Sentencia Penal Nº 10/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 10/2013 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 10/2.013

Diligencias Previas nº 4426/2012

Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

Dña. María Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a veinte de febrero del año dos mil catorce.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 10/13, dimanante de Diligencias Previas num. 4426/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, seguidas por un delito contra la salud pública contra el acusado Higinio mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1.978 en Rio de Pusteria, (Italia) hijo de Leandro y Frida , con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de esta causa representado por la Procuradora Merce Parpal Roca y defendido por el Letrado Eloi Castellernan For en sustitución de David Maranavet .

En el ejercicio de la acción pública, ha comparecido e intervenido en el procedimiento, el MINISTERIO FISCAL, representado por Dña. Isabel Nevot Murillo.

Ha sido ponente la Sra. Magistrada Dña. María Celia Conde Palomanes, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día de la fecha se celebró el juicio oral y público señalado para éste día en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, consistentes en el interrogatorio del acusado, testifical de los Agentes con TIP NUM002 y NUM003 , pericial y documental reproducida en el plenario.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD cometido en establecimiento público por sus encargados previsto y penado en el art. 368.1 y 369.3 , 374 y 377 del C.P y una falta de apropiación indebida prevista y penada en el artículo 623.4 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para el acusado la imposición por el delito de una pena de seis años y ocho meses de prisión, multa de 1500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y las costas.

Por la falta de apropiación indebida la pena de 50 días de multa a razón de 10 euros días con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y las costas.

Solicitó asimismo el Ministerio Fiscal que se proceda al comiso de la sustancia incautada conforme a los arts. 127 y 374 del CP y 367 TER de la LECRIM.

TERCERO. La defensa del acusado Higinio interesó la libre absolución del mismo y subsidiariamente aceptó el relato de hechos del Ministerio Público pero prescindiendo de las referencias a la venta en el establecimiento público, y en consecuencia pidió se le imponga al acusado, como autor de un delito contra la salud público 368,2 atendiendo a la poca entidad del hecho, una pena de un año y medio de prisión.

Otorgada la última palabra al acusado no efectuó manifestación alguna.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales.

ÚNICO-. De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario resulta probado que:

El acusado Higinio , mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1.978, con DNI NUM001 con autorización para residir en España, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dedicaba a proporcionar cocaína a personas interesadas en su adquisición a cambio de precio en el establecimiento abierto al público 'Locutorio Guapo' que regenta sito en el número 2 de la calle del Amics de Barcelona.

Y en concreto el 31 de agosto sobre las 23.30 el acusado que se encontraba detrás del mostrador, entregó al Sr Teodoro que acaba de entrar en el locutorio, un envoltorio conteniendo 0,470 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 22%+- 1% (total cocaína base 0,103 gramos +- 0,005 gramos) y éste a su vez le entregó unos billetes que el acusado guardó en la caja registradora. El acusado extrajo el envoltorio con cocaína que entregó al Sr. Teodoro de una caja metálica verde que estaba detrás del mostrador. Este hecho fueron presenciados por una dotación de la Guardia Urbana que instantes antes había observado como delante del locutorio estacionó un vehículo, se apeó una persona, entró en el locutorio y en menos de un minuto volvió a salir, hecho que infundió sospechas a los agentes y motivó que se ubicaran en el exterior del locutorio de manera que pudiera ver el interior y así pudieron presenciar la transacción efectuada entre el acusado y el Sr. Teodoro .

Tras la transacción observada, los agentes entraron en el locutorio, ordenaron, tras identificarlos, a los clientes que estaban en el interior haciendo uso de internet, que salieran del local y éstos antes de irse abonaron al acusado el importe del uso de internet. Asimismo los agentes inspeccionaron en locutorio en presencia del acusado hallando en el interior:

-La caja metálica verde antes referida que se encontraba detrás del mostrador y contenía un envoltorio con 0,373 gr. de cocaína con una riqueza de cocaína base del 17%+-1%(total cocaína :0,063 gr.+-0,004 gr.), otro envoltorio conteniendo 0,324 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 20%+-1%(total cocaína base.0,065 gr.+-0,003), dos cilindros conteniendo un total de 20,162 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína del 17%+-1%(total cocaína base:3,43 gr.+-0,20gr.) y otro envoltorio conteniendo 13,894 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 16%+-1% (total cocaína base:2,22gr+-0,14gr.) sustancias que el acusado poseía con intención de transmitir a terceras personas a cambio de precio.

- Un envoltorio conteniendo 15,144 gr. de cafeína, lidocaína y otro envoltorio conteniendo 74,789 gr de fenacetina que estaban en el cuarto de baño, una báscula de precisión TANGET, dos cucharillas con restos de polvo blanco, unas tijeras y varios recortes de plástico en el cajón del mostrador. Todas estas sustancias, y enseres el acusado las utilizaba o bien para mezclarlas con la cocaína que poesía o para realizar el pesaje y la confección de la papelinas de dicha sustancia que trasmitía a terceras personas.

-Cinco sobres conteniendo un total 1.080 euros que se encontraban detrás del mostrador más otros 135 euros que había en el interior de la caja registradora.

-Igualmente le fueron intervenidos al acusado un teléfono móvil BlackBerry y un teléfono móvil Samsung Galax.

-También le fueron ocupados en los cajones del mostrador un pasaporte colombiano a nombre Avelino , un permiso de conducir español a nombre de Constantino y un libro de familia a nombre de Eulogio diciéndole el acusado a los agentes que estos documentos pertenecían a persona que se los había dejado en especie de garantía. No han quedado debidamente probados los medios por los que el acusado accedió a tales documentos.

El acusado el 3 de septiembre de 2012 reclamó en el Juzgado de Instrucción la devolución de los dos teléfonos móviles y 1215 euros en efectivo incautado.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP del CP inciso primero en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, y del artículo 369.3 ya que el hecho fue realizado en un establecimiento abierto al público del que era encargado el acusado. En efecto concurren en la conducta del acusado los elementos configuradores de dicha infracción penal es decir:

A) El objeto de la conducta típica aparece definido por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

En este caso concreto como veremos el acusado vendió el 31 de agosto de 2013 a un tercero 0,470 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 22%+-1 (total cocaína base 0,103 gramos +- 0,005 gramos) y además estaba en posesión de diversas cantidades de esta sustancia destinadas a la venta en concreto poseía un envoltorio conteniendo 0,373 gr. de cocaína con una riqueza de cocaína base del 17%+-1%(total cocaína :0,063 gr.+-0,004 gr.), otro envoltorio conteniendo 0,324 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 20%+-1%(total cocaína base.0,065 gr.+-0,003), dos cilindros conteniendo un total de 20,162 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína del 17%+- 1%(total cocaína base:3,43 gr.+-0,20gr.) y otro envoltorio conteniendo 13,894 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 16%+-1% (total cocaína base:2.22gr+-0,14gr.). Así se desprende del informe Toxicológico que obra en las páginas 40 ss. y 51 y ss de la causa; informes que como tal no ha sido impugnado por ninguna de la partes.

La cocaína aparece insertada en las listas 1ª y 4ª anejas al Convenio de Naciones Unidas de 1.971 y tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada y así por todas una de las últimas sentencias del Tribunal Supremo 5 de abril de 2013 señala que el tipo objeto de aplicación sanciona a quienes realicen actos de tráfico, o de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. La cocaína es una de dichas drogas, y concretamente de las que causan grave daño a la salud.

B) La descripción de la conducta típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin. Como veremos la prueba practicada en juicio acredita sin género de dudas que el acusado vendió cocaína a un tercero y poesía diversas cantidades de la cocaína destinada a la venta. Y además la prueba demuestra que lo hizo en un establecimiento público por lo que los hechos encajan en el artículo 369.3 del CP . Analiza esta agravación la STS de 13 de diciembre de 2013 en los siguientes términos:

El fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representa aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento y merced a las oportunidades que ellos reporta, existen montajes de ilegitimo tráfico de sustancias estupefaciente, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por su aparente marco de legalidad ( SSTS. 1164/2006 de 26.11 , 831/2007 de 5.10 , 783/2008 de 20.11 , 817/2008 de 11.12 , 1153/2009 de 12.11 , 1238/2009 de 11.12 ).

Por ello los hechos se han de realizar por los responsables del establecimiento, lo cual significa que la voluntad del legislador es agotar todas las posibilidades de venta o difusión de drogas en un establecimiento abierto al público por parte de las personas relacionadas con el mismo, con una vinculación que no tiene que ser necesariamente laboral, civil o mercantil, sino que puede ser esporádica u ocasional con tal que se relacionen tales funciones para la empresa -individual o social-, acotadas como de responsabilidad o empleo. En el primer concepto se incluirían los dueños, directores, gerentes, encargados, es decir, todas aquellas personas con capacidad para impartir ordenes e instrucciones sobre el desempeño de la actividad mercantil o social. Y en el segundo, aquellas personas que desarrollan tareas de atención, venta o prestación de servicios en dicho establecimiento. La jurisprudencia ha declarado que no se excluye la responsabilidad penal por el hecho de no ostentar la propiedad o responsabilidad jurídica del establecimiento, si bien por el principio de taxatividad del Derecho penal quedan fuera de dicho subtipo agravado quienes no se encuentren desarrollando funciones con esa vinculación, tales como ocupantes ocasionales del local, o usuarios habituales del mismo pero que no puedan ser catalogados como responsables o empleados ( STS. 817/2008 de 11.12 ).

Por otra parte no procede hacer uso del párrafo segundo del artículo 368,2 del CP precepto cuya aplicación ha solicitado la defensa con carácter subsidiario. Dicho párrafo introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Este artículo obliga a tener en cuenta un dato objetivo como -la escasa entidad del hecho- y un elemento subjetivo -las circunstancias personales del autor-. Pues bien, como veremos la prueba revela sin ninguna duda no solo que el acusado efectuó un acto concreto de venta de cocaína en un establecimiento público sino que no se trató de un acto de tráfico esporádico u ocasional lo que excluye que el hecho sea de 'escasa entidad' sino que el acusado vendía habitualmente o con frecuencia sustancias estupefacientes en el locutorio.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba. En el presente caso los hechos han resultado probados, tras valorar en conciencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 741 y 973 de la L.E.Cr , las pruebas practicadas en el juicio oral, así como las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permitieron dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El acusado niega tajantemente en el plenario haber vendido cualquier sustancia estupefaciente en el locutorio denominado 'El guapo', relatando que si bien es cierto que el 31 de agosto de 2012 cuando llegó la Policía al mismo él estaba en dicho locutorio, no lo regenta ni es propietario, solo estaba haciéndole un favor al dueño, un paisano llamado Narciso , que le dijo que 'le aguantara un momento el locutorio'. También relató en el plenario el acusado que trabajó un tiempo para Narciso cuando éste abrió el locutorio pero solo trabajó para él unos seis meses, no sabe en qué fecha, pero el 31 de agosto de 2012 no trabajaba en el locutorio, que él es consumidor ocasional de cocaína, consume medio gramo cada quince días o cada mes dependiendo del dinero que tenga, que ese día solo estuvo en el locutorio en el momento que llegó la Policía, mientras estuvo al frente no entró nadie al locutorio , no entró ningún cliente y no le cobró dinero a nadie ( minuto 6.58), que no sabía que detrás del mostrador había una caja metálica verde, no sabía que en el locutorio había una báscula, que uno de los móviles que estaba en el local no era suyo, él solo tenía un móvil , él que estaba encima del mostrador era del dueño, no conocía los documentos de identidad a nombre de otras personas que se encontraron en el local, el dinero que estaba en el local era de una transferencia de dinero al extranjero que no había hecho él. No sabía que en ese locutorio se vendían drogas, el 31 de agosto mientras permaneció en el local ,en el interior estaban unas personas usando internet, estas personas ya estaban en el interior cuando él llegó, mientras él se quedó cargo del locutorio no entró nadie.

No obstante esta declaración queda totalmente desvirtuada por la declaración del agente de la Guardia Urbana con TIP NUM002 que relató claramente en el plenario como vio al acusado realizar una transacción de una bolsa de plástico a cambio de dinero con una persona que entró en el locutorio. Tras ratificar el atestado este agente explicó en el plenario que cuando se encontraban realizando sus funciones de paisano en la calle en la que estaba el locutorio observaron como un coche se paraba, salió un ocupante, entró en el locutorio y a los 30 segundos más o menos volvió a salir , que ello les infundió sospechas, por lo que él se acercó, y observó otro coche que se paraba delante del local, él se colocó en la calle de manera que podía ver fácilmente el interior del locutorio, y vio como el acusado que estaba detrás del mostrador sacaba de una caja verde metálica un envoltorio que entregó a la persona que acaba de entrar y ésta al acusado billetes ( minuto 12 y 13 del cd de la grabación de juicio ) , que vio los hechos desde distintos sitios porque se movía en todo caso a unos 2, 3 o 4 metros.

Esta declaración prueba sin margen de duda que fue el acusado quien detrás del mostrador entregó a una persona que entró al establecimiento a cambio de dinero un envoltorio. Este envoltorio que fue ocupado, en poder de la persona a la que se lo dio el acusado cuando ésta salió del locutorio, y posteriormente analizado, contenía 0,470 gr. de una sustancia que el análisis pericial no impugnado demostró que era cocaína con una riqueza en cocaína base del 22%+- (total cocaína base 0,103 gramos +- 0,005 gramos) .

La ocupación del referido envoltorio en poder de la persona que salió del locutorio y que fue identificada como Teodoro , resultó acreditada por la declaración de los agentes de la Guardia Urbano en especial por el testimonio del segundo agente que depuso en juicio ya que fue quien realizó la identificación del adquirente y le ocupó la sustancia. Declaró en juicio este agente de la Guardia Urbana con TIP NUM004 que identificó a la persona que salía del locutorio y le ocupó en el bolsillo del pantalón dicha sustancia (minuto 23 de la grabación del juicio).

El testimonio de los agentes de la Guardia Urbana constituye prueba hábil para destruir la presunción de inocencia del acusado. En este sentido conviene recordar tal y como hace la ST de 11 de abril de 2011 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En este caso los testimonios de los agentes ofrecen a esta Sala la suficiente credibilidad, al haber sido emitidos firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí, sin que además conste un conocimiento previo del acusado ajeno al ejercicio de sus actividades profesionales. Pero además sus declaraciones están corroboradas por la ocupación inmediatamente de la sustancia transmitida en poder de la persona identificada como compradora. Por tanto el testimonio de los agentes y la ocupación de sustancia en poder del comprador acreditan de manera clara este acto de venta. Y aunque no ha sido traído a juicio el comprador de la sustancia, ello no es óbice para llegar a la plena convicción de la realidad de la transacción ya que, tal y como se explica en la sentencia del TS a la que acabamos de remitirnos, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

Pero no solo tenemos prueba de un concreto acto de venta sino de que el acusado vendía de manera habitual tal sustancia en un establecimiento abierto al público por lo que como decíamos en el fundamento de derecho primero los hechos son constitutivos de delito del artículo 368,1 inciso primero y 369.1 3 del CP . Este precepto exige que los hechos fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.

Es incuestionable y además no ha sido objeto de discusión que el lugar donde se produjo la transacción era un establecimiento abierto al público, en concreto un locutorio denominado 'Locutorio Guapo' y también resulta plenamente acreditado, aunque en este caso se niega por la defensa, que el acusado, fuese o no titular del mismo, era el encargado del establecimiento y no se encontraba en el lugar de manera accidental. Carecemos de prueba directa de esto pero han quedado probados una serie de indicios que demuestran que el acusado no era un mero ocupante ocasional del locutorio, que quedaría al margen del tipo según la jurisprudencia reseñada anteriormente, sino alguien con responsabilidad en el local.

Previamente al estudio de tales indicios debe advertirse que en lo que respecta a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: '1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados;2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

El Tribunal Supremo también tiene establecido de forma reiterada (Cfr STS 23-3-2012, num. 254/2012 ) que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional:

a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos -base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia;

y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí.

En el supuesto que estamos analizando los hechos base que están perfectamente acreditados de naturaleza inequívocamente incriminatoria son los siguientes:

1. El acusado el día 31 de agosto de 2005 se comportó en todo momento como dueño o encargado del establecimiento, no como alguien que estaba en ese momento puntual allí a cargo del locutorio. Así el primer agente que depuso en el plenario manifestó que vio como el acusado estaba detrás del mostrador ( no en la puerta como dice el acusado en el plenario), que vio que cuando entró el Sr. Miguel Ángel en el locutorio el acusado extrajo la sustancia estupefaciente de una caja metálica verde que estaba detrás del mostrador e introdujo el dinero en la caja registradora, sin que relate en ningún momento del interrogatorio el agente que el acusado estuvo buscando la sustancia, hecho que lo excluye además la rapidez de la transacción que si relatan los agentes en el plenario. Asimismo dijo el agente de la GU NUM002 que cuando entraron en local y mandaron abandonar el mismo a los clientes que estaban en el interior, el acusado les cobró siendo altamente improbable que alguien que está al frente de un local unos minutos no avise al dueño en el momento que entra la Policía y registra el local, se limite a cobrarle a los clientes y mucho más improbable que no le manifieste a los agentes en ese momento que él solo se encuentra allí accidentalmente y tampoco se lo dijo.

2. El acusado reclamó ante el Juzgado de Instrucción, página 47 de la causa, los dos teléfonos que se encontraba en el locutorio y que le fueron ocupados a pesar de manifestar en el plenario que solo uno le pertenecía y que el que estaba en el mostrador no era suyo sino del dueño. Y también reclamó el dinero incautado en el locutorio tanto en la caja registradora como en los sobres. Estas reclamaciones no se entienden si los móviles y el dinero si no le pertenecía como dice.

3. El acusado conocía el origen del dinero existente en los sobres en el locutorio, así en juicio dijo que ese dinero era para una transferencia al extranjero y tenemos que preguntarnos como podía saber el origen de tal dinero si no era dueño y acaba de entrar en el locutorio. Por otra parte el acusado aunque no reprodujo esta manifestación en el plenario dijo al agente de la Guardia Urbana que los documentos de identidad ajena que estaban en el locutorio los tenía como una especie de garantía de clientes por cantidades que le adeudaban (minuto 15.50 de la declaración del primer agente).

Todo ello deja acreditado con claridad que fuese o no el titular del local era el encargado del mismo y no se encontraba en el lugar puntualmente para hacerle una favor al dueño, ya de lo contrario no sabría donde se encontraba la sustancia estupefaciente que vendió al tercero, ( la extrajo directamente de la caja según el agente, no tuvo que buscarla ), dar razón del origen de los documentos de identidad ni del dinero encontrado en el establecimiento, ni reclamaría el dinero y los teléfonos como suyos en el Juzgado.

Y ello lo confirma el hecho de que acusado solo negó ser el encargado de tal establecimiento en el plenario, ni se lo negó a los agentes ni lo negó en instrucción donde se acogió a su derecho a no declarar (página 36).

Es cierto que el silencio del acusado como explica la STS. 28 de noviembre de 2013 con remisión 1276/2006 de 20.12 , no constituye sin más, un indicio de culpabilidad. Añade esta resolución que quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio . En este sentido indicado la STS. 15.11.2000 reconoce expresamente que 'tampoco es valorable como indicio' el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita su derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros'.

Ahora bien cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96 , y caso Landrome, S. 2.5.2000 , y en las que previo advertir que 'los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra 'ya que 'seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar', ciertamente admiten que ello no impediría 'tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo', doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7 , entre otras y que precisa que ello 'solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio , cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible'. De esta misma Sala Segunda podemos citar las SSTS. 554/2000 de 27.3 , 24.5.2000 , 20.9.2000 , 23.12.2003 y 358/2004 de 16.3 , y 29.3.99 que explica: 'El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fue de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa'.

Y en este caso este silencio del acusado hasta el plenario necesariamente tenemos que valorarlo no como un indicio sino como un elemento corroborador de todos los demás indicios reseñados de los que se infiere sin alternativa

En otro orden de cosas además el conjunto de datos que han resultado acreditado prueban no solo que el acusado era el encargado del locutorio sino que lo utilizaba para vender droga habitualmente o frecuentemente . Ello se desprende del propio contenido de la caja metálica verde que estaba detrás del mostrador : un envoltorio conteniendo 0,373 gr. de cocaína con una riqueza de cocaína base del 17%+-1%(total cocaína :0,063 gr.+-0,004 gr.), otro envoltorio conteniendo 0,324 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 20%+-1%(total cocaína base.0,065 gr.+-0,003), dos cilindros conteniendo un total de 20,162 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína del 17%+-(total cocaína base:3,43 gr.+-0,20gr.) y otro envoltorio conteniendo 13,894 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 16%+-1% (total cocaína base:2.22r+-0,14gr.).

A mayores en el locutorio se encontraron otros objetos como un envoltorio conteniendo 15,144 gr.de cafeína, lidocaína y otro envoltorio conteniendo 74,789 gr de fenacetina, una báscula de precisión, dos cucharillas con restos de polvo blanco, unas tijeras y varios recortes de plástico en el cajón del mostrador . Y todas estas sustancias, y útiles hallados en el locutorio son empleados en la mezcla con la cocaína, para realizar el pesaje y para la confección de la papelinas de dicha sustancia con el objeto de trasmitía a terceras personas. Además se encontró dinero en concreto cinco sobres conteniendo un total 1.080 eros que guardaba detrás del mostrador más otros 135 euros que había en el interior de la caja registradora. En definitiva todo ello acredita con creces que el acusado se dedicaba habitualmente al tráfico de cocaína por lo que procede la condena por el delito que se le acusa al haberse destruido sus presunción de inocencia.

SEGUNDO.- De la falta de apropiación indebida. Distinta suerte debe correr la acusación por la falta del artículo 623.4 del CP , ya que si bien el acusado no da una justificación razonable de la posesión de tales documentos, esta falta de justificación es insuficiente por si sola para acreditar la infracción penal por la que se le acusa. Existió un vacío probatorio con respecto a este punto de la acusación ya que no se tomó declaración a ninguna de las personas titulares de tales documentos, ni conocemos si los mismo habían sido denunciados como sustraídos, con lo que caben muchas hipótesis para justificar la posesión del acusado de los mismos incluso la que apunta el agente cuando dice que el acusado en el locutorio le dijo que los tenía como en especie de garantía. La falta del art. 623 .4º del Código Penal incluye en su ámbito de aplicación no solo los actos de disposición económica fraudulenta sino también los de no reintegro debido pero al no recibirse declaración a los titulares no podemos presumir que estos no tuvieran conocimiento de la posesión de sus documentos por parte del acusado.

CUARTO.- De la autoría. El acusado es autor de un delito contra la salud pública por su ejecución material y directa ( arts. 27 y 28 del C. Penal ).

QUINTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurre ni ha sido invocada la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- De las penas a imponer. Procede imponer al acusado la pena de seis años y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en mérito de lo dispuesto en el art. 56 del C. Penal de 1500 euros de multa .

El art. 368 del C. penal establece pena de prisión de 3 a 6 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga , cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causa grave daño a la salud ( L.O. 5/2010). El art. 369 contempla una agravación de las penas anteriores, señalando que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra alguna de las circunstancia señaladas en dicho precepto, entre las que se encuentra el caso de que ' Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos ( art. 369 .3º C.P .). Por consiguiente, y en aplicación de las reglas penológicas que se contienen en el artículo 70.1.1ª del Código Penal , la pena base en los casos de tráfico de droga de sustancia que causa daño a la salud en establecimiento abierto al público la pena oscila entre seis años y un día y nueve años de privación de libertad. Y dentro de este arco consideramos que procede imponerle la que señalábamos, 6 años y 4 meses, porque atendiendo al número de envoltorios que el acusado tenía preparados para la venta no es tributario de la pena mínima. Procede imponer la pena de 1500 euros de multa que resulta inferior incluso al tanto de la droga incautada cuyo valor ascendería 2113,38 euros pero no podemos superar la cantidad pedida por el Ministerio Fiscal. No procede imponer responsabilidad personal subsidiaria con base en art. 53.3 del CP según el cual la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años'.

SÉPTIMO.- Responsabilidad Civil. No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

OCTAVO.-Comiso. De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga intervenida al acusado.

NOVENO.-. Costas El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, también al pago de las costas procesales. Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previamente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la penas para cada uno de ellos de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y CUATRO MESES, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1500 euros de multa; así como al pago de las costas procesales causadas.

Que debo absolver y absuelvo al acusado de la falta de apropiación indebida también imputada.Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos procedentes del delito incautados a los acusados. Abónese al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días. Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.