Sentencia Penal Nº 10/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 93/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/008141

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0008141

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 93/2012 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 ER NUM001 - NUM000 - NUM000 ER

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 7 (Bilbao) / Instrukzioko 7 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 680/2012

Contra / Noren aurka: Jose Daniel

Procurador/a / Prokuradorea: IÑAKI BERRIO UGARTE

Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS BAÑEZA HERNANDEZ

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 10/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. ANGEL GIL HERNANDEZ

Dña. Mª CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a quince de febrero de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 93/12 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 680/12 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, en la que figura como acusado Jose Daniel , representado por el Procurador D. Iñaki Berrio Ugarte y defendido por el Letrado D. Juan Luis Bañeza, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas en virtud de atestado de la Ertzaintza y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 680/12 antecedente de esta causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de distribución y venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado Jose Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se condenara al acusado las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 68 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días de privación de libertad y abono de costas procesales, comiso del dinero y sustancia ocupados al acusado, a los que se dará el destino legal.

TERCERO.-El Letrado del acusado en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado y solicitó su libre absolución. Subsidiariamente solicitó la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP .

UNICO.- Se declara probado que el acusado Jose Daniel , nacido en Portugal en fecha NUM002 -1957, con DNI nº NUM003 , con antecedentes penales susceptibles de cancelación, sobre las 18.00 horas del día 21 de febrero de 2012, hallándose a la altura del nº 29 de la calle Bailen de Bilbao, entregó a Bienvenido , a cambio de 24,50 euros, dos envoltorios conteniendo 0,587 gramos de heroína con un 1,2% de riqueza expresada en Diacetilmiorfina base.

Al acusado le fueron ocupados en el momento de la detención los 24,50 euros, que portaba en la mano, procedentes de su ilícita actividad.

El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 10,50 euros.

El precio estimado del gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 58,12 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados es fruto de la convicción a que llega el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim ., tras ver y valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral así como las diligencias de instrucción reproducidas de forma efectiva en dicho acto.

De las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Ertzaintza que declararon como testigos en el acto del juicio oral, declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la firmeza y seriedad con que fueron prestadas y que son todos ellos testigos imparciales y objetivos que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones, del acta de entrega de la sustancia ocupada en las diligencias policiales NUM004 en la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno que obra al folio 70 de los autos y del informe del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno obrante al folio 77 de los autos, el cual no ha sido impugnado, resulta prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En las declaraciones que prestaron como testigos en el acto del juicio oral los agentes de la Ertzaintza nº NUM005 y NUM006 , ambos agentes manifestaron que el día de autos cuando prestaban servicio vestidos de paisano en un vehículo camuflado, vieron al acusado, a quien ya conocían de anteriores intervenciones, que caminaba por la calle junto a un chico y al llegar a la altura en la que estaban ellos vieron que el acusado entregó dos bolsitas blancas al chico con el que iba y éste entregó dinero al acusado, y llamaron a compañeros uniformados, a quien previmente les habían avisado para que estuvieran preparados, para que procedieran a interceptar al acusado y al comprador, se personaron cuatro agentes uniformados cuando aun estaban juntos en el lugar el acusado y el comprador y les interceptaron y ellos indicaron en ese momento a sus compañeros quien había sido el vendedor y quien el comprador. Los agentes de la Ertzaintza nº NUM007 y NUM008 en las declaraciones que prestaron como testigos en el acto del juicio oral manifestaron que el día de autos prestaban servicio con el uniforme y fueron requeridos por sus compañeros de paisanos que había visto una transacción de droga, que desde que recibieron la llamada hasta que se personaron pasó poco tiempo, cuando se personaron todavía estaban en el lugar las personas que habían intervenido en la transacción y ellos procedieron a interceptar e identificar al vendedor, al que ya conocían con anterioridad, quien tenía el dinero en la mano. Los agentes de la Ertzaintza nº NUM009 y NUM010 en la declaraciones que prestaron como testigos en el acto del juicio oral manifestaron que sus compañeros de paisano les informaron de la transacción, les dijeron que el vendedor era 'el Portu' a quien ya conocían de anteriores intervenciones y que el varón que estaba con él era el comprador y les dijeron donde estaban, ellos interceptaron al comprador y le dijeron que entregara lo que acababa de comprar y les dio dos lágrimas que llevaba en la mano. La agente de la Ertzaintza nº NUM011 reconoció su firma como representante de la Unidad aprehensora que hace entrega de la sustancia ocupada en las diligencias policiales en la Inspección Farmacéutica de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en el acta obrante al folio 70 de los autos. Al folio 77 de los autos obra el informe pericial de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, el cual no ha sido impugnado, según el cual la sustancia ocupada era conteniendo 0,587 gramos de heroína con un 1,2% de riqueza expresada en Diacetilmiorfina base.

De tales pruebas practicadas resulta debidamente acreditado que el acusado entregó a un varón, que una vez identificado resultó ser Bienvenido , dos envoltorios que contenían 0,587 gramos de heroína con un 1,2% de riqueza expresada en diacetilmorfina base, a cambio de 24,50 euros, sin que exista duda alguna de que lo vendido por el acusado fue dicha sustancia toda vez que inmediatamente después de haber visto los agentes de la Ertzaintza nº NUM005 y NUM006 que el acusado entregó al varón que iba a su lado dos bolsitas blancas a cambio de dinero que le entregó el citado varón, el acusado y el varón fueron interceptados por agentes de la Ertzaintza uniformados, portando en la mano el acusado el dinero que le había entregado Bienvenido y portando Bienvenido en la mano las dos bolsitas que le había entregado el acusado, las cuales le fueron incautadas por los agentes y debidamente analizado su contenido en el Laboratorio de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, dio como resultado que era 0,587 gramos de heroína con un 1,2 % de riqueza expresada en Diacetilmorfina base.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1 (inciso primero ) y párrafo 2 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal .

Este segundo párrafo de la actual redacción del artículo 368 CP establece que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. En este sentido la reciente sentencias del Tribunal Supremo nº 32/2011 de 25 de enero han declarado en relación con este precepto, 'La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Pues bien en el presente caso nos encontramos con un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, el acusado es una persona extranjera que carece de bienes y recursos económicos, no tiene domicilio conocido y pernocta ocasionalmente en un albergue municipal y el hecho de autos reviste escasa entidad dada la cantidad de droga vendida, por todo lo cual se estima de aplicación al presente caso los dispuesto el segundo párrafo del artículo 368 CP en la redacción dada por la LO 5/2010.

TERCERO.-Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado Jose Daniel , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos ( artículo 28 del Código Penal ).

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal teniendo que la pena prisión imponible conforme a los dispuesto en el artículo 368 pfo.2º del CP en la redacción dada por la LO 5/2010 es la de prisión de un año y seis meses a tres años, procede imponer la pena en la mitad inferior, estimando adecuada y proporcionada a las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho dada la cantidad de droga vendida, la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la pena de multa de 21 euros en atención al valor en el mercado ilícito de la sustancia vendida, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad.

Se acuerda el comiso de los 24,50 euros hallados en poder del acusado procedentes de la venta ilícita de la droga y de la heroína ocupada.

CUARTO.-Se imponen las costas al acusado. ( art.123 del Código Penal ).

VISTOS.-los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Jose Daniel como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de trafico de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 21 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, decomiso de la heroína intervenida y de los 24,50 euros ocupados al acusado procedentes de la venta ilícita y al pago de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.