Sentencia Penal Nº 10/2014, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 111/2013 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00010/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Penal Rollo nº 111/2013

Juicio de Faltas nº 128/2013

Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarancon

SENTENCIA NUM. 10/2014

En Cuenca, a once de febrero de dos mil catorce

Vistos por el Magistrado Ilma. Sra. Doña María Victoria Orea Albares, en grado de apelación, los autos de Juicio de Faltas nº 128/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Tarancon, seguido entre partes; como denunciante, D. Paulino , y como denunciada, Dª. Lorenza , y con intervención del MINISTERIO FISCAL,venidos en conocimiento en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Sra. Lorenza contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 4 de noviembre de dos mil trece .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Tarancon, se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia de fecha 4 de noviembre de 2013 en la que, como hechos probados, se declara:

UNICO.- Queda probado y así se declara expresamente en que fecha 24 de febrero de 2013, se dicto por este Juzgado Sentencia de divorcio contencioso adoptando medidas definitivas a favor del hijo menor de Paulino y de Lorenza , consistente en cumplimiento de régimen de visitas, comunicación y estancias a favor del progenitor no custodio de fines de semanas alternos desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo hasta el domingo hasta las 20:00 horas, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el periodo en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares con obligación de recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno. Asimismo queda probado que sobre las 20:00 horas del día 30 de julio de 2013 Paulino se ha personado en el domicilio materno para disfrutar de la compañía de su hijo durante el periodo vacacional correspondiente sin que Lorenza haya entregado al mismo.

Segundo.- El Fallo de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Lorenza como autora de una falta de incumplimiento de las obligaciones familiares tipificada en el articulo 618.2 del Código Penal a la pena de UN MES MULTA con una cuota diaria de 3 euros, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Si no se satisface la multa voluntariamente o por vía de apremio, el condenado quedara sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de faltas, podrá cumplirse mediante localización permanente.

Tercero.- Notificada la anterior resolución, Dª. Lorenza , interpuso recurso de apelación en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala '... se estime el recurso y se dicte sentencia absolutoria'.

Cuarto.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a las partes, por el representante del Ministerio Fiscal se presentó escrito de fecha 4 de diciembre de 2013 impugno el recurso de apelación planteado e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

El Sr. Paulino no efectuó alegación alguna.

Quinto.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, se turno para resolución al Magistrado Ilma. Sra. Doña María Victoria Orea Albares y se señaló finalmente para resolución del recurso el día 11 de febrero del año en curso.

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida, si bien debe añadirse:

'... sin que Lorenza haya entregado al mismo, ante el llanto y la negativa del menor a ir con su padre'.

Fundamentos

Primero.- La parte apelante discrepa de la sentencia dictada en la instancia por la que se condena a la acusada como autora de una Falta prevista en el artículo 618.2 del Código Penal sosteniendo, en esencia que el Juzgador incurre en error en la apreciación de los hechos, por cuanto en la sentencia se le condena por no entregar al menor a su padre pese a corresponderle estar con el, considerando doloso, si bien como quedo probado no entregue al niño porque no pude hacerlos por la crisis de llanto que tuvo en ese momento, como el propio denunciante reconoció y como en ulteriores ocasiones volvió a ocurrirle cuando su padre ha venido a recogerlo, hasta el punto de tener que llevarlo a urgencias y estando siguiendo un tratamiento psicológico.

Segundo.- El artículo 618 del Código penal , cuyo párrafo segundo entró en vigor con la L.O. 15/2003, sanciona los de incumplimientos leves de las resoluciones judiciales en relación con las obligaciones impuestas a los progenitores en el ámbito de las relaciones para con los hijos, sin necesidad del previo requerimiento que, para los ilícitos de desobediencia, es preceptivo. Con este tipo se busca proteger el adecuado cumplimiento de lo resuelto en resolución judicial de separación, nulidad o divorcio cuando la oposición a lo resuelto no reviste la entidad suficiente para ser considerada infracción criminal grave. Como dice la SAP Lérida de 20 de febrero de 2006 se trata de un incumplimiento de menor consideración que, por su propia naturaleza, encuentra mejor acomodo en la mera dejación de las funciones atribuidas en la resolución judicial. O sea, sin que previamente se haya instado una ejecución forzosa civil pues, en todo caso, la participación activa que a ambos progenitores incumbe en el cumplimiento y mantenimiento del régimen de visitas acordado bajo la protección del 'favor filii', implica el conocimiento recíproco de los padres de sus respectivas obligaciones. Siendo así, que el nuevo precepto trata de amparar las lesiones mínimas o puntuales al bien jurídico protegido, y en este sentido se pronuncia de modo expreso la Exposición de Motivos de la LO 15/2003 .

Esta falta del art. 618.2 del Código Penal es un tipo de omisión que requiere:

- En el plano objetivo: a) La existencia de cualquier obligación familiar a favor de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos. Y no solo las de componente económico, sino las personales relativas al derecho de visitas; b) El incumplimiento de tal obligación, siempre que no constituya delito.

- En el plano subjetivo, el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad de no cumplirla.

En el supuesto sometido a revisión en la presente alzada, la prueba practicada en el plenario no permite tener por acreditado que la acusada impidiese el efectivo cumplimiento de la resolución judicial por la que se regulan las visitas y comunicaciones del progenitor no custodio para con su hijo menor de una forma deliberada y dolosa

La prueba practicada en el plenario no permite tener por acreditado que la acusada impidiese el efectivo cumplimiento de la resolución judicial por la que se regulan las visitas y comunicaciones del progenitor no custodio para con su hijo menor, tal y como exige el tipo penal y ello por cuánto, el denunciante si bien ha manifestado que fue a por su hijo menor y la madre le dijo que no quería ir y no se lo llevaba, también ha reconocido que en ocasiones el niño si ha tenido crisis de llanto y que algunas veces no quiere irse con el, si bien manifiesta que es lógico porque le cuesta separarse de su madre, habiendo manifestado que con posterioridad si se ha podido llevarse a su hijo con toda normalidad y reconoce igualmente que han tenido que ir al psicólogo, siendo también corroborada esta afirmación por la documental aportado. En el caso de autos, resulta acreditado que si bien no se pudo llevar a efecto el régimen de visitas lo fue por la negativa del menor, quedando acreditado así, que no existe una conducta dolosa, ni una voluntad deliberada para evitar el régimen de visitas establecido, constando además que se ha instado también un proceso de modificación de medidas. Sin embargo no existe prueba objetiva que corrobore la versión del denunciante, sea documental y/o testifical, y si bien es cierto que incumbe a la madre que ostenta la guarda y custodia desplegar una conducta activa en orden a procurar el efectivo cumplimiento de dicho régimen de visitas impidiendo, de este modo, que sea la voluntad del menor la que pueda condicionar la efectiva realización, no lo es menos que en el presente caso se ha manifestado, sin que se haya contradicho que la imposibilidad de realizar el régimen de visitas, lo fue por la oposición frontal del menor, debido a su estado de salud, lo que excluye la existencia de dolo y/o intencionalidad en la acusada, como elemento subjetivo del injusto que exige el precepto penal, razones por las que, procede la libre absolución de la acusada.

Tercero.- Estimado el recurso de apelación, la absolución de la acusada conlleva la declaración de oficio de las costas procesales de la instancia y de la presente alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando como estimo el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Lorenza , contra la sentencia de cuatro de noviembre de dos mil trece dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Tarancon en los auto de Juicio de Faltas nº 128/2013 a que se contra el presente Rollo de Apelación nº 111/2013, declaro que debo REVOCAR COMO REVOCO INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDAdejándola sin efecto, y, en su lugar, dicto la presente por la que declaro QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Dª. Lorenza de la Falta previstas en el artículo 618.2 del Código Penal de la que era acusada en la presente causa; todo ello con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a la instancia y a la presente alzada.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Esta sentencia se unirá por certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia.