Sentencia Penal Nº 10/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 6/2013 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 6/2013-PA-

Procedimiento de Origen:Procedimiento abreviado 3870/2012

Órgano de Procedencia:Juzgado de Instrucción núm. 50 de Madrid

SENTENCIA Nº 10/2013

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Magistradas

Dª. Mª TERESA GARCÍA QUESADA

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En MADRID, a cuatro de febrero de 2013.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 3870/2012 procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 50 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la salud pública, contra Candido con PASAPORTE número NUM000 nacido el NUM001 de 1979 en Polonia hijo de Elzbieta y de Karimier; en prisión por esta causa desde el 11 de agosto de 2012, estando representado por la Procuradora Dña. Paloma Martín Martín y defendido por la Letrado DÑA. María Luisa Pérez Álvarez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Pilar García-Zubalez García y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de seis años de prisión para Candido inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 150.000 euros, comiso del dinero incautado y droga intervenida y costas.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido, o para el caso de que sea hallado culpable del delito del que se le acusa, se le imponga la pena rebajada en un grado a tenor del art. 376 del Código Penal .

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que el día 11 de agosto de 2012 sobre las 7 horas, Candido , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo de la compañía Iberia NUM002 , procedente de Montevideo (Uruguay), llevando en el interior de su organismo 73 bolas de una sustancia que según resultó del posterior análisis contenía cocaína con un peso neto de 757 gramos y una pureza del 82'9 %, lo que hace un total de 627'55 gramos de cocaína pura que Candido traía con la intención de proceder a su distribución ilícita a terceras personas en nuestro país, lo que en el mercado ilícito hubiera supuesto un beneficio económico de 86.529'34 euros en el caso de su venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia de cocaína, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

SEGUNDO.-Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Candido al introducir en nuestro país llevando ocultas en el interior de su propio organismo 73 bolas de cocaína con un peso neto de 757 gramos y una pureza del 82'9 %, lo que hace un total de 627'55 gramos de cocaína pura con la intención de proceder a la distribución de dicha droga entre terceras personas.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta prueba viene constituida en primer lugar por el reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado en el plenario, admitiendo en ese momento que traía cocaína, que había ingerido las bolas de dicha sustancia para así poder transportarla, y que le iban a pagar por ello la cantidad de 4000 euros manteniendo que alguien contactó con él en su país y le ofreció venir a España para luego desplazarse a Uruguay a por la droga y traerla a nuestro país con la intención de que la cocaína fuera después enviada a otros países europeos, y que aceptó hacerlo porque tenía dificultades económicas y su padrastro tenía cáncer y debía ayudarle a pagar el tratamiento.

Comparecen además como testigos dos de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la detención del acusado y que exponen que, tal como consta en el atestado, el cual ratifican, recibieron un fax de las autoridades uruguayas en el que se exponía la posibilidad de que dos personas que viajaban en el vuelo procedente de Montevideo, una de las cuales era el acusado, transportaran droga por lo que procedieron a identificarlas, constatando cuando se les realizó una radiografía que llevaban cuerpos extraños en su organismo, lo que así se desprende también del análisis de la sustancia que fue expulsada por el acusado.

Dicho análisis, realizado por la Agencia Española de Medicamentos y productos sanitarios, División de Estupefacientes de Madrid, folios 52 y siguientes de la causa, precisa la composición de la sustancia intervenida: cocaína, con un peso neto de 757 gramos y una pureza del 82'9 %, lo que hace un total de 627'55 gramos de cocaína pura, de todo lo cual resulta plenamente acreditada la comisión por parte de Candido del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud puesto que dicha consideración tiene la cocaína que era la droga transportada por el acusado.

TERCERO.-Se pretende por la defensa del acusado en el acto del juicio que se le aplique el subtipo privilegiado del art. 376 del C.P . a la vista de la declaración prestada en el acto del juicio por Candido dando los datos, según mantiene, de la persona que le propuso realizar este transporte de droga y le puso en contacto con otras personas en Humanes en donde permaneció, según afirma dos semanas y media con quien, según afirma, organiza estos viajes a Argentina y que dice que se llama Mike y que sigue viviendo en dicha localidad aunque afirma que no puede dar su teléfono porque este individuo cambia a menudo de número.

Candido declara que no ha tenido oportunidad de hablar con su abogada hasta mucho después de su detención y que supo a través de la misma que su novia estaba siendo amenazada, y reconoce que ante la Guardia Civil no quiso prestar declaración y tampoco cuando la comisión judicial se personó en el hospital con tal finalidad.

Como se expone en la sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 15 de junio de 2011' La jurisprudencia de la Sala Segunda -cfr . SSTS 405/2010, 29 de abril ; 624/2002, 10 de abril y 70/2003, 23 de enero - recuerda que el artículo 376 del Código Penal , aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo ( SSTS 733/2000, de 27 de abril , 734/2000, de 27 de abril , 1444/2000, de 25 de septiembre y 1047/2001, de 30 de mayo ) para que sea posible ( STS núm. 500/2000, de 15 de marzo ) que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuesta'.

A la vista de tal interpretación jurisprudencial es evidente que no cabe en el presente supuesto la aplicación del art. 376 del C.P . como se pretende por la defensa del acusado, el cual no ha realizado ningún tipo de colaboración eficaz con las finalidades expuestas, ya que ni en el momento de su detención, ni tampoco ante el Juzgado de Instrucción dio dato alguno de las personas para las que había realizado el transporte de la cocaína y ello pese a que, si como mantiene en el acto del juicio permaneció con las mismas más de dos semanas antes de realizar el viaje es evidente que podía ofrecerlos a fin de que se realizara una investigación efectiva, y si no lo hizo así no es porque se haya producido una amenaza contra su novia puesto que de su declaración se desprende que tuvo conocimiento de dichas supuestas amenazas, por las que no parece que se haya formulado ningún tipo de denuncia, después de contactar en prisión, con la asistencia de otro interno que le pudo servir de intérprete.

Como se desprende de las actuaciones esto se debió producir con posterioridad al mes de octubre de 2012, con posterioridad a que se dictara auto de incoación de procedimiento abreviado, y finalizada por lo tanto la fase de instrucción y en consecuencia de la práctica de diligencias, salvo las imprescindibles para formular acusación, tal como establece el art. 790.2 de la LECr .

A la vista de todo lo expuesto es evidente que no puede ser suficiente para aplicar el subtipo privilegiado previsto en el art. 376 del C.P . el que el acusado en el acto del juicio oral facilite dos nombres de personas que supuestamente participaban del transporte de la droga y que una de ellas residía en la localidad de Humanes, datos absolutamente ineficaces, y respecto a los cuales no puede constatarse siquiera su veracidad a efectos de comprobar siquiera si la supuesta colaboración es tal o una mera manifestación del acusado sin valor alguno.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya que, pese a lo alegado, no existe prueba alguna de que concurra un estado de necesidad ni siquiera como atenuante simple.

Así, hay que recordar la Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. respecto a la escasa posibilidad de apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en delitos como el que ahora nos ocupa, y que se reitera en numerosas resoluciones como el auto de dicho Tribunal de 20 septiembre 2007, en el que se expone: 'esta Sala ha sido contraria a la admisión del estado de necesidad cuando entran en conflicto los bienes que protege el artículo 368 del Código Penal y una necesidad económica, de mayor o menor grado. Así la STS de 19-7-2002, núm. 1412/2002 afirmaba 'que es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance - personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. STS de 23 de enero de 1998 ' y, en términos más rotundos, la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1999 , que manifestaba que el tráfico de drogas 'constituye actualmente uno de los más graves males sociales en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando, por tanto, situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales frente a los cuales es sumamente difícil acreditar que el mal causado sea igual o inferior al mal que se pretende evitar'. Esto es, la ponderación de los intereses en conflicto hace muy difícil estimar que pueda existir una causa de justificación en la actividad de tráfico de sustancias tóxicas'.

Por otra parte es evidente que es a la parte que alega la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a quien le corresponde la prueba de dicha concurrencia, y en el presente supuesto la única prueba que existe respecto a la supuesta necesidad económica del acusado como justificativa o atenuante de su conducta es la declaración del propio Candido en el acto del juicio oral manifestando que su situación económica era mala y que su padrastro padecía una grave enfermedad y necesitaba dinero para pagar su tratamiento, lo que lógicamente no puede resultar suficiente para acreditar la circunstancia modificativa de la responsabilidad alegada.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y dada la cuantía y pureza de la droga intervenida, que supone el transporte de unos 627'55 gramos de cocaína pura, la pena señalada para el citado delito y el reconocimiento que el procesado ha realizado en el acto del juicio oral respecto a los hechos que se le imputan, este Tribunal entiende que procede imponerle a Candido la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 90.000 euros, cantidad próxima al valor de la droga intervenida.

QUINTO.-El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, por lo que en el presente procedimiento procede acordar el comiso de la droga intervenida a la que se le dará el destino legal correspondiente.

SEXTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Candido como autor penalmente responsable de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DEPRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 90.000 € de MULTA, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la sustancia intervenida.

Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública.