ocultos en su equipaje (una maleta roja marca Samsonite que había facturado como equipaje con etiqueta de facturación nº NUM017 ), once paquetes supuestamente de café marca comercial Juan Valdez, pero que en realidad contenían una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína.

La cocaína arrojó un peso neto de 9.900 gramos con una riqueza media de 45,9 %, lo que hace un total 4544,1 gramos.

La cocaína habría reportado en el mercado ilícito una ganancia aproximada de 198.914,91 euros en caso de venta al por mayor, y una ganancia aproximada de 565.644,75 euros en caso de venta al por menor.

SEGUNDO.-En un primer momento el imputado no consintió en prestar declaración, pero no habían pasado aún dos meses desde la fecha de los hechos cuando pidió declarar voluntariamente ante el Juzgado de Instrucción, lo que así se hizo el 16 de Junio del año 2010 ante el titular del Juzgado de Instrucción nº 46.

En su declaración el inculpado, que se encontraba privado de libertad, manifestó que formaba parte de una trama organizada para introducir en España cocaína y que había tenido que mandar su fotografía junto con un correo a una determinada dirección de correo electrónico para que pudiera ser reconocido tras su viaje desde Colombia a la llegada a Barajas. Dicho correo lo remitió en una cuenta que había sido activada en Cali-Colombia, y que se había utilizado en Madrid; se trata concretamente del correo electrónico DIRECCION000 .

En Madrid tendría al menos una persona de contacto; uno de ellos era Pedro Francisco , cuyo teléfono facilitó al órgano instructor. El papel del inculpado era traer la maleta desde Colombia y una vez retirada del aeropuerto utilizando el teléfono que tenía (el de Pedro Francisco NUM019 ), contactar para entregar la droga y cobrar lo que se le había prometido. El acuerdo era que le iban a pagar entre 3500 y 4000 euros por paquete. Añadió que a Pedro Francisco , que era de profesión Guardia Civil, ya se le habían entregado por adelantado 35.000 euros que eran para pagar a la gente que estuviese trabajando ese día en Barajas.

TERCERO.-Realizada la correspondiente investigación en la causa pueden declararse probados los siguientes extremos.

1.- En la mañana del día de la detención se realiza una llamada desde una cabina próxima al Ciber-café de la Avenida de la Albufera de esta ciudad al teléfono citado del Guardia Civil acusado en las presentes actuaciones Pedro Francisco , y consta que él mismo manda un SMS al teléfono de otro de los acusados, Cesareo .

2.- Cobró por adelantado 35.000 € por dar cobertura y seguridad a la operación, dinero que le fue entregado por otros acusado, Cesareo .

3.- La cuenta del correo DIRECCION000 , fue creada en Cali y se activó en España en varias ocasiones. Concretamente han sido localizados dos Ciber- cafes. El primero se denomina Ciber Land, en la Avenida de la Albufera de esta ciudad. Consta que el que recoge el primer correo con la foto de la persona que iba a traer la droga llama a las 19:33 del día del correo, concretamente al teléfono NUM020 , constando también desde su locutorio llamadas al acusado Pedro Francisco .

Consta también un segundo locutorio en las inmediaciones de la Albufera, en las que se han comprobado la existencia de llamadas a Pedro Francisco .

4.- Practicado registro en el domicilio de Pedro Francisco , éste, una vez que miembros de la Guardia Civil llamaron a su puerta, tardó bastante tiempo en abrir, tiempo que aprovecho en esconder dinero que tenía en su poder así como también determinados pasaportes, entre ellos el suyo propio.

Así, una vez producida la entrada y registro, en su domicilio, CALLE001 , NUM021 - NUM022 , NUM023 de la localidad de Valdemoro, que fue acordada por auto de 28 de Abril de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid , se encontraron 50.200 € en efectivo, parte de ellos en el congelador del frigorífico, y parte de ellos en unos sobres guardados en los altillos de un armario.

5.- Pedro Francisco manejaba sumas de dinero a todas luces inexplicables en relación con los ingresos como Guardia Civil.

Así, constan los siguientes movimientos de dinero:

1 de Diciembre de 2010: transferencia a su novia de 9.000 €.

20 de Diciembre de 2010: transferencia a su novia de 5.950 €.

28 de Diciembre de 2010: ingresó a nombre de Valentín de 48.000 €.

28 de Febrero de 2010: cheque de su compañera sentimental por importe de 21.000 €.

Dichas cantidades sumadas a los 52.000 € en efectivo que fueron encontrados en su vivienda, no corresponden con los ingresos legítimos de un miembro de la Guardia Civil.

6.- El miembro de la organización que había entregado a Pedro Francisco como anticipo los 35.000 € fue el acusado Cesareo , quién encontrándose el transportista de la droga en la cárcel, fue a visitarle, ofreciéndole apoyo, y proporcionándole ayuda económica.

La droga iba a ser introducida en el mercado ilícito de droga del territorio español para su posterior comercialización, distribución y comercialización.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar en la calificación jurídica de los hechos deben resolverse las cuestiones previas que formularon las defensas de los acusados en la primera sesión del plenario.

Así, la defensa de Carolina alegó nulidad del Auto de fecha 19 de Noviembre del año 2010 por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española al no existir fundamentación fáctica ni jurídica, y tratarse de un auto estereotipado que se basa exclusivamente en el informe del Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil, con cuyo contenido no estaba conforme la defensa letrada de la acusada, defensa que puso de manifiesto que la manifestación de Lorenzo no es cierta y estaba cometiendo falsedad cuando declaró en los términos que ya constan en esta resolución.

A este respecto la Sala debe manifestar que, como acertadamente señaló el Ministerio Fiscal en la presente causa, no estamos ante un Auto dictado por S.S a su libre arbitrio sin indicios que permitieran acordar la medida limitativa de derecho a la intimidad, puesto que en la causa como indicios consta la existencia de 10 kilos de cocaína que se pretendían introducir en Barajas por un maletero que tenía que entregarla a dos personas; consta también como indicio la existencia de los teléfonos que facilitó el propio maletero, lo que se considera base más que suficiente para autorizar el seguimiento de las líneas telefónicas que facilitó el propio imputado, así como también conseguir detener de dichas personas encargadas de recepcionar la droga. Difícilmente pueden entenderse que no disponía el órgano instructor de indicios que pudieran mantener la adopción de la mencionada medida, indicios plasmados en la petición de intervención que obra a los folios 687 a 691 de las actuaciones, en los que extensamente consta el resultado de las investigaciones realizadas y la información que se solicita, y a cuyo contenido expresamente se refiere el auto de 19/11/2010 que obra al folio 692 de las actuaciones.

A su vez, la defensa de Cesareo alegó como cuestión previa la nulidad de los autos de 29 de Enero de 2011 y 9 de febrero de 2011, adhiriéndose a la argumentación de la defensa anterior, manifestando que respecto de su patrocinado si resulta imputado y está sentado en el banquillo es a raíz de una relación de números telefónicos. Dicha defensa alegó que el auto de 29 de Enero de 2011 acordó oficiar a las compañías telefónicas para pedir un listado de personas que intervienen en determinados teléfonos, y entre ellas estaba su patrocinado encontrándose la primera referencia al Sr. Cesareo exclusivamente en la parte dispositiva. Añadió que respecto del auto de 9 de febrero de 2011 en el que se solicita el registro de llamadas telefónicas ha de entenderse que este auto carece de fundamentación.

La lectura del auto de fecha 29/01/2011 (obrante al folio 747 de las actuaciones) pone de manifiesto una extensa motivación en relación con el avance de la investigación realizada para el esclarecimiento de un delito contra la Salud Pública de especial gravedad. Difícilmente puede tomarse mínimamente en serio la alegación de nulidad formulada por la defensa de Cesareo . Otro tanto cabe decir sobre el Auto de 09/02/2011 (obrante al folio 763 de las actuaciones), pues su lectura lo que pone de manifiesto es también una extensa motivación en relación con la investigación del delito, con expresa referencia en dicha motivación a Cesareo que ya estaba comenzando a ser identificado como partícipe a la vista del resultado de la investigación realizada, puesta de manifiesto por su relación con las cabinas telefónicas y los locutorios a los que se hace referencia específica en el auto de 29/01/2011.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica.

Los hechos declarados probados y a los que en conciencia ha llegado este Tribunal en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal en relación con el art. 369.1.5º, que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten,el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

El delito se ha cometido al participar los acusados en la cadena de transporte e introducción de la droga (4.544 gramos de cocaína pura) desde Colombia hasta España, para su distribución en nuestro país. A este respecto, debe tenerse en cuenta que según el Tribunal Supremo la posesión o tenencia en funciones de depositario de la droga con fines de transporte, y el transportemismo, siempre es considerado como actividad favorecedora o facilitadora del consumo de drogas, y por ende de la autoría.

Cabe citar, en este sentido, las sentencias 1165/2001, del 13 Junio, que recoge el criterio general , y también las sentencias 300/2009, de 18 de Marzo , y 144/2009, de 16 de Febrero .

El transporte se considera autoría, también, entre otras, en la STS 492/2010 , y 101/2004 , y 93/2010 , y la vigilancia es equiparable a la autoría cuando hay concierto para actuación del ilícito criminal, y distribución de funciones, STS 321/2010 .

Teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que se ha cometido el delito, así como también la cantidad de droga con la que se estaba traficando, este Tribunal debe hacer dos consideraciones.

1.- En primer lugar, que el delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la saludpública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal , que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).

En el presente caso la naturaleza de la sustancia está acreditada a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que obran unidas a la causa y que han dado como resultado que la naturaleza de la sustancia intervenida era cocaína.

La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la CE , y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Los derivados de la cocaína, clorhidrato de cocaína, se encuentran en la lista I. del citado Convenio.

Tienen declarado que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud multitud de Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que cabe mencionar la STS 288/2008, de 13 de Febrero y la STS 99/2008, de 6 de Febrero .

2.- La segunda consideración que debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que los acusados traficaban, así como la cantidad de droga, es la referida a la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.5ª (tras la redacción de la L.O. 5/2010 ),a cuyo tenor se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra la circunstancia de que fuere de notoria importanciala cantidad de las citadas sustancias objeto de la conducta a que se refiere el art. anterior.

A este respecto, debe tenerse en cuenta el contenido del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 19 de Octubre del año 2011, a cuyo tenor la agravante específica de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3º del art. 369 (hoy, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 , hay que entender que es el n 5º), se determina respecto de la sustancia básica o tóxica reducida a pureza; en concreto, en relación con los derivados de cocaína y el clorhidrato de cocaína (nieve, perico, esperba), dicho Acuerdo establece que será aplicada la citada agravante a partir de 750 gramos de cocaína pura.

TERCERO.- Participación y Prueba de cargo.

Autoría y Participación.

Del delito anteriormente mencionado son autores los acusados, Pedro Francisco y Cesareo , por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Prueba de cargo.

La prueba de cargo practicada en la causa respecto de los acusados es la siguiente:

Elemento de prueba de cargo que debe tenerse en cuenta en la presente causa es la declaración en el plenario del propio Pedro Francisco . El citado imputado declaró, entre otros extremos, que era cierto que recibió la suma de 35.000 euros y recibió ese dinero porque se lo dio Cesareo , porque alguien dijo que él iba a hacer gestiones en Barajas para que la droga pasara sin ningún problema. Cogió el dinero por picaresca y se aprovechó de la ingenuidad porque sabía que no podía ejercer como Guardia Civil en el aeropuerto de Barajas y no hizo ninguna gestión por qué no la puede hacer. En su declaración implicó a los otros acusados Cesareo y Carolina , diciendo que Carolina conocía a Cesareo y que Cesareo le puso en contacto con él. Claramente implicó a Carolina en los hechos manifestando que en ese momento Carolina pasaba por dificultades económicas, y le dijo que había gente que quería seguir pasando droga por Barajas, por lo que el dicente aceptó intervenir en la operación engañándoles, y diciéndoles que iba a hacer unas gestiones, lo que era inverosímil porque él estaba destinado en tráfico y no podía participar en ninguna gestión en el aeropuerto de Barajas.

