Sentencia Penal Nº 10/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 10200/2012 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo de Sala nº 10200/12

Procedimiento Abreviado nº 68/11

Juzgado de Instrucción nº 5 de Dos Hermanas

SENTENCIA Nº 10/13

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JAVIER GONZÁLEZ FENRÁNDEZ

Dª ESPERANZA JIMÉNEZ MANTECÓN

D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, Ponente.

En Sevilla, a 7 de febrero de 2013.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delitos de ESTAFAy APROPIACIÓN INDEBIDA, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Han sido partes:

1.-El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Dolores Villalonga Serrano.

2.-Las acusadoras particulares Guillerma , Sabina y Ascension ; representadas por la Procuradora Dª Virtudes Moreno García y defendidas por la Letrada Dª Reyes González Guzmán.

3.-El acusado Mario , con D.N.I. número NUM000 , nacido en Alicante el día NUM001 /1970, hijo de Antonio y María Jesús, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Dos Hermanas (Sevilla), de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional, de la que no ha sido privado por esta causa; representado por el Procurador D. Alfonso Carlos Boza Fernández y defendido por el Letrado D. José Estanislao López Gutiérrez.

SEGUNDO .- El Juicio Oral se celebró el día 5 de febrero de 2013, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración de los testigos Pedro Enrique , Cesareo , Germán , Guillerma y Ascension ; y documental reproducida. Las partes renunciaron al testimonio de Sabina .

TERCERO .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal o, alternativamente, un delito de estafa de los 248 y 250.1, 1º y 4º del Código Penal, y conceptuando como autor del mismo al inculpado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se le impusieran las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para la primera calificación; o las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 15 meses con cuota diaria de 6 euros, para la calificación alternativa; en ambos casos, el acusado debería indemnizar a la Sra. Ascension en la cantidad de 104.575 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de incumplimiento de entrega de la vivienda, además de las costas.

CUARTO .- La acusación particular formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250 apartado 1º, 1 , 4 y 5 y apartado 2º del Código Penal , y conceptuando como autor del mismo al inculpado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se le impusieran las penas de cinco años de prisión y 18 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, y que indemnice a las herederas de Angelina en la cantidad de 104.575 euros más 4.275 euros en concepto del 50% de las rentas por el alquiler, y las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Alternativamente, los hechos serían constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de 2 años y 6 meses de prisión, y que indemnice a las herederas de Angelina en la cantidad de 104.575 euros más 4.275 euros en concepto del 50% de las rentas por el alquiler, y las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Alternativamente a las dos calificaciones anteriores, los hechos serían como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , pidiendo se le impusieran las penas de 5 años de prisión y 18 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, y que indemnice a las herederas de Angelina en la cantidad de 104.575 euros más 4.275 euros en concepto del 50% de las rentas por el alquiler, y las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

QUINTO .- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado.

SEXTO .- Por enfermedad, la Magistrada titular Dª Eloísa Gutiérrez Ortiz fue sustituida por el Magistrado suplente D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, quien asumió la ponencia.

PRIMERO .- El día 12 de junio de 2006, el acusado Mario mayor de edad y sin antecedentes penales , en su condición de administrador único de Carvago Promoción Inmobiliaria S.L., firmó un contrato privado (denominado ' contrato de permuta') con Angelina , en cuya virtud dicha entidad mercantil adquiría el pleno dominio sobre la finca nº NUM003 (actualmente NUM004 ) inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Dos Hermanas al tomo NUM005 , libro NUM005 , folio NUM006 , sita en la CALLE000 nº NUM007 de la Barriada de Bellavista (Sevilla), propiedad de Angelina . A cambio, Carvago Promoción Inmobiliaria S.L. se comprometía a transmitir a Angelina un piso a elegir por ella en el edificio que dicha entidad mercantil construyera en la finca adquirida.

El precio de dicha finca se estableció en 180.303 euros y el precio del piso a construir en 104.575 euros, por lo que el constructor abonaría como compensación la diferencia ascendente a 75.728 euros, entregando 12.000 euros en el acto de la firma del contrato y aplazando el pago del resto al otorgamiento de la escritura pública.

SEGUNDO .- Con fecha 9 de noviembre de 2006, se otorgó escritura pública de compraventa a cuyo tenor Mario , en su misma calidad de administrador único de Carvago Promoción Inmobiliaria S.L., adquiría a Angelina el pleno dominio sobre la referida finca registral nº NUM003 por precio de 180.000 euros que la vendedora confesaba recibido. Dicha compraventa se inscribió en el Registro de la Propiedad.

Ese mismo día, ambas partes firmaron un contrato privado mediante el cual Angelina adquiría, por el precio ya abonado de 104.575 euros, una vivienda de las que Carvago Promoción Inmobiliaria S.L. construyera en la finca antes descrita.

TERCERO .- Con fecha 18 de diciembre de 2006, Carvago Promoción Inmobiliaria S.L. solicitó licencia de obras para la demolición del inmueble adquirido a Angelina y del edificio colindante (finca registral nº NUM008 ), adquirido por dicha entidad mercantil mediante escritura pública otorgada el día 25 de octubre de 2006; licencia que fue otorgada por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla el día 18 de mayo de 2007, si bien se declaró su caducidad el día 18 de junio de 2008 al no haberse ejecutado las obras.

CUARTO .- El día 24 de febrero de 2009, Mario , en la misma condición de administrador único de Carvago Promoción Inmobiliaria S.L., vendió en escritura pública a la entidad Inversiones Traferco S.L. la aludida finca registral nº NUM003 , que entonces ya figuraba en el Registro de la Propiedad nº 2 de Dos Hermanas como finca nº NUM004 .

El precio establecido para la compraventa fueron 166.638'35 euros, que Mario no recibió por cuanto parte del mismo (10.938'35 €) se destinó a cancelar un embargo a favor de la entidad bancaria La Caixa, en tanto que el resto (155.700 €) constituía el principal del préstamo hipotecario que gravaba la finca, en el que se subrogó la sociedad compradora.

Ese mismo día 24 de febrero de 2009, Mario , actuando siempre en su calidad de administrador único de Carvago Promoción Inmobiliaria S.L., vendió en escritura pública a la entidad Inversiones Traferco S.L. la finca registral NUM008 , colindante con la anterior.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados no constituyen infracción penal alguna ni, en concreto, los delitos de estafa o apropiación indebida que el Ministerio Fiscal y la acusación particular imputan a Mario .

La realidad de tales hechos resulta incuestionable, toda vez que se infiere inequívocamente de la literalidad de los documentos públicos y privados obrantes en la causa y no impugnados por las partes. Así, y en orden correlativo a su mención en el precedente relato fáctico, constan los siguientes:

1.-Contrato privado de permuta de fecha 12/06/2006 (fs. 19-20).

2.-Nota registral emitida con fecha 22/04/2009 (fs. 24-25).

3.-Escritura pública de compraventa de fecha 09/11/2006 (fs. 26-30).

4.-Contrato privado de compraventa de fecha 09/11/2006 (fs. 31-37).

5.-Certificación de la Gerencia de Urbanismo expedida con fecha 13/03/2009 (fs. 57-58).

6.-Escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 25/10/2006 (fs. 255-274).

7.-Escritura pública de compraventa de fecha 24/02/2009 (fs. 329-360).

8.-Escritura pública de compraventa de fecha 24/02/2009 (fs. 275-306).

Pues bien, el examen de tal documentación y su valoración conjunta con las declaraciones testificales prestadas en el juicio oral suscita en el Tribunal dudas razonables sobre la naturaleza delictiva de los hechos enjuiciados; dudas que necesariamente deben conducir al dictado de una sentencia absolutoria, sin perjuicio de que el eventual incumplimiento contractual reconocido incluso por el acusado en el plenario pueda justificar el ejercicio de las correspondientes acciones ante la jurisdicción civil.

SEGUNDO .- Con carácter previo, conviene significar que los hechos en ningún caso podrían calificarse como los delitos de apropiación indebida y de estafa (en su modalidad de doble venta) sancionados respectivamente en los artículos 252 y 251.2º del Código Penal , cuya comisión contemplan alternativamente tanto la acusación particular respecto a los dos tipos penales como el Ministerio Fiscal sólo respecto a la que denominan 'estafa impropia' , aunque este último con escasa convicción según cabe inferir de su informe final en el acto del juicio.

En cuanto a la apropiación indebida propuesta por la acusación particular, resulta a todas luces improcedente. En primer lugar, del tenor del referido artículo 252 del Código Penal no parece que el derecho de propiedad sobre un inmueble futuro tenga cabida en el elenco de bienes susceptibles de apropiación que puedan subsumirse en dicho precepto, a saber: ' dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial'; y ello por más que a dicho inmueble futuro se le haya atribuido un precio (104.575 €), pues no por ello se convierte en un bien mueble. No obstante, la conducta del acusado no construir la vivienda vendida , difícilmente puede constituir un ' título[depósito, comisión o administración] que produzca obligación de entregarlo o devolverlo', por cuanto dicho bien inmueble ni siquiera existe.

Respecto a la supuesta estafa por ocultación de cargas o por doble venta, tampoco cabe sostener que la compraventa de la futura vivienda represente una carga o gravamen sobre la finca a la postre enajenada a Inversiones Traferco S.L.; en primer término, porque ese derecho de propiedad nunca accedió al Registro, y lo que castiga el artículo 251.2º del Código Penal es precisamente lo contrario, esto es, que el bien se encuentre gravado pese a haberse transmitido libre de cargas; por lo que Inversiones Traferco S.L. no sufrió perjuicio alguno; en segundo lugar, y aun cuando la vivienda futura fuera a construirse sobre la finca registral nº NUM003 , el derecho de propiedad sobre esta última resultaba independiente del compromiso contractual para la venta de la primera. De hecho, el contrato inicial acabó desgajándose en dos contratos autónomos, y ninguno de ellos quedó condicionado a la validez, eficacia o cumplimiento del otro.

TERCERO .- Entrando, pues, a analizar el último delito cuya presunta comisión se atribuye a Mario la estafa agravada por recaer sobre vivienda, con grave perjuicio y notoria cuantía de la defraudación , el Tribunal no aprecia la concurrencia de uno de sus elementos típicos esenciales: el engaño bastante.

Es ingente la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre dicho concepto, especialmente referido a los denominados negocios jurídicos criminalizados, sirviendo a título de ejemplo y resumen la sentencia del Tribunal Supremo 104/2012, de 23 de febrero , a cuyo tenor:

'El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genere un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (...) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 indica que: 'en la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' (...)

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece (...) cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (...).

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (...).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa'.

Pues bien, aplicando tal jurisprudencia al presente caso, en cuanto a la suficiencia del supuesto engaño utilizado por Mario , se aduce por las acusaciones la avanzada edad de Angelina al momento de los hechos (84 años). Sin embargo, a falta de otros elementos de juicio, tal dato aislado no permite concluir en modo alguno que tuviera sus facultades mentales disminuidas o deterioradas. En efecto, la Sra. Angelina falleció el día 12 de mayo de 2010 (f. 155) sin haber prestado declaración siquiera en fase instructoria, por lo que tampoco ha sido posible valorar su testimonio en el plenario. Y, a mayor abundamiento, sus herederas Guillerma y Ascension manifestaron coincidentemente durante el juicio oral que ni a la firma del contrato de permuta (12/06/2006), ni después en Notaría al otorgar la escritura pública de compraventa (09/11/2006) su tía se encontraba sola, permaneciendo siempre asistida por sus sobrinas: las tres en la primera ocasión, y dos de ellas en la segunda.

En cualquier caso, el Tribunal no considera siquiera suficientemente acreditada la concurrencia del engaño típico, antecedente o coetáneo al momento de los hechos, entendiendo por tal según las acusaciones que Mario , cuando adquirió la finca y se comprometió simultáneamente a construir la vivienda comprada por Angelina , no tenía intención de cumplir sus obligaciones contractuales.

A tal efecto, resulta irrelevante la naturaleza del contrato (permuta o compraventa), pues lo significativo es determinar si ciertamente el acusado tenía tal voluntad de cumplimiento o, por el contrario, sólo pretendía obtener el desplazamiento patrimonial en su beneficio (la propiedad sobre la finca registral nº NUM003 ) sin más contrapartida que los 75.728 euros entregados como diferencia entre los precios pactados por dicha finca y por la vivienda futura.

Pues bien, a la luz de los documentos obrantes en la causa, no cabe descartar que, al momento de firmar los dos contratos privados y la escritura pública con la Sra. Angelina , el acusado pretendiera edificar viviendas de nueva planta sobre la finca adquirida. Tal conclusión puede deducirse de las siguientes circunstancias:

1.-La repetida finca nº NUM003 (sita en el nº NUM009 de la CALLE000 , según el plano catastral unido a la escritura de fecha 24/02/2009, f. 356, aunque registralmente figure como nº NUM007 de esa calle) fue adquirida en escritura pública por el acusado apenas catorce días después de comprar la finca colindante nº NUM008 (sita en el nº NUM010 de la referida CALLE001 de Bellavista, según el plano catastral unido a la otra escritura de esa misma fecha 24/02/2009, f. 302). Ello revela la voluntad de formar una parcela única para edificar un único proyecto constructivo, como constata que, en el contrato de compraventa de la futura vivienda, se mencione que la promoción inmobiliaria se desarrollaría sobre la parcela ubicada en ' C/ CALLE000 nº NUM010 - NUM009 (...) finca registral NUM011 ' (f. 31).

2.-En ello también abunda que el acusado solicitara licencia de demolición para ambas fincas pocos días después de adquirirlas (el día 18/12/2006, f. 57). Difícilmente cabría entender que se solicitara tal licencia, pagando incluso una fianza de 750 euros el 03/05/2007, si no hubiera tenido intención alguna de edificar.

3.-En el contrato privado de compraventa de la vivienda a construir se indica aunque no se aporte junto al mismo que ' se une plano de distribución y superficie y memoria de calidades', realizándose una detallada descripción de la vivienda (metros cuadrados por dependencia), añadiéndose que ' la parte compradora manifiesta conocer su actual estado administrativo, configuración y situación conforme al proyecto arquitectónico del que forma parte' (f. 32). Ello parece sugerir que Mario efectivamente encargó el proyecto constructivo, al menos el básico que le permitiera adjuntar el plano de distribución al contrato, como se expone en el mismo. Y sobre tal extremo versa el documento presentado por la defensa en juicio, atinente a una presunta provisión de fondos a un estudio de arquitectura; si bien se trata de una mera fotocopia no ratificada en el plenario por su emisor.

4.-Según las certificaciones del Registro Mercantil y su vida laboral (fs. 187-215 y 221), Mario se venía dedicando a la promoción inmobiliaria desde 2004, de manera que no trataba de aparentar experiencia para ganarse la voluntad de la Sra. Angelina . Es más, según su sobrina Guillerma declaró en juicio, no fue él sino un ' corredor' quien insistió y convenció a su tía para que vendiera la casa.

5.-Por otra parte, las fincas nº NUM003 y su contigua NUM008 fueron vendidas por el acusado a Inversiones Traferco S.L. más de dos años después de su adquisición, de manera que el acusado no se precipitó a distraerlas de su patrimonio. De hecho, los testigos Pedro Enrique y Germán (administradores de Inversiones Traferco S.L.) manifestaron en juicio que Mario a quien no conocían con anterioridad no estaba decidido a firmar la venta, y que el director de la sucursal de la Caja del Mediterráneo (CAM) les propuso la transacción porque el propietario no podía pagar la hipoteca. Ello corroboraría la versión del acusado, quien afirmó que no disponía de financiación y que el director de la entidad financiera le preparó toda la operación y lo convenció para que vendiera las fincas y liquidara así sus deudas con la CAM.

Por todo cuanto antecede, insistimos, el Tribunal alberga dudas razonables sobre la efectiva voluntad de cumplir lo inicialmente pactado por Mario y, en definitiva, sobre la existencia del engaño que tipifica el delito de estafa, procediendo pues, por aplicación del principio in dubio pro reo, dictar un pronunciamiento libremente absolutorio para el acusado, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan asistir a las perjudicadas.

CUARTO .- Conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal, a sensu contrario , y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales dada la absolución del acusado y no apreciándose temeridad o mala fe en la actuación procesal de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a Mario de los delitos de estafa o apropiación indebida de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, quedando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado con el mismo en la presente causa y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.