Añadió que el día de la detención de Lorenzo , le mandó Cesareo un SMS diciéndole que se atuviera a las consecuencias por lo que había sucedido.

La anterior declaración debe ser puesta en relación directa con el manejo de sumas de dinero de consideración que tenía el acusado en su domicilio; este dato refuerza la convicción de la participación del acusado en los hechos objetos de la acusación, y se encuentra en relación directa con la admisión de los hechos en su declaración.

En el plenario el acusado intentó justificar el manejo de dinero diciendo que ganaba 1.900 euros al mes como Guardia Civil y que cuando estaba en prisión solo le pagaban 1400 euros porque le suspendieron en el ejercicio de sus funciones, con lo que consiguió ahorrar determinadas sumas de dinero que eran las que manejaba. Manifestó que de los 52.200 € encontrados en su casa no recordaba cantidades exactas, pero guardaba esos casi diez millones de pesetas en efectivo para ir gastándolos; tenía esas cantidades para ir gastando y era parte de los 35.000 € que había recibido antes.

Insistió en que sabía que Carolina se puso en contacto con él porque había unas personas que habían intentado meter droga en España y querían volver a intentarlo. Añadió que no recordaba si Carolina le dio los nombres de esas personas, pero que después de hablar con Carolina Cesareo contactó con el dicente y entendía que Carolina les había dado su teléfono.

Comentó que Carolina cuando cayó Lorenzo fue la primera que se enteró porque Cesareo le dijo que Lorenzo había caído, lo que coincide con el movimiento de llamadas y SMS ya antes relacionados.

De la citada declaración se desprende claramente la implicación en los hechos del propio declarante en cuanto admite su intervención en la operación de droga y el haber cobrado una suma aproximada de 35.000 €. Pero también se desprende la implicación en los hechos del otro acusado, Cesareo , presentando, sin embargo, la prueba respecto de la acusada Carolina presenta serias dudas sobre su participación en los hechos, como más adelante se expondrá.

Ciertamente el acusado tiene derecho a responder lo que estime oportuno en el ejercicio al derecho a la defensa, pero sus alegaciones exculpatorias en el sentido de que intervino en los hechos solo de forma tangencial, con la intención de estafar a los narcotraficantes no puede admitirse, pues de la prueba practicada en autos lo que se desprende es su voluntad clara y concreta de intervenir en la operación de tráfico de droga, lo que se acredita no solamente de su propia declaración sino de los elementos probatorios que se analizan a continuación, debiendo añadirse a este respecto que la declaración del mencionado acusado sirve también de base probatoria para atender acreditada su participación en los hechos de Cesareo , en cuanto no constan motivos espureos para la implicación de este último por parte del acusado, quién ha declarado en el mismo sentido a lo largo de toda la causa, además.

Pasando a analizar el resto de elementos probatorios que ratifican el contenido de la declaración del acusado Pedro Francisco , cabe señalar lo siguiente:

En primer lugar, debe hacerse referencia a la testifical consistente en el testimonio prestado en el plenario por elGuardia Civil con carnet profesional nº NUM024 , quien manifestó en el plenario que se afirmaba y ratificaba en los informes y atestados elaborados al respecto (obrantes a partir de los folios 130A de las actuaciones).

El mencionado testigo manifestó que iniciaron la investigación por el análisis de un listado de teléfonos por la manifestación de un detenido en Barajas, quien declaró que había venido a España porque un Guardia Civil y una persona le iban a prestar seguridad; el detenido dio los números de teléfonos de Carolina y Pedro Francisco e iniciaron la investigación a partir de ahí. Intervino Asuntos Internos de la Guardia Civil por la condición de que uno de los teléfonos podía ser de un Guardia Civil. Realizado el análisis de los teléfonos, unos correspondían con unos locutorios, y otros con una serie de personas. Comprobaron que la relación era clara, en la fecha en que fue detenido la persona que traía la sustancia en la maleta hubo contacto entre los teléfonos. La detención de Lorenzo se produjo a las 11:30 de la mañana y acto seguido tuvo lugar una llamada desde una cabina, y desde esos locutorios se llamó a los teléfonos móviles para comunicar que la persona que esperaban allí había sido detenida en Barajas. Añadió que el número acabado en 810 era de una persona que fue a ver a prisión a Lorenzo y luego efectuó una llamada a Carolina para comunicar que la persona que esperaban había sido detenida en Barajas.

Añadió que no tenía dudas de la relación entre los tres acusados que se encuentran en la Sala, y con la persona que fue detenida el 26 de Abril con la cocaína. Una vez analizado el listado de teléfonos, unos de los teléfonos correspondía a Sandra, que es la pareja sentimental del acusado Pedro Francisco . La llamada de Pedro Francisco se produjo al teléfono de Carolina .

En relación con la entrada y registro de la vivienda del acusado Pedro Francisco , manifestó que les mantuvo en la puerta 15 minutos sin permitirles la entrada; cuando entraron les dijo que no vivía en ese domicilio, pero ellos comprobaron que sí porque incluso había fotos personales. En un altillo tenía tres sobres con 28.000 €, y en la nevera los pasaportes con otros 21.000 € en el congelador. Había también un justificante de compra de una vivienda de 41.000 € y una transferencia de 9.000 €, resultando que su capacidad económica era mucho mayor que la de un Guardia Civil que cobra 1.600 € al mes aunque puede llegar a 1900 con los años de servicio. Hizo referencia también a una transferencia por 9000 € y otros 2.000 € por un televisor que no recordaba con exactitud.

Específicamente en relación con la acusada Carolina el testigo manifestó que iniciaron la investigación respecto de las dos personas que había identificado el maletero, pero posteriormente desistieron de la investigación porque no estaba clara la implicación de la mencionada acusada en los hechos, a diferencia de lo que sucedía con Cesareo del que sí presumían que había elementos suficientes como para seguir adelante con la investigación de los hechos contra el mismo.

El segundo elemento que ratifica el contenido de la declaración del coimputado Pedro Francisco consiste en la documental obrante a los folios 188 a 289, en que consta el flujo de llamadas y comunicaciones entre los acusados, así como también la documental obrante a los folios 1.173 a 1.182 en los que constan los datos de la tarjeta SIM por ellos utilizados. De dicha documental se desprende claramente las intensas comunicaciones telefónicas entre los acusados que tuvieron lugar en fechas previas a los hechos y especialmente el 26 de abril, fecha de la detención de Lorenzo . De dicha documental y de los informes obrantes en la causa, en los que se ratificó el mencionado testigo, se desprende que la dirección de correo DIRECCION000 fue creada en Cali, pero se activó por alguien en España, habiéndose activado varias veces, teniendo relación dicha cuenta con dos ciber cafés, el primero de ellos Ciber Land situado en la Av. de la Albufera, que es desde el que se realiza la primera conexión, en la que se recoge la foto que acompañaba Lorenzo con dicho correo, llamándose a Carolina a las 19:33 horas de ese mismo día. Se recoge también la utilización de otro locutorio situado también en las inmediaciones de la Av. de la Albufera desde el que constan también llamadas realizadas a los teléfonos de Carolina y de Pedro Francisco .

Consta también en la prueba documental la existencia en los informes mencionados de la utilización por parte Pedro Francisco de diversos teléfonos. Concretamente cuatro con la compañía de teléfonos Orange, dos de contrato y dos de prepago; dos teléfonos con la compañía Yoigo, y por último un séptimo teléfono que consta a nombre de su novia cuyo número precisamente fue el que facilitó Lorenzo en su primera declaración ante el órgano instructor.

Consta también tráfico de llamadas y el contenido de la agenda de llamadas desde su teléfono NUM025 agenda en la que constan también los teléfonos de Pedro Francisco y los de Cesareo , específicamente el NUM026 , a pesar de que en el plenario declaró que no conocía a Cesareo , declaración que no se entiende verosímil.

Por último, Cesareo aparece en la causa a la vez de que se hace la investigación de los teléfonos, toda vez que hasta que no se avanza en dicha investigación no se conocía de donde procedía el enlace entre Carolina y Pedro Francisco . Consta por el estudio de las llamadas obrante a los informes anteriores, de los que se desprende que es la persona que llama a Carolina inmediatamente de producirse la detención. Consta también la visita en la cárcel que hace a Lorenzo , en compañía de su mujer y sus hijos, (la confusión que se produjo en su declaración en el juicio sobre si tenía dos hijos o tenía tres y que el mismo en la propia última palabra intentó excusar, se tiene por irrelevante a efectos de esta resolución); en todo caso lo importante es que atendía a la relación con Lorenzo , incluso ofreciéndole apoyo y ayuda e incluso entregándole determinadas cantidades de dinero.

El tercer elemento que ratifica la declaración de Pedro Francisco son las testificales obrantes en la causa en las que hay que poner también de manifestó las de los Guardias Civiles NUM027 , NUM028 (que realizó la detención en Barajas), Guardia Civil con carnet profesional NUM029 que participó en la entrada y registro, cuyo contenido obra como prueba documental unida a la causa.

Debe hacerse referencia a la testifical del Guardía Civil con carnet profesional NUM030 que intervino en la entrada ratificando que habían encontrado el dinero en un cajón del congelador y en el dormitorio principal en un altillo del armario detrás de ropa, tres sobres de color naranja y dinero dentro.

Por último, otro elemento que ratifica el contenido de la declaración del coimputado Pedro Francisco en relación con su propia en su intervención en los hechos y la de Cesareo es la declaración vertida en el plenario por Lorenzo , que obra al folio 53A y 54A de la causa. El citado imputado se encuentra en paradero desconocido, por lo que el Ministerio Fiscal interesó la lectura en el plenario, al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El citado precepto admite que puedan leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que por causas independientes de la voluntad las partes no puedan ser reproducidas en el juicio oral, como sucedía en el presente caso, en el que el imputado se hallaba huido y en ignorado paradero.

En su declaración ante el Órgano Instructor el 16 de Junio del año 2010, Lorenzo declaró lo siguiente:

'Que no se ratifica en la declaración que prestó en su día, y que quiere modificarla:

Que hay dos personas más implicadas en este asunto en concreto; que el nombre de esas dos personas son Pedro Francisco y Carolina , que al señor ni a la chica les conoce personalmente; que venía desde Colombia; que la persona que le mandó está en Colombia y fue ésta la que le dio todos los datos de Pedro Francisco , concretamente nombre, teléfono y email, así como los datos de Carolina por si no podía contactar con Pedro Francisco ; que en una ocasión se remitió un Email, a Pedro Francisco remitiéndole fotografía del declarante, copia del permiso de residencia e indicando como iba a ir vestido, y foto de la maleta que llevaba.

Que le habían asegurado que no le iba a pasar nada, ya que supuestamente esta persona ( Pedro Francisco ) era Guardia Civil, según le comentó el señor de Colombia, que ya lo habían hecho años atrás.

Que le iban a pagar entre 3500 y 4000 euros por paquete; no ha llegado a cobrar nada, únicamente lo del pasaje y el que sí cobró fue Pedro Francisco , que le dieron dinero por adelantado, que le entregaron 35.000 euros a él y el resto cuando le entregara la mercancía el declarante.

Que viene a declarar porque tiene tres niños pequeños y que sus niños están en Colombia, por eso no había declarado antes hasta solucionar la situación de sus hijos menores. Que no tiene nada más que añadir.

Por parte de la Letrada dice que recuerda el correo electrónico ' DIRECCION000 ', que no tiene el papel en el que entregó los datos de esta persona en concreto, que los números de teléfonos de Pedro Francisco son: NUM019 y el de Carolina NUM020 .

Pedro Francisco era la persona encargada de facilitar la entrada en Barajas al declarante, que el dinero que le fue entregado a Pedro Francisco era para pagar a la gente que estuviese trabajando ese día en Barajas.

Que en este acto quiere aportar documento consistente en copia del BOE número 225 de fecha 19 de Septiembre de 2000, donde figura el mencionado Pedro Francisco , resolución en la que se aprueba la convocatoria de agentes de GUARDIA CIVIL'.

En definitiva, la prueba practicada en el plenario lo que pone de manifiesto es la participación de dos acusados en una operación de introducción en nuestro país de 4544 gramos de cocaína pura, operación en la que cada uno de ellos tenía su papel perfectamente descrito y asignado. Así, el acusado Pedro Francisco era la persona de la que se fiaba la organización colombiana para introducción de la droga en nuestro país dada su condición de guardia civil, y su participación en una operación anterior que había salido bien, puesto que resultaron absueltos los partícipes. El encargado de la organización en nuestro país era el acusado Cesareo , quien incluso fue la persona encargada de abonar el primer pago de la actuación encomendada al acusado Guardia Civil, Pedro Francisco .

En relación con la acusada Carolina debe manifestarse por este Tribunal que la única prueba directa que se dispone contra la misma es la propia declaración del acusado Pedro Francisco , quien en el plenario efectivamente manifestó que había sido Carolina la que le propuso el participar en otra operación de droga probablemente pensando que la primera operación en la que participaron había resultado bien. Como se dice es la única prueba directa de que se dispone. Es cierto que existe la constatación documental de su participación en diversas comunicaciones, pero su contenido no obra en los autos. Por otro lado, a Carolina le implica también directamente la persona que trajo la maleta al aeropuerto de Barajas, quien dio datos concretos no solamente identificando a Pedro Francisco y a Carolina y facilitando sus propios teléfonos, lo que hizo posible que se iniciara en buena dirección la investigación de la Guardia Civil. En el plenario se leyó la declaración que había prestado en el Juzgado de Instrucción. El contenido de dicha declaración es el único elemento que podría entenderse como corroborador del contenido de la declaración de Pedro Francisco , de cuyo contenido el Tribunal, en los términos ya expuestos, tiene serios motivos para dudar, fundamentalmente por la propia manifestación del testigo Guardia Civil NUM024 en el plenario en cuanto manifestó que iniciaron la investigación contra los dos sujetos identificados por la persona que había traído la maleta, pero posteriormente abandonaron la investigación contra Carolina porque entendieron que carecían de base suficiente para proseguirla contra la misma. Esta testifical debe ponerse también de manifiesto en relación con el contenido de la propia declaración de la acusada en el plenario, quién manifestó que se dedica actualmente a trabajar en el campo en Extremadura, lo que contradice su posible participación en una fuente fácil de ingresos como es la dedicación al tráfico de drogas.

En cualquier caso, y aún con las serias dudas que arroja la cuestión, el Tribunal opta por aplicar respecto a esta acusada el principio de in dubio pro reo, absolviéndola de la comisión del delito contra la salud pública de que se le acusaba.

CUARTO.- Penalidad.

1.- Pena principal.

El art. 66 del C. Penal señala las reglas para la aplicación de la pena en los delitos dolosos, estableciendo la regla según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes, y especificando concretamente en el art. 66.1.6ª que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuentey a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 368 del C. penal señala pena de prisión de 1 a 3años, y multa del tanto al duplo del valor de la droga cuando el delito contra la salud pública lo sea de sustancia o producto que no causagrave daño a la salud.

En el mismo párrafo, el precepto señala pena de prisión de 3 a 6 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causagrave daño a la salud(L.O. 5/2010).

El art. 369 contempla una agravación de las penas anteriores, señalando que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra alguna de las circunstancia señaladas en dicho precepto, entre las que se encuentra el caso de que 'fuere de notoria importancia la cantidad de la sustancias objeto de las conductas a que se refiere el art. Anterior ( art. 369.5º C.P .).

2.- Multa

El art. 53.2 del Código Penal establece que:

'En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad'.

A su vez, el art. 53.3 del mismo texto legal señala:

' Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años'.

3.- Penas accesorias

El art. 55 del Código Penal señala que: 'la pena de prisión igual o superior a diez añosllevará consigo la inhabilitación absolutadurante el tiempo de la condena salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio del la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia'.

A su vez el art. 56.1establece:'En las penas de prisión inferiores a diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:

1o Suspensión de empleo o cargo público.

2° Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3o Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de este Código'.

En el presente caso el Ministerio Fiscal ha interesado pena de nueve años para cada uno de los acusados.

Comenzando con el acusado Cesareo , este Tribunal hace aplicación de los criterios que vienen aplicándose para la fijación de la pena en supuestos similares, criterios que tienen fundamentalmente en cuenta el peso de la droga pura objeto del delito de tráfico de drogas; en el presente caso dicho peso es casi cinco kilos (4544 gramos, lo que lleva a la Sala a imponer la pena de siete años de privación de libertad, pena que se encuentra dentro de la mitad inferior de la señalada al delito, que es de seis a nueve años, al no concurrir ninguna circunstancia agravante que pueda llevar a la imposición de la pena en su mitad superior.

Respecto del acusado Pedro Francisco deben tenerse en cuenta sus circunstancias personales, como se ha señalado anteriormente y así lo establece el artículo 66 del Código Penal . En el presente caso dichas circunstancias personales son fundamentalmente su propia condición de agente de la autoridad, puesto que es Guardia Civil, condición de la que se habría valido para participar en la ejecución del hecho obteniendo del mismo pingües beneficios. Dicha cualidad añade un plus de injusto a la actuación del Guardia Civil, por lo que corresponde imponer una pena superior a la señalada para respecto a los otros dos acusados, estableciendo la Sala la penalidad de ocho años de prisión en relación con el citado acusado.

Corresponde también imponer la pena de multa que se fija en función del valor de la droga objeto del delito; en el caso de autos se ha tasado en 198.914 € en la venta al por mayor, 565.644,75 € en la venta al por menor.

Tomando la valoración más baja como base de la pena la multa va del tanto al cuádruplo

El Ministerio Fiscal ha interesado pena de multa de 800.000 €. El Tribunal aplicando el criterio antes dicho para la fijación de la pena principal de prisión, optar por señalar pena de multa de 350.000 € para el acusado Cesareo , y 450.000 € para el acusado Pedro Francisco .

Con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para los dos acusados, también para Pedro Francisco inhabilitación especial para el ejercicio de empleo público durante el tiempo de la condena, por hallarse esta inhabilitación en relación directa con el delito cometido.

QUINTO.-Con arreglo al art. 123 del Código Penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Pedro Francisco , como autor de un delito contra la salud pública, ya calificado, sin concurrir circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ocho años de privación de libertad, y multa de 450.000 €, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para empleo público por el tiempo de la condena.

Asimismo, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS Cesareo , como autor de un delito contra la salud pública, ya calificado, sin concurrir circunstancias genéricas de la responsabilidad penal, a la pena de siete años de privación de libertad, 350.000 € de multa, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda el comiso de la droga, dinero incautado y efectos intervenidos, en su caso.

Los condenados abonaran por iguales partes las costas procesales.

Con expresa ABSOLUCIÓN DE Carolina , del delito de que venía siendo acusada.

Abóneseles, el tiempo que por razón de esta causa han estado privado de libertad, sino fuera ya de abono en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.